電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境及出路

袁 波

一、電子商務領域“二選一”行為的法律規制失靈

近些年，電子商務在我國得到了快速發展，各互聯網電商平臺間的競爭也日趨白熱化，“二選一”行為在電子商務領域頻繁上演，已逐步蔓延至電子商務市場的各個細分領域。〔1〕新近的一個事例是格蘭仕集團2019 年10 月28 日向廣州知識產權法院就天貓涉嫌濫用市場支配地位實施“二選一”行為提起訴訟，并已被受理。參見《格蘭仕狀告天貓涉嫌“濫用市場支配地位”》，http://finance.ifeng.com/c/7rLgef0lHs0，2019 年12 月24日訪問。就行為的本質而言，電子商務領域“二選一”行為乃傳統“二選一”行為在電子商務領域的延續，即經營者要求交易相對人只能與其交易，而不得與其他經營者進行交易。

對此問題有關部門已開始關注并進行了相應立法規制，《電子商務法》第22、35 條和《反不正當競爭法》第12 條設有專門條款，旨在強化對該等行為的法律規制?！?〕除此之外，國家工商總局《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第11 條、工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第7 條，以及商務部正在起草的《中華人民共和國商品流通法（草案征求意見稿）》第41 條和《零售商供應商公平交易管理條例（草案）》等專業性較強但調整范圍較小的部門規章皆對此作了相應的禁止性規定。與此同時，監管部門明確表示要嚴厲查處電子商務領域的“二選一”行為。例如，《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》指出：“依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭?！薄?〕《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，國辦發〔2019〕38 號，載中華人民共和國中央人民政府網2019 年8 月8 日，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm。

照理說，電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制存在法律依據，有關部門對其監管的態度明確，其早該受到《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》等的審查，可從現實情況看，該等行為目前基本處于不受審查和脫離監管的狀態，罕見公開曝光的已被查處、正在審理抑或已審結的“二選一”案例。有論者直言，“無論是《反壟斷法》《反不正當競爭法》，還是《電子商務法》《消費者權益保護法》《中小企業促進法》 等，只要其中一部法律真正發揮作用，都不可能容忍行業巨頭的‘二選一’行為?！薄?〕互聯網實驗室：《網絡平臺“二選一”行為對平臺經濟發展的影響與對策研究》，載新華網2017 年11 月17 日，http://www.xinhuanet.com/energy/2017-11/17/c_1121970806.htm。在筆者看來，電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制之所以陷入困境，固然與該等行為認定中的“取證難”“舉證難”等老大難問題不無關系，還受到互聯網領域的復雜性等特質及傳統思維定勢和路徑依賴的制約，〔5〕參見曹陽：《互聯網領域濫用相對優勢地位行為的法律規制》，載《法學論壇》2019 年第3 期。但若從深層次上觀察，這一窘境的出現主要還是因為我國競爭法關于“二選一”行為的相關規定過于簡略和單薄，存在適法困難，需從解釋論上予以回應。舉例而言，在適用《電子商務法》 第22 條和《反壟斷法》第17 條關于禁止經營者濫用市場支配地位的規定時困難重重，不僅要克服界定相關市場、認定市場支配地位等反壟斷法中最為疑難復雜的問題，而且還要解決究竟哪些情形構成此處的“沒有正當理由”這樣的問題。再者，《電子商務法》第35 條有關“電商平臺經營者不得對平臺內經營者進行不合理限制或者附加不合理條件”規定的適用條件標準不清，且再無其他法律法規對何謂“不合理”作出解釋，使其可執行性不強。

由此可見，盡管我國反壟斷法、反不正當競爭法和電子商務法是規制電子商務領域“二選一”行為的競爭法依據，但囿于相關法律條文適用本身面臨理論難題和現實困境，其在司法實踐中鮮有運用，甚至長期被束之高閣，沒有發揮應有的作用，以至于該等行為一直游離于法律監管之外。質言之，我國對電子商務領域“二選一”行為的法律規制深陷一種“看似有法可循，實則無法可依”的吊詭局面。

當前，學界對電子商務領域“二選一”行為已有關注，且大多數學者對此持否定態度。〔6〕代表性的論文包括：曹陽：《互聯網中濫用相對優勢地位行為成因與危害性的法學思考——兼對我國互聯網中濫用相對優勢地位行為典型案例分析》，載《廣西師范學院學報（哲學社會科學版）》2019 年第4 期；焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，載《財經法學》2018 年第5 期；王勝偉：《互聯網行業限制交易行為的認定及管制——以3Q 案騰訊“二選一”為例》，載《山東社會科學》2017 年第12 期；袁嘉、劉維俊：《互聯網行業濫用相對優勢地位規制研究——以“二選一”行為為視角》，載《價格理論與實踐》2016 年第5 期。需指出的是，也有個別學者通過對現行競爭法適用的分析，認為電商平臺經營者“二選一”行為多數并不違法。參見金福海：《電商平臺經營者“二選一”行為的競爭法分析》，載《經濟法研究》2018 年第2 期。不過，既有的研究大都從單一部門法的視角展開抑或圍繞個別典型案例進行分析，〔7〕較具代表性的論文可參見許光耀：《互聯網產業中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學評論》2018 年第1 期；同前注〔5〕，曹陽文；同前注〔6〕，焦海濤文；戴龍：《關于〈電子商務法〉對濫用優勢地位規制的適用研究》，載《價格理論與實踐》2019 年第2 期；同前注〔6〕，王勝偉文。鮮有從法律規制的體系建構和相關部門法的銜接適用角度切入。事實上，即便同為競爭法，反壟斷法和反不正當競爭法對“二選一”行為進行規制的邏輯理路也大有不同，加之新頒行的《電子商務法》和新修訂的《反不正當競爭法》又增加了相應的競爭法條文，使得對該問題進行法律規制變得異常復雜，不僅需要探究各部門法的具體適用，而且更是要從體系化的角度厘清各法的適用邊界，避免出現“法律沖突”和“法律真空”。

鑒于此，本文將以反壟斷法、反不正當競爭法和電子商務法中的相關規定為視角，逐一探究競爭法在規制電子商務領域“二選一”行為時所面臨的難點及痛點問題，并嘗試從體系重構和規則重釋上給出相應的解決方案，以期對相關競爭法實踐有所助益。

二、反壟斷法適用面臨的理論難題與現實障礙

在我國現行反壟斷法框架下，對電子商務領域“二選一”行為進行規制可訴諸于禁止壟斷協議制度和禁止濫用市場支配地位制度，其條文依據為《反壟斷法》第14 條第（三）項關于禁止縱向壟斷協議的兜底條款，以及第17 條第（四）項關于禁止具有市場支配地位的經營者從事限定交易行為的規定。但在實踐中，兩者的適用皆存在較大困難，前者需要克服的難題是必須證明行為人具有市場支配地位，以及無從事“二選一”行為的正當理由，后者則要面臨兜底條款的適用本身受限、適用主體限定、適用積極性不高等現實難題。

（一）濫用市場支配地位條款適用面臨的理論難題

從行為外觀上看，電子商務領域“二選一”行為與濫用市場支配地位中的限定交易行為相對應，限定交易行為作為濫用市場支配地位的一種表現形式，仍需遵循從相關市場界定到市場支配地位認定，再到競爭效果分析和“沒有正當理由”證成這樣的分析步驟。在上述認定環節中，行為人有無市場支配地位是至為關鍵的一個步驟，其往往直接決定著濫用市場支配地位案件的最終走向，因為行為人在相關市場若無支配地位，則濫用市場支配地位便無從談起。

值得注意的是，有論者指出在互聯網環境下，由于注意力競爭、平臺競爭及跨界競爭導致相關市場的邊界更加模糊，司法實踐不得不對相關市場—市場支配力—競爭效應范式保持必要的警惕，轉而注重運用市場支配力—競爭效應抑或市場行為—競爭效應兩種范式作為分析工具。〔8〕參見朱理：《互聯網領域競爭行為的法律邊界:挑戰與司法回應》，載《競爭政策研究》2015 年第1 期。在域外的個案裁決中此一觀點已被法院所采納。例如，在Todd v. Exxon Corp.案中，美國聯邦第二巡回上訴法院指出，如果是原告能夠證明被告的行為對市場競爭產生了直接的不利影響，那么可認為此乃是比依據復雜的市場份額計算來評估市場力量更為直接的證據。〔9〕See Todd v. Exxon Corp., 275 F. 3d 191 （2nd Cir. 2001）.但在總體上，后面兩種分析方式還停留于理論探討階段，在新近發生的國內外涉互聯網反壟斷案件中，法院和行政機關仍然認為此類案件中市場支配地位認定是一個不可逾越的分析步驟。譬如，在我國最高人民法院審理的“奇虎公司與騰訊公司濫用市場支配地位壟斷糾紛案”中，就遵循了相關市場—市場支配地位—競爭效應的傳統濫用行為分析范式，尤其是對該案涉及的相關市場和騰訊公司在該市場上的支配力作了詳盡分析?！?0〕參見最高人民法院（2013）民三終字第4 號民事判決書。在Ohio v. American Express Co.案中，美國聯邦最高法院推翻了以往直接的損害證據可證明市場支配地位的先例，認為即使原告擁有強有力的可證明反競爭效果的直接證據，任何質疑縱向限制的原告也必須首先證明被告具有市場支配力?！?1〕See Ohio v. American Express Co., 585 U.S. （2018）.在“谷歌比較購物網站案”中，歐盟委員會在認定谷歌給予自己的比較購物網站不公平優待構成濫用市場支配地位時，對市場支配地位認定作了專門的論述。〔12〕See European Commission, Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service-Factsheet, June 2017, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm，last visit on March 25, 2020.由是可見，即便在互聯網乃至電子商務環境下，對濫用市場支配地位進行反壟斷法分析也需要認定行為人有無市場支配地位。

當前，盡管我國《反壟斷法》第18 條列舉了認定市場支配地位的考慮因素，第19 條對依據市場份額推定市場支配地位作了規定，但是鑒于互聯網場景下市場支配地位的獲取或維持與傳統市場有著很大的不同，該領域普遍存在雙邊市場、網絡效應、多宿主〔13〕多宿主，是指消費者在不同的產品上使用類似的服務，使得消費者可以輕易地在多個產品上進行輕松的變換使用類似的服務。See Jean-Charles Rochet & Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association, MIT Press, Vol.1, No.4, 2003, p.998.等典型特征，除了參酌一般方法和常規因素外，認定電商平臺有無市場支配地位還需考慮該領域的行業特點。鑒此，我國《電子商務法》第22 條列舉了判定電子商務經營者有無市場支配地位的分析因素，即“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的……”但只需細察就能發現，作為補充性規則，前述四個因素未能把握好電子商務環境下的競爭特點，僅是對反壟斷法中相關規定的簡單照搬和重復，缺乏實際的指導意義，更重要的是，個別因素顯然偏離了認定市場支配地位的理論邏輯。

1.技術優勢。從理論溯源上看，該因素應源自《反壟斷法》第18 條第（三）項所指的“該經營者的技術條件”。所謂技術條件，是指經營者是否擁有關鍵性的技術，是否具有自行研究開發新技術的能力等?！?4〕參見吳高盛主編：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，中國法制出版社2007 年版，第57 頁。依此來看，對技術優勢這一因素的理解不能望文生義，把它看作經營者相比于其他經營者在技術上的領先地位，而是要將其與經營者憑此獲得競爭優勢的可能性聯系起來。對此，至少有兩個維度需要考慮：一是該技術優勢是否有助于強化該經營者在相關市場的市場勢力。比如，該技術優勢使其提供的相關產品或服務明顯高人一籌，抑或為其謀得了差異化競爭優勢。二是該技術優勢存續的時間及其是否具有可替代性。雖然某一技術優勢可暫時為電子商務經營者帶來市場優勢，但這種技術若是極易被替代，即該技術可通過競爭對手自行研發或從第三方輕易取得，則難言它會對市場支配地位的獲取帶來多大影響。遺憾的是，既有的規定未能很好地闡釋“技術優勢”之于市場支配地位認定的指示作用，僅是列舉該因素，這使其失卻實際指導意義。再者，技術優勢為創新的結果，反壟斷法對之應當提倡和鼓勵，而非作為規制對象。〔15〕參見朱理、曾友林：《電子商務法與競爭法的銜接：體系邏輯與執法展望》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019 年第2 期。有論者指出，盡管關于生產率或財富增長源泉的經濟增長理論仍然存在爭議，其不同學派持續互相指責彼此使用的假設和方法論，但源自創新的利益超過科技恒定情況下簡單資本積累帶來的利益是為共識，也就是說，若需認真權衡創新和競爭，則我們應該偏向于創新。〔16〕參見［美］克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍溫坎普：《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第16 頁。

2.用戶數量。在互聯網場景下，用戶數量是展示經營者市場競爭力的重要指標，理應作為認定電子商務經營者市場支配地位的因素。但值得注意的是，電子商務作為互聯網的細分領域屬于變化很快的行業，競爭非常激烈，這導致多宿主是該領域的常見現象，即某個網絡用戶往往會同時使用多個不同的電商平臺，由此也就意味著用戶數量在很大程度上難以衡量市場勢力。譬如，某一電商平臺擁有兩億的用戶數量，每天使用該電商平臺的用戶數量很少，抑或該平臺的實際成交量并不大，而一個只擁有1 億用戶數量的電商平臺，其每日用戶瀏覽量和實際成交量卻很大，如此單純依靠用戶數量便不能真實地反映出這兩個電商平臺對市場控制力的大小。質言之，有時用戶質量遠比用戶數量更重要，這一觀點也已為現有司法實踐所采納。例如，在“奇虎公司與騰訊公司濫用市場支配地位壟斷糾紛案”中，最高人民法院就著重考慮了即時通訊用戶的有效使用時間，并將此作為判定市場支配地位的因素之一?！?7〕同前注〔10〕。又如，在Ohio v. American Express Co.案中，美國聯邦最高法院指出在本案發生時，美國有4 億3 千萬維薩卡和萬事達卡被持卡人使用，僅有5 300 萬張運通卡被持卡人使用，盡管從信用卡發行數量上看，Ohio 處于絕對劣勢，但從信用卡帶來的交易金額看，三家公司分別占據45%、26.4%、23.3%的市場份額，這在一定程度上說明了運通公司具有一定的市場勢力?！?8〕同前注〔11〕。故此，除了用戶數量外，還需將銷售金額、銷售數量、活躍度等反映用戶質量的因素作為測度電子商務經營者市場支配地位的依據，否則極有可能造成誤判。

3.對相關行業的控制能力。市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能控制商品價格、數量或其他交易條件，或者能阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位，此乃我國《反壟斷法》第17 條第2 款對市場支配地位所下的定義。根據文義解釋，不管是強調經營者對市場交易條件的控制能力還是排斥其他經營者進入相關市場的能力，兩者都是嚴格限定在相關市場范圍內考察的。就對相關行業的控制能力這一因素而言，它與經營者對相關市場的控制力這一市場支配地位的認定因素最為接近，令人費解的是，該因素所強調的經營者控制能力不是針對相關市場，而是相關行業?？墒牵跋嚓P行業”在內涵和外延上要比相關市場寬泛得多，不應把它等同于相關市場，否則將導致市場支配地位的認定脫離相關市場這一分析前提，背離市場支配地位的應有之義。更為嚴重的是，我國電子商務領域普遍存在混合經營、跨界競爭的特點，按此規定判定市場支配地位，顯然不具有可執行性。當然，該因素還可能是指《反壟斷法》第18 條第（三）項所指的“該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力”，但即便如此，該項中的銷售市場或原材料采購市場也是置于相關市場之下考量的，需同相關市場聯系起來。

4.其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度。較之于前三個因素，這一因素是對《反壟斷法》第18 條第（四）項表述的簡單重復，過于原則化和抽象，不具有直接的可操作性。從該因素的立法原意看，其主要針對的是因經營者在專利技術、銷售渠道或采購渠道等方面具有優勢，進而導致交易相對人或其競爭對手只能被迫與其進行交易，從而形成交易關系上的依附性。例如，某一經營者擁有提供某一產品或服務的關鍵技術，其他經營者必須使用該項技術才能提供競爭性產品或服務，由此彼此間形成了依賴關系?！?9〕同前注〔14〕，吳高盛主編書，第58 頁。從學理上講，這一因素與濫用相對優勢地位制度中的依賴性理論并無二致，完全可從既有文獻中找到闡釋這一因素的具體依據，以此細化和完善相關規定。有學者認為，依賴性理論是指由于交易相對人必須“依賴”該企業，且無法轉向其他企業進行交易，沒有足夠及合理的途徑能解決其供給或需求的困境?！?0〕參見單驥、何之邁、吳秀明：《從依賴性理論探討相對市場優勢地位——以公平法立場之研析適用》，載我國臺灣地區“行政院”公平交易委員會委托研究報告，1999 年，第27 頁。還有學者將依賴性理論界定得更為寬泛，認為其是指企業在市場份額方面并不處于市場優勢地位，而在交易雙方進行交易時才表現出一定的市場優勢，即交易相對方沒有可合理期待的可能性轉向，從而一企業對另一企業產生了交易上的依賴?！?1〕參見文學國：《濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》，法律出版社2003 年版，第137 頁?？上У氖?，《反壟斷法》的相關內容只是被原封不動地照搬到《電子商務法》中，上位法的原則性規定并未得到應有之細化，使得這一因素落地后的操作性仍舊不強。

綜上可知，盡管我國《電子商務法》對電子商務環境下認定市場支配地位的因素作了規定，但并未解決一般規則的可操作性和可執行性問題，反而可能引發一般條款與特別條款的不協調與矛盾。對此，有論者甚至認為，這一補充性規定無異于畫蛇添足，導致競爭法在電子商務法領域適用的混亂。〔22〕同前注〔15〕，朱理、曾友林文。那么，在既有規則的適用存在諸多疑問的情況下，我們是否能從已有的理論中探求解決之道？筆者認為，答案其實并不樂觀。雖然隨著互聯網領域濫用市場支配地位案件的不斷涌現，國內外競爭法理論與實務界對此作了大量探索，〔23〕相關國內文獻，可參見前注〔7〕，許光耀文；黃勇、蔣瀟君：《互聯網產業中“相關市場”之界定》，載《法學》2014 年第6 期；葉明：《互聯網行業市場支配地位的認定困境及其破解路徑》，載《法商研究》2014 年第1 期；胡麗：《互聯網企業市場支配地位認定的理論反思與制度重構》，載《現代法學》2013 年第2 期；楊東：《互聯網信息服務市場支配地位的認定及法律調整》，載《政法論壇》2012 年第1 期。相關國外文獻，See Louis Kaplow, Why （Ever） Define Markets? Harvard Law Review, Vol. 124, No. 2, 2010; Douglas H. Ginsburg and Joshua D. Wright, Dynamic Analysis and the Limits of Antitrust Institutions, Antitrust Law Journal, Vol. 78, No.1, 2012; David S. Evans, Governing Bad Behavior by Users of Multi-Sided Platforms, Berkeley Tech, Vol. 27, No.1, 2012; Lianos, Ioannis, and Eugenia Motchenkova, Market Dominance and Search Quality in the Search Engine Market, Journal of Competition Law and Economics, Vol. 9, No. 2, 2013.但綜觀既有的研究，至今仍未能就這一問題的解決形成一個比較恰當、便于推行的理論方案，如此更加凸顯出相關實務操作對從解釋論上闡釋該規定有著普遍期待和強烈的理論訴求。

除了電子商務領域市場支配地位認定這一困難外，濫用市場支配地位條文的適用還存在“無正當理由”證成依據缺失的問題。“二選一”行為作為一種常見的商業安排，除了可能排除、限制競爭外，還可能存在諸多經濟合理性，而這有可能成為經營者從事該等行為的正當理由，進而并不構成對反壟斷法的違反。在實踐中，發達國家大都通過出臺配套規定或以判例法形式對“二選一”行為的正當理由予以闡釋。比如，不管是歐盟委員會關于濫用市場支配地位還是關于縱向限制的配套規定，均指出“二選一”行為可能在市場競爭、經濟效率或消費者福利方面具有積極效果，并明確了其違法性及豁免理由的判定標準?！?4〕See EU, Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, （2009/C45/02）, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224（01）&from=EN; EU, Guidelines on Vertical Restraints（2010/C 130/01）, https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52010XC0519（04）&from=EN.又如，美國反托拉斯法盡管未在成文法中對此作出規定，但在長達百年的反托拉斯實踐中積累了大量的執法和司法案例，由此形成了美國判例法中“二選一”行為的正當理由抗辯體系。〔25〕參見宋悅：《美國判例中獨家交易正當理由的類型化研究——兼論對我國壟斷行為豁免法律解釋的借鑒》，載《研究生法學》2018 年第2 期。除此之外，ICN 在相關研究報告中，結合其成員國的反壟斷經驗，系統梳理和總結了經營者從事“二選一”行為常見的正當理由。〔26〕See International Competition Network（ICN）, Report on Single Branding/Exclusive Dealing, April 2008, http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc355.pdf.反觀我國，在現行法中，僅有2019 年頒布實施的國家市場監管總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第17 條第2 款對此作了規定，就其內容而言，仍過于原則和粗疏，缺乏可操作性?！?7〕《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第17 條第2 款規定：“本條所稱‘正當理由’包括：（一）為滿足產品安全要求所必須；（二）為保護知識產權所必須；（三）為保護針對交易進行的特定投資所必須；（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由?！奔又畬W界對“二選一”行為乃至濫用市場支配地位正當理由證成的研究尚不充分，〔28〕筆者以“反壟斷法”“濫用市場支配地位”“正當理由”為主題詞在中國知網數據庫中進行檢索，僅檢索出8 篇學術論文，其中CSSCI 來源期刊上的論文僅有一篇（肖江平：《濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”》，載《法商研究》2009 年第5 期），這在一定程度上表明該領域至今仍舊缺乏高質量的研究成果。也導致濫用市場支配地位條文在電子商務領域的適用缺少強有力的學說或理論支撐。

（二）縱向壟斷協議兜底條款的適用遭遇現實障礙

承前所述，濫用市場支配地位條文的適用門檻較高，需要接連跨越“市場支配地位認定”“無正當理由證成”兩道障礙，電子商務領域“二選一”行為基本上很難被認定為構成市場支配地位的濫用。事實上，除了禁止濫用市場支配地位制度外，還可依據我國《反壟斷法》關于縱向壟斷協議的兜底條款對其進行規制。具言之，該法第14 條第（三）項禁止經營者與交易相對人達成國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議，電子商務領域“二選一”行為的當事人為電商平臺經營者與平臺內經營者，兩者之間屬于縱向交易關系，從而滿足該規定所要求的主體要件，如果該等行為是以協議、決定或其他協同行為的方式達成或實施，且具有排除、限制競爭的目的或效果，在不符合我國《反壟斷法》第15條豁免規定的情況下，可依據第14 條予以禁止。從表面上看，依據縱向壟斷協議兜底條款規制電子商務領域“二選一”行為似乎可行，且可繞開市場支配地位認定這一難題，實則不然，通過仔細研判便會發現該條款的適用同樣困難重重。

其一，縱向壟斷協議兜底條款的適用條件過于寬松，這意味著其自身隱含著審慎適用的內在要求，貿然適用可能會增大犯“假陽性錯誤”〔29〕假陽性錯誤是指某一行為只是被認定為非法但實質上并沒有限制競爭的效果，與之對應，假陰性錯誤是指某一行為實際上具有限制競爭的效果但并未被認定為非法。（參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學》2014 年第6 期。）也有學者把上述兩個概念稱為“消極失誤”和“積極失誤”。參見丁茂中：《反壟斷法實施中的“積極失誤”與“消極失誤”比較研究》，載《法學評論》2017 年第3 期。的風險。一般而言，設置兜底條款的主要目的是為了防止法律在面對新情況、新問題時手足無措，其意義在于可在一定程度上彌補列舉式立法的不周延性。但是鑒于兜底條款往往具有“打擊面過寬”的特點，若缺乏解釋規則的指引，則有可能會帶來“偷龍轉鳳”的口袋性解釋，從而導致執法權與立法權之間的制約關系失效，〔30〕參見姜濤：《經濟刑法之“兜底條款”的解釋規則》，載《學術界》2018 年第6 期。所以兜底條款的適用需處理好“適度”與“過度”的關系。具體到縱向壟斷協議的兜底條款，該規定的構成要素過于寬泛,且缺乏相應的配套規定和司法解釋,在實踐中尤其要避免過度適用的問題。由于任何商業化的交易在主體類型上都存在著經營者和交易相對人，所有縱向交易關系都具有排除、限制競爭的目的或效果，隨著一項交易的最終達成和履行完畢，該交易所涉特定需求將就此徹底消失，當事人以外的主體再無機會重新捕獲該特定需求，〔31〕參見丁茂中：《縱向壟斷協議兜底條款的適用困境及其出路》，載《競爭政策研究》2019 年第2 期。所以該條款的適用應當審慎而嚴格，泛化使用將會造成政府過度和不正當干預市場。相形之下，盡管我國《反壟斷法》第13 條關于橫向壟斷協議和第17 條關于濫用市場支配地位的禁止性規定也設有兜底條款，但與縱向壟斷協議兜底條款不同,兩者有著較為嚴苛的適用條件：前者要求所涉經營者之間具有競爭關系；后者要求行為人在相關市場具有支配地位，這在很大程度上確保了其適用符合“預防和制止壟斷行為”的立法原意。

其二，縱向壟斷協議兜底條款的適用主體嚴格限定為國務院反壟斷執法機構，這使得法院認定獨家交易協議面臨現實障礙，進而導致通過反壟斷私人訴訟來打擊獨家交易協議的通道受阻。我國《反壟斷法》第14 條第（三）項的表述是“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，從文義解釋上看，這表明只有“國務院反壟斷執法機構”有權認定包括獨家交易協議在內的縱向非價格壟斷協議，在實踐中，不論是法院還是其他行政機關皆無此項職權。當然，這并不意味法院就此徹底喪失通過司法裁判來審查獨家交易協議的可能。根據最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第2 條的規定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規定的其他受理條件的，人民法院應當受理。”依此規定，如果要針對某一列舉之外的縱向壟斷協議提起民事訴訟，可以先請求反壟斷執法機構認定該縱向壟斷協議構成壟斷行為，而后再根據此決定提起后繼訴訟，可問題在于，這無異于為涉及該等行為的司法審查附加了行政前置程序，將給市場主體提起相應的民事訴訟徒增更多困難，導致通過該途徑規制獨家交易協議僅存在理論上的可能。

其三，受到執法資源和執法稟賦的制約，以及考慮到適用縱向壟斷協議兜底條款的犯錯風險較大，我國反壟斷執法機構并不愿意依據該規定查處“二選一”行為。一方面，我國反壟斷執法機構存在“先天不足”：科層體制中處于較低的位置，限制了其能夠獲取的權力資源，相關機構中職能部門的人員配置和經費預算都極為有限，與美歐等反壟斷執法機構相比可謂是判若云泥，一個典型的例證就是歐美中的經濟體量相當，但美國執法人員總數大約是中國的14 倍，歐盟也遠遠超出中國?！?2〕參見李劍：《中國反壟斷執法機構間的競爭——行為模式、執法效果與剛性權威的克服》，載《法學家》2018 年第1 期。考慮到兜底條款的適用往往要求執法機構必須具有足夠的知識儲備，擁有豐富的執法經驗，在我國執法資源和執法稟賦雙重受限的情況下，要求反壟斷執法機構主動適用兜底條款查處電子商務領域的獨家交易協議并不現實。另一方面，出于盡可能地規避執法錯誤之考慮，反壟斷執法機構適用縱向壟斷協議兜底條款的熱情和積極性并不高，甚至存在刻意回避的情況。從既有反壟斷執法實踐看，迄今為止尚無任何一起依據該規定查處的壟斷協議案件，在有關縱向價格壟斷協議的反壟斷案件中，當涉及“縱向地域限制”“單一品牌協議”等獨家交易協議時，反壟斷執法機構僅是將它們作為論證縱向價格壟斷協議成立抑或對市場競爭造成損害的依據，而沒有單獨對其進行規制。例如，在國家發展和改革委員會查處的“美敦力案”中就指出：“美敦力還采取了縱向限制銷售對象和銷售區域、限制經銷競爭品牌產品的措施，這進一步強化了縱向價格壟斷協議的實施效果?！薄?3〕國家發展和改革委員會〔2016〕 8 號行政處罰決定書。

三、反不正當競爭法條文缺乏可執行性或可適用性

既然透過反壟斷法規制電子商務領域“二選一”行為存在理論難題和現實障礙，那么能否另辟蹊徑，通過反不正當競爭法來對該等行為進行規制？其實，盡管在《電子商務法》《反不正當競爭法》條文中皆有涉及電子商務領域“二選一”行為的反不正當競爭條文，即《電子商務法》第35 條和《反不正當競爭法》第12 條，但從具體內容上看，相關規定或缺乏相應的理論基礎，或原則性強而可操作性低，或與該等行為的特征不符，實際約束力偏弱，甚至不具有可適用性，這就使其難以有效地規制該等行為。

（一）《電子商務法》第35 條的適用欠缺理論基礎

我國《電子商務法》第35 條規定：“電商平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用?！闭沾艘幎?，電子商務領域絕大多數“二選一”行為似皆可納入其中，因為其主要表現為電商平臺經營者對平臺內經營者的限制，但問題在于，條文提及的“不合理限制”應當如何理解、怎樣適用？目前，尚無相關配套規定或司法解釋對此予以闡釋，鑒于這直接關系到該規定的適用范圍和適用條件，如此籠統的表述無疑給其理解和認識及實際執行帶來很大的障礙。更為嚴重的是，該規定構建的理論基礎未能體現在條文設計中，其合理性飽受質疑。

通常而言，電商平臺之所以能夠對平臺內經營者施加不合理限制、附加不合理條件，或收取不合理費用，主要是因為其較之于其他電子商務經營者的交易優勢地位，而這種優勢地位又來自該平臺之于其他競爭者的市場優勢，抑或它因某種因素而具有的較強議價能力和談判空間。否則，一旦電商平臺經營者從事上述不合理的限定交易行為，該平臺內的經營者自然會轉向其他競爭性的電商平臺，從而致其無利可圖，甚至會因此而自斷供銷渠道?！?4〕同前注〔7〕，戴龍文。針對由上述兩種原因引致的經營者濫用市場交易優勢行為，競爭法中存在兩類與之對應的禁止性規范：一類是反壟斷法中的禁止濫用市場支配地位制度，對此前文已有述及，另一類是反不正當競爭法中的禁止濫用相對優勢地位制度?！?5〕需指出的是，濫用相對優勢地位制度的部門法屬性一直糾纏于反壟斷法和反不正當競爭法之間，這在我國《反不正當競爭法》修訂中亦有體現，部分學者之所以反對將該制度引入新修訂的《反不正當競爭法》，理由之一便是認為它應當被納入反壟斷法。囿于主題所限，本文不對此多加探討，而只是基于《反不正當競爭法》修訂草案中曾經引入過這一制度的現實背景，著重討論《電子商務法》第35 條應當具有競爭法品性。總的來說，學界和實務界對該制度歸屬于競爭法這一范圍并無異議。從學理上講，若是脫離上述理論基礎，則似乎難以找到對電商平臺經營者課以上述義務的邏輯理路?？紤]到《電子商務法》已在第22 條中對禁止濫用市場支配地位作了宣誓性規定，從體系解釋上講，該法第35 條無疑屬于禁止濫用相對優勢地位制度在電子商務領域的延展。

事實上，結合該條的官方解讀、立法目的及背景資料，也可推導出上述結論。首先，在由全國人大財經委員會和商務部參與《電子商務法》起草工作的同志和有關專家編寫的《中華人民共和國電子商務法解讀》一書中，明確將“禁止濫用優勢地位”列為解讀《電子商務法》第35 條的標題。〔36〕參見電子商務法起草組編著：《中華人民共和國電子商務法解讀》，中國法制出版社2018 年版，第89 頁。其次，全國人大財經委員會電子商務法起草組主編的《中華人民共和國電子商務法條文釋義》明確提到，“部分電商平臺經營者為了在市場中更好地發展而采取不正當競爭手段獲得眼前的短期利益，在交易過程中可能會對平臺內經營者施加不合理限制或者妨礙相關市場競爭，本條對從事電子商務活動的電商平臺經營者進行不正當競爭、擾亂正常市場競爭秩序作出了禁止性規定?！薄半娚唐脚_在平臺內的交易過程中具有優勢地位，本條旨在約束其在平臺內從事的競爭行為和交易行為?！薄?7〕全國人大財經委員會電子商務法起草組主編：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018年版，第110-111頁。由是觀之，該條款的立法目的與反不正當競爭法中的禁止濫用相對優勢地位制度的創設宗旨如出一轍，甚至可以說后者就是其直接理論來源。最后，在我國《反不正當競爭法》修訂過程中，是否應當引入濫用相對優勢地位制度一度引起極大爭議，國務院法制辦公室公布的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6 條〔38〕經營者不得利用相對優勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象；（二）沒有正當理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（三）沒有正當理由，限定交易相對方與其他經營者的交易條件；（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經濟利益；（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者。曾經規定了該制度，但由于理論界與實務界普遍認為“相對優勢地位”的判斷標準模糊，在具體適用過程中易生歧義，進而增加法律適用的不確定性，同時新增相對優勢地位條款，還可能架空《反壟斷法》第17 條關于禁止濫用市場支配地位的規定，〔39〕這方面具有代表性的論文主要包括王曉曄：《論濫用“相對優勢地位”的法律規制》，載《現代法學》2016 年第5 期；孔祥俊：《論反不正當競爭法修訂的若干問題—— 評〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉》，載《東方法學》2017 年第3 期；朱理：《濫用相對優勢地位問題的法律規制——虛幻的敵人與真實的危險》，載《電子知識產權》2016 年第6 期。最終新修訂的《反不正當競爭法》刪除了該項規定。結合這一規定的具體內容，假設它最終得以入法，想必足以有效規制電子商務領域“二選一”行為，由此《電子商務法》第35 條的生成便再無太大必要。例如，2017 年6 月12 日，針對美團網以不提供美團外賣服務、不簽協議等方式迫使商家簽署外賣服務合同中選擇“只與美團外賣進行外賣在線平臺合作”這一約定，浙江省金華市工商管理部門認定，美團網利用其自身優勢，阻礙、脅迫他人與競爭對手發生正常交易的行為，屬于不正當競爭行為，根據《浙江省反不正當競爭條例》關于濫用相對優勢地位的規定〔40〕《浙江省反不正當競爭條例》第17 條第（三）項規定：“經營者不得阻礙他人與競爭對手正常交易，操縱市場、妨礙公平競爭。”依法予以處罰?！?1〕參見萬靜：《美團涉不正當競爭被罰五十二萬》，載《法制日報》2017 年8 月27 日。或許正是因為濫用相對優勢制度未能寫入《反不正當競爭法》，《電子商務法》才引入了該制度，以此作為規制電子商務領域“二選一”行為的法條依據。

照理說，濫用相對優勢地位理論是《電子商務法》第35 條的理論淵源，其應當順理成章地成為制定、理解和適用這一條款的理論基石。令人困惑的是，該條款的設計非但沒有遵循上述理論，甚至可以說完全脫離了該理論。例如，該理論往往要求行為人具有相對優勢地位，可從第35 條的字面含義上看，其對電商平臺經營者有無相對優勢地位在所不問，這直接導致在適用范圍和適用條件上過于寬泛。對此，一個可能的解釋是該條款的定位超越了濫用相對優勢地位理論，但誠如前述，在電商平臺經營者并非因某種原因而占有交易優勢的情況下，其似乎沒有從事限定交易行為的可能性和可行性，退一步說，即便出現該等行為，也可通過市場機制的自發作用來調節，并無對其進行非難或追責之必要。

總體上看，《電子商務法》第35 條的主要問題是定位不清、條件不明，存在與生俱來的缺陷，缺乏可操作性和可執行性，造成這一困境的主要原因則是脫離了理應遵循的濫用相對優勢地位理論。

（二）《反不正當競爭法》第12 條的適用幾無可能性

綜觀我國最新修訂的《反不正當競爭法》，新增的第12 條似乎最有可能適用于電子商務領域的“二選一”行為，然從該條款的法釋義學解讀及立法原意考察，適用該規定的可能性并不大。

其一，《反不正當競爭法》第12 條旨在規范網絡競爭行為，因而被稱為“互聯網條款”，其中第（二）項與電子商務領域“二選一”行為的關聯性最強，即“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”，但若從法解釋學的角度看，其適用可能性較小，主要理由如下：一是利用技術手段并非電商平臺經營者實施“二選一”行為的慣常手段。該規定要求經營者利用技術手段，對此的正確解釋應是所涉行為是通過某種技術措施抑或是仰仗技術力量實施的，若無這種技術的介入就無法從事所涉行為，而非只要所涉行為牽扯到網絡技術就落入第（二）項適用范圍?？紤]到電子商務領域“二選一”行為通常并不依托技術手段，而是憑借電商平臺經營者相對于平臺內經營者的交易優勢，滿足該要求的可能性并不大；二是在電子商務環境下，“二選一”行為難以滿足“誤導、欺騙、強迫”這一行為要件。首先，“誤導、欺騙”包含了捏造虛假信息、引起他人誤解之意，但事實上，電商平臺經營者往往會如實告知平臺內經營者獨家交易信息，并不存在故意捏造和歪曲的情形，所以不存在“誤導、欺騙”行為。至于“強迫”行為，同樣不存在?！皬娖取币辉~強調行為人用自己的意志迫使他人做出非自愿行為，但電商平臺經營者往往并沒有剝奪平臺內經營者自主決策的空間。

其二，“互聯網條款”在很大程度上是對既有司法實踐的歸納和總結，其本身并非針對電子商務領域“二選一”行為，而是旨在規范網絡經營者之間利用技術手段，攻擊競爭對手的應用工具，造成競爭對手應用工具無法正常運行的情形。

在以往的司法實踐中，我國互聯網領域不正當競爭案件的裁判嚴重依賴于一般條款，由此形成了不少具有代表性和典型性的司法判例，因此在《反不正當競爭法》修訂時，理論界與實務界便提出可通過案例群類型化的方法提煉網絡領域反不正當競爭規則，以此提高法律實施的可預測性，此乃新修訂的《反不正當競爭法》“互聯網條款”的生成背景。〔42〕參見蔣舸：《〈反不正當競爭法〉網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019 年第1 期。事實上，該條所列舉的每一種情形幾乎都可從既有案件中找到來源，但其中并無與電子商務領域“二選一”行為相關的現實案例。譬如，第一項“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉”是由“‘幫5淘’購物助手不正當競爭糾紛案”〔43〕參見上海知識產權法院（2017）滬73 民終198 號民事判決書?！鞍俣仍V360插標及劫持流量不正當競爭糾紛案”〔44〕參見最高人民法院（2014）民申字第873 號民事裁定書。等提煉而來，第二項“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”是由“搜狗訴360 攔截搜狗瀏覽器不正當競爭糾紛案”〔45〕參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民初字第15709 號民事判決書。等提煉而來，第三項“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”是由“360 誘導用戶卸載金山網盾案”〔46〕參見北京市高級人民法院（2011）高民終字第2585 號民事判決書。等提煉而來。

綜上，囿于《反不正當競爭法》 第12 條的生成背景及適用對象較為特殊，依此對電子商務領域“二選一”行為進行規制的可能性不大。其實，已有論者指出，因為《反不正當競爭法》第12 條第2 項的規定有部分詞不達意和字面含義太寬的問題，可能涵蓋正當競爭行為，在適用時有必要進行更多的目的性限縮解釋，避免在適用范圍上擴大化。〔47〕參見孔祥俊：《論新修訂〈反不正當競爭法〉的時代精神》，載《東方法學》2018 年第1 期。

（三）《反不正當競爭法》第2 條不具有可適用性

從原則上說，《反不正當競爭法》第2 條即一般條款也可適用于電子商務領域“二選一”行為，但若仔細分析便會發現，其適用條件已被嚴格限定，很難成為規制該等行為的法律依據，甚至說其不具有可適用性。詳言之，在“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”中，最高人民法院提出《反不正當競爭法》一般條款的適用條件有三：一是反不正當競爭法對該種競爭行為未作出特別規定；二是該種競爭行為給其他經營者的合法權益造成了損害；三是該種競爭行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭的市場秩序。〔48〕參見最高人民法院（2009）民申字第1065 號民事裁定書。具體到電子商務領域“二選一”行為，其實難滿足上述所提及的第一個和第三個適用條件，而這三個條件又必須同時滿足才能適用一般條款。首先，如前所述，《電子商務法》第35 條屬于反不正當競爭條款，其是針對電子商務領域“二選一”行為的特殊規定，由此便不符合第一個條件要求。其次，盡管“二選一”行為對市場競爭或消費者利益的損害明顯，但其未必構成對誠實信用原則和公認的商業道德的違反，這在一定意義上甚至已被我國立法者所認同或曰背書。一個最為典型的例證是，全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報中提到：“有的常委會組成人員和地方、部門、企業、單位提出，對于不具有市場支配地位的經營者，應允許其自主設置交易條件，購買者如不愿接受該條件，可以選擇與其他經營者進行交易，這屬于正常的市場交易活動，不宜予以干預。法律委員會經研究，建議刪除修訂草案第十一條規定，即經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件?！薄?9〕全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》修改情況的匯報，載中國人大網2017年11 月4 日，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm。

四、改進路徑：體系重構與規則重釋

行文至此，可以得出不管是反壟斷法還是反不正當競爭法，甚至是電子商務法，在對電子商務領域“二選一”行為進行規制時都存在理論難題或現實障礙，這在很大程度上足以解釋為何在現行法看似完備的情況下，該等行為仍屢禁不止，出現如此明顯的“監管真空”。對于如何破解電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制困局，在筆者看來，一條可行的路徑是：對《電子商務法》第35 條進行限縮解釋，以此限定其適用范圍和適用條件，進而消除《反壟斷法》中相關制度被架空的風險，形成反壟斷法和反不正當競爭法對該等行為的二元協同規制格局。除此之外，還需正確理解和適用相關條文，一方面，對電子商務領域市場支配地位認定條款進行細化和完善，以及明確證成行為人無從事“二選一”行為正當理由的分析因素，以突破濫用市場支配地位制度難以適用的困局，同時對縱向壟斷協議兜底條款進行解釋適用，將以獨家交易協議為表現形式的“二選一”行為納入其中；另一方面，將濫用相對優勢地位理論植入《電子商務法》第35 條，并依此對其進行限縮解釋。

（一）理順規制法律體系的內部關系

就電子商務領域“二選一”行為競爭法規制體系的型構而言，首先需要解決反壟斷和反不正當競爭兩條路徑如何抉擇的問題。對此，可從兩法的關系中找尋答案。一般認為，兩法之間具有互補性，即前者主要規范排除、限制競爭行為，旨在維護市場競爭的自由，且這種自由并不拘泥于某一特定交易關系中的競爭自由，而是整個相關市場乃至行業的競爭自由，換言之，這即是說“反壟斷法保護的是競爭，而非競爭者”，而后者則意在制止不正當競爭行為，其目的是確保經營者免受不公平競爭行為的侵害，這意味著不同于反壟斷法，單個競爭者利益是反不正當競爭法保護的法益。由此推演開去，兩法之間的關系更多體現的是互補性，并非重疊性，就電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制而言，反壟斷路徑和反不正當競爭路徑皆有其各自的獨立價值，不存在所謂的路徑選擇問題。在實踐中，兩者分工協作，一起形成對電子商務領域“二選一”行為的協同規制。

在不存在規制路徑選擇的情況下，并不意味著無需考慮不同法律條文之間的銜接和協調問題，因為立法活動總是存在著偏差。理想狀態下，若能將有關電子商務領域“二選一”行為的競爭法條款協調統合在單個法律中，便有可能形成一整套法律規則明晰、體系完整周密的競爭法規制體系。然從前述分析可以看出，我國現行法中有關電子商務領域“二選一”行為的競爭法條款分散于《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》中，由于不同部門法之間的價值取向差異較大，這極有可能導致立法者在競爭法品性的認知上存在不足或盲區，由此便會衍生出不同法律部門中競爭法條款的銜接和協調問題。從法律規則的可適性角度看，我國《反壟斷法》第14、17 條及《電子商務法》第35 條是規范電子商務領域“二選一”行為的主要法條依據，從其涵攝范圍看，三者之間存在一定的交叉或重疊，為避免法律適用上的混亂，需要厘清它們之間的相互關系。

其一，濫用市場支配地位條款與縱向壟斷協議兜底條款的選擇性適用。從理論上言，兩者之間存在競合之可能，即某一壟斷行為同時符合這兩個法律條文所規定的適用條件。當某一電商平臺在相關市場具有支配地位，且通過與平臺內經營者簽訂“限定其與其他競爭性平臺合作”協議的方式實施“二選一”行為時，這種行為便有可能同時構成對濫用市場支配地位條款與縱向壟斷協議兜底條款的違反，這即是說出現了法條競合問題。按照法條競合的適用原則，由于數個法律條文之間存在一種內在的包容關系，只能適用其中一個法律條文，其他法律條文不能再適用。那么，前述情形究竟應當適用濫用市場支配地位條款還是縱向壟斷協議兜底條款？對此，可基于具體案情，依據不同法律條文所追求的立法目標決定兩者的選擇和適用。具言之，禁止壟斷協議制度與濫用市場支配地位制度的規制目標和適用條件不同：前者適用于經營者之間的共同行為，而后者則適用于單個企業的行為，當無法證明電商平臺與平臺內經營者之間存在“壟斷協議”時，只要能夠證明前者具有市場支配地位，就可以依據濫用市場支配地位條款禁止“二選一”行為?！?0〕參見焦海濤：《縱向非價格壟斷協議的反壟斷法規制：困境與出路》，載《現代法學》2019 年第4 期。反之，在無法證明電商平臺經營者具有市場支配地位時，若是有證據證明其與平臺內經營者之間存在獨家交易協議時，則可以依據禁止壟斷協議制度予以制止。可以說，兩者在法律適用上具有互補性。退一步言，如果真的出現同時符合兩者規制目標和適用條件的情形，那么也不會妨礙法律的適用，因為兩者對應的法律責任基本上完全一致，選擇其一適用即可。

其二，《電子商務法》第35 條與反壟斷法條文的銜接和協調?！峨娮由虅辗ā返?5 條禁止電商平臺經營者實施不合理限制或者附加不合理條件，但是沒有對電商平臺經營者的市場勢力附加任何要求，拋開該規定本應遵循濫用相對優勢地位理論，將行為人具有交易優勢地位作為其適用條件不談，如此規定將對競爭法的體系邏輯形成強烈沖擊。具言之，這可能導致《反壟斷法》中的濫用市場支配地位條款和縱向壟斷協議兜底條款被架空，因為與前者需要面臨認定行為人具有市場支配地位且無從事“二選一”行為的正當理由，后者要舉證證明電商平臺經營者與平臺內經營者之間存在壟斷協議相比，《電子商務法》第35 條的適用門檻極低，只需證明所涉“二選一”行為構成“不合理限制”或者“不合理條件”即可。如此一來，我們似無理由期待市場監管部門或當事人會選擇適用反壟斷法條款，易言之，兩者無疑都會有規避反壟斷法條款而轉向《電子商務法》第35 條的傾向。那么，該如何去解決這樣一個問題呢？答案其實很簡單，即可對《電子商務法》第35 條進行合理而必要的限縮解釋，以防止其被泛化適用，進而消除在實際操作過程中競爭法的相關規定可能被其架空的風險。具體可從如下兩個方面著手：一是明確該條款的反不正當競爭法品性，將濫用相對優勢地位理論作為支撐其理解和適用的理論基礎，以此限縮其適用范圍；二是在適用該條款時，嚴格限制其適用條件，以濫用相對優勢地位理論為指引，附加行為人具有相對優勢地位這一適用要件，對該規定中的“不合理交易條件”作限縮解釋。如此做法不僅可理順對電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制體系，而且還能賦予該條款具體的可執行性和可操作性。

（二）明確《反壟斷法》中相關條款的適用條件和情形

1.完善濫用市場支配地位相關條款適用的參酌因素

承前所述，在電子商務環境下，市場支配地位認定與無正當理由證成是適用濫用市場支配地位相關條款面臨的理論難題，因而相關的改進措施也應該圍繞這兩個方面展開。

第一，細化電子商務領域判定經營者市場支配地位的考慮因素。盡管《電子商務法》第22 條列舉了在電子商務環境下認定電子商務經營者市場支配地位的分析因素，但從其內容來看，列舉的相關因素或者并不契合電子商務領域的行業特征，或者因盲目照搬照抄而缺乏可操作性。事實上，圍繞互聯網領域經營者市場支配地位的認定，國內外近期出臺了不少與此相關的規范性文件，其中所提及的分析因素可類推適用于電子商務領域，因為該領域歸根結底屬于互聯網領域的一個分支，兩者之間具有可比性。譬如，德國2017 年最新修訂的《反限制競爭法》第18 條第3a 款明確規定：“在多邊市場和網絡環境中，判定經營者的市場地位尤其要考慮以下因素：（1）直接和間接的網絡效應；（2）用戶同時利用多個服務的情況以及轉換費用；（3）其與網絡效應相關的規模優勢；（4）獲得與競爭相關的數據的情況；（5）創新推動的競爭壓力?！薄?1〕周萬里：《〈德國反限制競爭法〉的第九次修訂》，載《德國研究》2018 年第4 期。類似地，我國《禁止濫用市場支配地位暫行規定》 第11條指出：“認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。”毫無疑問，在依據《電子商務法》第22 條判定電子商務領域經營者市場支配地位時，可充分參酌上述規定所提及的相關因素。

第二，明晰經營者無從事“二選一”行為正當理由的分析因素。從域外反壟斷實踐及國內外相關研究文獻看，“二選一”行為的合理性主要體現在如下幾個方面，這也構成行為人實施“二選一”行為缺少正當理由的考慮因素，在適用相關條款時可參酌這些因素。其一，防止搭便車。“二選一”行為阻止了交易相對人利用經營者的市場能力吸引客戶的同時，又向這些客戶兜售“競爭供應商”的產品?！?2〕See Standard Fashion v. Magrane-Houston, 258 U.S. 346.（1922）；Fashion Originators’ Guild of America v. Federal Trade Commission, 312 U.S. 457.（1941）.這種兜售，有時還可能傷害經營者的商譽，尤其是當交易相對人同時欺騙性地銷售“競爭供應商”的低質產品時。〔53〕See Federal Trade Commission v. Sinclair Refining Co., 261 U.S. 463, 475-476 （1923）.其二，提升相關產品或服務質量。在受到獨家交易限制的情況下，交易相對人才有意愿提升相關產品或服務質量，因為這些產品或服務均是來源于唯一的供應商。其三，防范掠奪性議價。經營者有時需要進行前期投資，然后才能有效為交易相對人提供相關產品或服務，一旦進行了前期投資，就很容易受到交易相對人的掠奪性議價，即對方可能極力壓低成交價格，而獨家交易可排除這樣的風險，因為對方現在也同樣面臨被掠奪性議價的可能?！?4〕See Tampa Electric v. Nashville Coal, 365 U.S. 320 （1961）.其四，強化商業秘密保護。在縱向交易關系中，經營者往往知悉其上游經營者的商業秘密、市場計劃及其他的知識產權情況，若其同時也銷售“競爭供應商”的產品，就很容易泄露抑或有意出售這些信息?！?5〕See Joyce Beverages v. Royal Crown Cola, 555 F. Supp. 271, 276 （S.D.N.Y. 1983）; R. W. Int’l v. Welch Foods, 13 F. 3d 478 （1st Cir. 1994）.其五，阻止交易相對人無視商譽。假定經營者是大型的、歷史悠久的和信譽良好的商家，而其交易相對人沒有積累起足夠的商譽，由此也就可能在兩者關系中進行欺騙，若簽訂獨家協議的話，則經營者可在交易相對人進行欺詐時將其踢出局。出于對獲利需要及對可能的行為人給予懲罰的擔憂，交易相對人通常不會選擇欺騙。

2.將獨家交易協議解釋為縱向壟斷協議兜底條款的適用情形

由于縱向壟斷協議兜底條款的適用在多個方面受限，這給依據《反壟斷法》第14 條第（三）項規制電子商務領域“二選一”行為帶來了困難?？紤]到我國電子商務領域“二選一”行為極為普遍，且這種行為往往會損害市場競爭和消費者利益，在《禁止壟斷協議暫行規定》并未規定獨家交易協議的情況下，可考慮將其解釋為縱向壟斷協議兜底條款的一種適用情形。具言之，如果電子商務平臺與平臺內經營者以獨家交易協議的方式約定“限定交易相對人只能與其進行交易”或者“限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易”，那么執法機構可將其解釋為《反壟斷法》第14 條第（三）項所指的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，以此規制該等形態的“二選一”行為。當然，為了約束監管部門適用該條的恣意性，防止監管者“被俘獲”，以及避免經營者濫用該“口袋條款”進行惡意舉報，以此打擊競爭對手或擾亂競爭秩序，在適用縱向壟斷協議兜底條款時，執法機構應當充分考慮涉嫌壟斷行為人提出的抗辯事實和理由。

（三）對《電子商務法》第35 條進行限縮解釋

不管是出于理順電子商務領域“二選一”行為競爭法規制體系還是提高該條款可執行性和可操作性之目的，都有必要對《電子商務法》第35 條的解釋和適用予以限定，即以濫用相對優勢地位理論為指引來賦予其反不正當競爭法品性。至于操作路徑，可通過對該條款“不合理”一詞進行合理且必要的限縮解釋加以實現。

一是在解釋“不合理”時，將“擾亂市場經濟秩序、損害其他經營者利益”作為考量因素，以確保該條的適用遵循濫用相對優勢地位理論的內在邏輯。反不正當競爭法之所以對濫用相對優勢地位進行規制，其主要目的是矯正因市場議價能力失衡而造成的市場失靈現象，即在具有依賴性關系的交易關系中，經營者往往會利用市場交易優勢從事不合理的交易行為，盡管這些行為看起來似乎并無不妥，甚至被當做民事活動中“契約自由”“意思自治”的體現，但實際上，在“形式公平”的假象背后隱藏著“實質不公平”的真相，由此以維護實質公平為己任的經濟法便有了介入的實質理據。是故，“擾亂市場經濟秩序、損害其他經營者利益”是濫用相對優勢地位制度的理論起點，將其作為《電子商務法》第35 條的適用條件，有助于確保該條的適用盡可能地回歸立法本意。

二是在解釋“不合理”時，可將行為人具有“相對優勢地位”作為判定依據，通過這種方式將此作為適用該條的主體要件。至于“相對優勢地位”的具體闡釋，可參酌《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6 條的相關規定，即“相對優勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者”。

三是正確解釋該條款中“進行不合理限制或附加不合理條件”的真實含義，在理解和適用該規定時，可將其解釋為《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6 條對濫用相對優勢地位行為所作的界定，即“沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象”。

四是在適用該規定時，充分保障行為人陳述和申辯的權利，行為人有證據證明其不具有相對優勢地位的，或者行為人有證據說明其行為具有合理性的，不應認定其行為構成進行不合理限制或附加不合理條件。理由在于：該條的適用主觀性較強，有必要充分聽取行為人提出的抗辯事實和理由，尤其是要重視其中涉及行為人不具有相對優勢地位及系爭行為具有“合理性”的內容，如此才能妥善處理法律規制中“適度”與“過度”的關系。

五、結語

電子商務領域“二選一”涉嫌多重違法，有關該等行為的競爭法規制散見于《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》中，呈現出零散、不成體系的狀態，且各法規定相互之間存在一定的銜接和邏輯上的不通暢。從可適用性上看，不管是反壟斷法還是反不正當競爭法的相關規定在適用過程中都面臨諸多理論難題和現實障礙，這導致電子商務領域“二選一”行為始終未受到現行競爭法的有效約束，甚至在不斷“變種”，〔56〕例如，有些經營者以隱蔽的技術手段，如技術不兼容、流量控制和搜索排序等，使其交易相對人只能與其或其指定的經營者進行交易；有些經營者以搭售、差別待遇等相要挾，迫使其交易相對人不得不將其作為唯一的交易對象；有些經營者以忠誠折扣、返點返利等方式誘使其交易相對人只能與其進行交易。參見楊晨、楊揚：《關于電商平臺企業“二選一”行為的合規建議》，載《中國律師》2019 年第1 期。顯現出范圍更廣泛、隱蔽性更強、手段更多樣等特點。為了走出該等行為的競爭法規制困境，需要從體系重構和規則重釋兩個方面著手完善。

第一，反壟斷法和反不正當競爭法在規制電子商務領域“二選一”行為方面有著明確的角色分工和作用互動，前者致力于維護和促進整個電子商務市場的自由競爭，而后者側重于保護電子商務經營者免受不正當競爭行為的侵害，兩者共同構筑起規范該等行為的競爭法體系。對于縱向非價格壟斷協議條款和濫用市場支配地位條款存在法條競合的問題，可由法律適用者靈活適用相關規則加以解決。因《電子商務法》第35 條的規定過于原則和粗疏，且適用條件過于寬松，極易導致競爭法中的相關規定被完全架空，故而需要糾偏，即法律適用者應將濫用相對優勢地位理論植入該條，以賦予其應有的反不正當競爭法品性。

第二，準確理解和把握現行法中相關規定的真實含義，為電子商務領域“二選一”行為的競爭法規制提供清晰、明確的法律規范適用指引。對此，應采取的方法有三：一是對電子商務經營者市場支配地位的判定規則進行補充和細化，以增強其針對性和可操作性，并明確判斷行為人無從事限定交易行為正當理由的分析因素；二是在縱向壟斷協議兜底條款的解釋適用中納入獨家交易協議，為規范以此為表現形式的“二選一”行為提供法律依據；三是將濫用相對優勢地位理論引入《電子商務法》第35 條，從適用條件和適用程序上對其進行一定程度的限縮解釋和理解，避免被泛化適用。