新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更

●王 軼

引言

作為調整市場交易關系的基本法，合同法不僅要貫徹鼓勵交易的立法宗旨，盡可能促成合同關系的成立、合同效力的發生、合同債權的實現，妥當協調交易領域法律與道德之間的關系，還要秉持平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、“綠色” 等原則，妥當分配交易過程中由各類風險帶來的損失。當下肆虐全球的新冠肺炎疫情，其焰囂囂，其勢洶洶，已經并將繼續影響交易領域不少當事人的利益，如何妥當分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及應急處置措施（以下簡稱“疫情及其防控”）給當事人造成的損失，是合同法當下必須面對且亟待回應的現實問題。如果采用類型化的思考方法進行梳理，與疫情及其防控有關，合同法所面對的直接或者間接關涉損失分配的問題主要包括：其一，疫情及其防控是否屬于不可抗力？其二，疫情及其防控導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平的，當事人如何尋求法律救濟？其三，疫情及其防控導致合同目的不能實現的，當事人如何尋求法律救濟？其四，疫情及其防控導致當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，對方當事人可否追究該方當事人的違約責任？其五，如果疫情及其防控導致當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，對方當事人依照法律規定或者合同約定不能追究該方當事人違約責任的，如何妥當分配該方當事人違約造成的損失？其六，如果疫情及其防控導致當事人無法及時行使請求權的，是否發生訴訟時效中止制度的適用？〔1〕與合同法領域的期間制度有關的，還有三個問題：其一，如果疫情及其防控導致當事人無法及時行使撤銷權、解除權等形成權的，是否會對除斥期間的計算產生影響？其二，如果疫情及其防控導致當事人無法及時行使各項合同權利的，是否存在失權期間的適用？其三，如果疫情及其防控導致買受人無法在異議期間內對標的物的質量或者數量不符合約定及時提出異議的，或者致使保證合同的債權人無法在保證責任期間內及時向保證人主張保證責任承擔的，是否會對異議期間或者保證責任期間的計算產生影響？這又涉及到合同法領域的除斥期間制度、失權期間制度以及或有期間制度等。以上問題的回答，分別涉及到合同法領域的不可抗力制度、情事變更制度、合同解除制度、違約責任制度、風險負擔規則、訴訟時效制度等。其中最為關鍵的是疫情及其防控是否屬于不可抗力？而爭議最大的，則是疫情及其防控導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平的可否適用情勢變更制度？

一、不可抗力規則

疫情及其防控是否屬于不可抗力？對這一問題的回答，是討論前述所有其他問題的法律基礎和邏輯起點，因而最為關鍵。不可抗力包括法律規定的不可抗力規則和當事人約定的不可抗力條款?！?〕有學者將不可抗力區分為法律規定的“不可抗力條件”和當事人約定的“不可抗力條款”，詳情參見崔建遠：《不可抗力條款及其解釋》，載《環球法律評論》2019年第1期。

不可抗力規則是指法律為確定不可抗力的范圍，針對不可抗力事項作出的規定。依據《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）第180條第2款的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。這一規定與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第153條〔3〕該條確認，“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第117條第2款〔4〕該款確認，“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。關于不可抗力的規定在措辭上略有差異，但并無實質區別。這就是我國民事立法確立的不可抗力規則。

關于不可抗力規則的理解，我國民法學界一向認為存在有主觀說、客觀說和折中說的區別，并以折中說為學術上的通說?！?〕參見史尚寬：《債法總論》，1954年版，第354頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第575頁；王利明：《合同法研究》第2卷，中國人民大學出版社2018年版，第535頁；崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版，第338-339頁；劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》，載《法學研究》2000年第6期；韓世遠：《合同法》，高等教育出版社2010年版，第185頁。主觀說認為，當事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同義務履行的事件發生，那么已發生的事件便屬于不可抗力?！?〕參見王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第499頁。簡言之，不可抗力是指當事人主觀上雖盡最大注意仍不能防止其發生的事件。〔7〕同前注〔5〕，王利明書，第534頁。依據主觀說，不僅是自然災害、政府行為、社會事件，即使是當事人自身的行為，如作為自然人的合同關系當事人突發未曾知曉的疾病，或者作為法人、非法人組織的合同關系當事人發生意料之外的工人罷工，只要超出當事人的預見能力和預防能力，當事人雖盡最大注意仍不能防止其發生，就屬于不可抗力。這同時也意味著，即使是自然災害、政府行為、社會事件，如果在當事人的預見能力和預防能力之內，當事人如盡最大的注意即可防止其發生，則無論該事件是否重大且顯著，也不屬于不可抗力?？陀^說認為不可抗力的存在與否，應當與當事人有無過錯的問題完全分離，應該純粹從客觀方面來分析。該說認為不可抗力的實質要素須為外部的，量的要素須為重大且顯著的?！?〕同前注〔5〕，崔建遠書，第338頁。換言之，不可抗力是與當事人主觀因素無關、發生在當事人外部的、非通常發生的事件。這就意味著，當事人自身的行為一定不屬于不可抗力。至于自然災害、政府行為、社會事件等，是否屬于不可抗力，不可一概而論，其中在量上重大且顯著的，方屬于不可抗力?？梢?，主觀說所謂的“不可抗力”，與客觀說所謂的“不可抗力”，指稱的對象存在明顯差異。這種差異本身，有時僅是解釋選擇結論的區別，并不一定代表著價值取向上的差異，因而并不必然導致價值判斷結論上的不同。

折中說則認為不可抗力既要考慮當事人的主觀因素，即當事人是否盡到了應有的注意；又要強調客觀方面，即是否屬于當事人以外的原因發生的異常事故。〔9〕同前注〔5〕，王利明書，第534頁?？梢娬壑姓f的 “不可抗力”，與主觀說和客觀說皆有區別。當事人自身的行為，無論是否超出當事人的預見能力和預防能力，無論當事人盡最大的注意可否防止其發生，該行為都不屬于不可抗力，在這一點上，折中說不同于主觀說，因而折中說之下，不可抗力非屬當事人自身的行為，屬于民事法律事實中的事件。自然災害、政府行為、社會事件無論是否重大且顯著，只要當事人盡到了應有的注意，且屬于異常事故，就構成不可抗力，在這一點上，折中說與客觀說有別。通說認為我國現行民事立法采折中說。〔10〕同上注，第535頁；同前注〔5〕，崔建遠書，第339頁。在我國審判實踐中，當事人既不能預見，又不能避免且不能克服的客觀情況，自然屬于不可抗力；當事人雖能預見，但預見不充分不全面，又不能避免且不能克服的客觀情況，也屬于不可抗力；〔11〕如“中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2000年第5期；又如最高人民法院（2017）最高法民申3252號民事裁定書，最高人民法院（2017）最高法民申3253號民事裁定書等。當事人能夠預見或者已經知曉，但不能避免且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力?！?2〕當事人能夠預見，但不能避免，且不能克服的客觀情況，不屬于不可抗力，與此有關的判決如最高人民法院（2016）最高法民終90號民事判決書。當事人已經知道，但不能避免，且不能克服的客觀情況，也不屬于不可抗力，與此有關的判決如最高人民法院（2019）最高法民終960號民事判決書。

疫情防控屬于法律規定的不可抗力。2020年2月10日全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問時指出，“當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”該答復將疫情及其防控，一并認定為法律規定的不可抗力。就最高人民法院而言，早在“非典”肆虐期間， 于2003年6月11日發布的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）〔13〕該通知已于2013年2月26日被最高人民法院《關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）》的決定廢止。中即指出，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”?？梢?，最高人民法院認定“非典”疫情及其防控，屬于法律規定的不可抗力。截至目前，最高人民法院尚未就疫情及其防控是否屬于法律規定的不可抗力明確表態，〔14〕最高人民法院主管的《人民法院報》2020年2月20日第3版刊發“浙江寧波審結兩起涉疫情不可抗力抗辯租賃案”，該報道在“法官說法”部分提及，“該兩起案件均系承租人以新冠肺炎疫情防控措施系不可抗力為由要求解除合同引發的糾紛。所以，我們需要了解，疫情防控措施作為不可抗力是否構成合同解除事由?！薄爱斍靶鹿诜窝滓咔榉揽卮胧?，雖然屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力，也并非必然導致合同免責解除。新冠肺炎疫情防控措施作為不可抗力，是否構成合同解除免責事由，與合同履行期限、合同履行內容、疫情影響程度及因果關系等相關?！钡簧偈?、自治區、直轄市的高級人民法院出臺的與疫情及其防控有關的司法政策，無一例外表明了如下司法態度〔15〕如上海市高級人民法院《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列回答》、重慶市高級人民法院《關于為依法防控疫情與經濟社會平穩發展提供司法保障的意見》、浙江省高級人民法院《關于認真學習貫徹習近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上重要講話精神的通知》、內蒙古自治區高級人民法院《關于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關問題的指引》等。：對于受疫情及其防控直接影響產生的民事案件，可以適用《民法總則》第180條、《合同法》第117條和第118條、《中華人民共和國侵權責任法》第29條等關于不可抗力的規定，并按照誠實信用原則和公平原則處理；其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。這些司法政策同樣明確認可疫情及其防控屬于法律規定的不可抗力。以上認定，既符合學界通說，也符合實務界共識。

二、不可抗力條款

不可抗力條款與不可抗力規則有所不同。不可抗力條款并非基于法律規定產生，而是基于當事人的約定出現，屬于合同條款，是當事人為明確特定交易中不可抗力的范圍，就不可抗力事項作出的約定。在交易實踐中，可能出現四種不同類型的不可抗力條款：一是重申了不可抗力規則；二是相較于不可抗力規則，擴張了不可抗力的范圍，在法律規定之外，增加了不可抗力事項；三是全部排除了不可抗力規則的適用；四是相較于不可抗力規則，限縮了不可抗力的范圍，將法律規定的不可抗力事項，部分予以排除。

就第一種情形而言，其實質就是納入合同關系，寫入合同文本的不可抗力規則，對其進行的法律調整，與不可抗力規則應無兩樣，通說主張其并非真正意義的不可抗力條款?！?6〕同前注〔2〕，崔建遠文。真正屬于不可抗力條款的包括：其一，前述第二種類型中擴張不可抗力范圍，在法律規定之外，增加不可抗力事項的內容。如當事人將本屬可歸責于一方當事人的事由，例如將該方當事人所處產業鏈的上游企業無論何種原因不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定等，也約定為不可抗力事項，這一約定就屬于不可抗力條款的內容。這種類型可稱之為“擴張型不可抗力條款”。其二，前述第三種類型。這種類型可稱之為“排除型不可抗力條款”。其三，前述第四種類型中限縮不可抗力范圍，就法律規定的不可抗力事項，部分予以排除的內容。如當事人明確將疫情及其防控排除在不可抗力的范圍之外，不作為不可抗力事項，這一約定也屬于不可抗力條款。這種類型可稱之為“限縮型不可抗力條款”。

就不可抗力條款而言，在訂入合同之后，首先面對的是效力判斷問題，此時應當適用法律關于合同條款的控制規則〔17〕同上注。。如果不可抗力條款屬于格式條款的，則依據《合同法》 第40條的規定，存在《合同法》第52條和第53條規定情形的，或者屬于提供格式條款一方不合理地免除自己的責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該不可抗力條款無論是擴張型、排除型抑或限縮型，一概無效。

如果不可抗力條款不屬于格式條款，就擴張型不可抗力條款的效力判斷而言，學界意見不一。一種觀點認為，既然允許當事人設立不可抗力條款，就應當允許當事人自由地列舉不可抗力事項。另一種觀點認為，對于不可抗力條款的設立應有所限制，不能隨意擴大其范圍，否則會混淆不可抗力和其他概念的區別?！?8〕同前注〔5〕，王利明書，第541-542頁。依筆者所見，既然擴張型不可抗力條款屬于合同條款，對其效力判斷，就理應適用法律有關合同條款效力判斷的一般規則。凡不存在影響合同條款效力發生的法律障礙的，合同條款一概可以生效，擴張型不可抗力條款的效力判斷，也要照此辦理。只要屬于擴張型不可抗力條款，那就一定是相較于法律有關不可抗力規則的規定，擴張了不可抗力的范圍，增加了不可抗力的事項，這些事項可能來自商業風險，也可能來自意外事故，甚至可能來自本應由合同一方當事人負責的事由，但我國現行法律或者行政法規，并未確立這樣的規則：如果當事人的約定，導致法律概念混淆的，該約定無效。就此而言，后一種觀點尚存可議之處。

以此認識為前提，就擴張型不可抗力條款的效力判斷，需要進一步區分類型來作出判斷，其中最為重要的是兩種類型：其一，如果因擴張不可抗力的范圍而獲益的當事人，屬于經營者或者用人單位等，而對方當事人屬于消費者或者勞動者等應受法律特別保護的弱勢群體，擴張型不可抗力條款的適用，相較于法律對消費者或者勞動者等弱勢群體的傾斜保護，就會降低對消費者權益或者勞動者權益的保護水平，從而損害消費者或者勞動者等弱勢群體的利益，這就意味著該不可抗力條款盡管沒有違反法律或者行政法規的強制性規定，但卻存在著損害公共利益的情形，〔19〕參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則》，載《中國社會科學》2004年第6期。需要援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項認定該不可抗力條款無效。其二，如果合同的雙方當事人都屬于商事主體，或者雙方當事人都是普通的民事主體，不存在著法律對某一方當事人進行特別保護的問題，此時以雙方當事人平等協商，自主決定為基礎，合同中約定的擴張型不可抗力條款只要不存在其他損害公共利益或者合同關系以外特定第三人應受法律保護合法權益的情形，該不可抗力條款得為有效。需要補充說明的是，擴張型不可抗力條款對于法律規定的不可抗力規則未予觸及，保持尊重，只是在法律規定之外，擴大了不可抗力的范圍，增加了不可抗力的事項，因此就擴張型不可抗力條款效力的判斷，無需考慮法律規定的不可抗力規則是屬于何種類型的法律規范、是否可以被當事人約定排除其適用的問題。

排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，盡管內容上有差異，但在排除不可抗力規則的適用上，僅有量的區別，并無質的不同，在這一點上，二者與擴張型不可抗力條款涇渭分明。就這兩種類型不可抗力條款的效力判斷而言，首先需要回答的問題是：法律規定的不可抗力規則究竟屬于何種類型的法律規范？換言之，法律規定的不可抗力規則可否被當事人全部或者部分約定排除其適用？《中華人民共和國涉外經濟合同法》〔20〕該法于1985年3月21日頒布，1985年7月1日開始實施，1999年10月1日失效。第24條第4款曾經確認，“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定?！睆奈牧x上看，存在著這樣的解釋可能，即同條第3款確立的不可抗力規則屬于任意性規范，允許當事人約定排除其法律適用?！吨腥A人民共和國技術合同法實施條例》〔21〕該條例于1989年3月15日由當時的國家科委頒布，屬于行政規章。隨著《中華人民共和國技術合同法》于1999年10月1日失效，該行政規章也應隨之失效。第24條第1款第2句也曾經確認，“當事人可以在合同中約定不可抗力的范圍?！睆奈牧x上看，也存在著這樣的解釋可能，即同條同款第1句確立的不可抗力規則屬于任意性規范，允許當事人約定排除其法律適用。理論界和實務界以往的討論，并未形成一致的意見。有學者認為，不可抗力規則屬于強制性規定，不得約定排除其法律適用?！叭绻斒氯嗽诤贤信懦朔ǘú豢煽沽Φ哪骋环N情況,由于這一規定違反了法律的強制性規定,約定的不可抗力無效?！薄?2〕同前注〔5〕，劉凱湘、張海峽文。有學者則主張，不可抗力規則不屬于強制性規定。“不可抗力為影響私人權益的事件,若放棄免責利益且不影響社會公共利益者,該棄權意思表示應予尊重?！薄?3〕葉林：《論不可抗力制度》，載《北方法學》2007年第5期，第44頁。法院的態度也不盡一致。有主張不可抗力規則不得被約定排除其適用的，如最高人民法院（2008）民一抗字第20號民事判決書指出，“不可抗力是法定的免責事由，它不因當事人的例外約定而免除，因此即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應將不可抗力延誤的時間計算到工程的延期之內?！庇秩鐝V州市中級人民法院（2017）粵01民終14456號民事判決書也提出“不可抗力是法定免責條款，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援引法律規定；約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人仍可援用法律規定主張免責；當事人也不得約定將不可抗力排除在免責事由之外?！薄?4〕采類似裁判意見的還有富陽市人民法院（2014）富民二初字第181號民事判決書、四川省蒼溪縣人民法院（2019）川0824民初102號民事判決書、南通市中級人民法院（2019）蘇06民終32號民事判決書、張家界中級人民法院（2014）張中民一終字第114號民事判決書等。也有主張不可抗力規則可以被約定排除其適用的，如上海市高級人民法院在（2019）滬民終298號民事判決書中提出，“在法律沒有禁止性規定的情況下，合同要排除法律規定，必須有明確的約定”，并基于這一認識進而允許當事人約定排除不可抗力規則的適用。

圍繞合同行為，包括合同條款的效力判斷，法律或者行政法規存在著二元的法律規范體系：其一，圍繞著回答當事人借助合同行為，包括合同條款意圖排除法律或者行政法規某一規定的適用的，該合同行為，包括該合同條款的效力如何，存在著任意性規范、強制性規范、混合性規范之分；其二，圍繞著回答當事人實施的合同行為，包括約定的合同條款違反法律或者行政法規某一規定的，該合同行為，包括該合同條款的效力如何，存在著倡導性規范、授權第三人規范、強制性規范之別?！?5〕參見王軼：《民法典物權編規范配置的新思考》，載《法學雜志》2019年第7期。不可抗力規則協調事件引起的利益關系，因而只會成為當事人借助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象，不會成為當事人實施的民事法律行為違反的對象，在這種意義上，其屬于簡單規范，不存在依據《民法總則》第153條第1款、《合同法》第52條第5項作是否為強制性規定類型區分的問題。因此排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，其效力判斷需要在第一個法律規范體系中進行。換言之，這兩種類型不可抗力條款效力的判斷，取決于不可抗力規則究竟屬于何種類型的法律規范，能否被當事人全部或者部分約定排除其法律適用?；卮疬@一問題，還需要明了第一個法律規范體系中的任意性規范、強制性規范、混合性規范分別是什么樣的法律規范。協調民事主體之間的利益關系，能夠被當事人約定排除其適用，這就是所謂的“任意性規范”，排除其適用的約定有效。協調民事主體的利益與公共利益之間的關系，不能被當事人約定排除其適用，這就是與“任意性規范”對立存在的“強制性規范”。排除其適用的約定因損害公共利益，得援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項，認定該約定無效。在能夠被約定排除其適用的“任意性規范”和不能被約定排除其適用的“強制性規范”之間，存在有時能夠被當事人約定排除其適用，有時不能被當事人約定排除其適用的“混合性規范”。法律、行政法規中存在兩種類型的混合性規范，一種混合性規范協調民事主體的利益與公共利益之間的關系，如果當事人意圖排除其適用的約定與法律的規定相比，更加有利于公共利益的確認、保障和維護，則該約定有效；如果當事人意圖排除其適用的約定與法律的規定相比，不利于公共利益的確認、保障和維護，則該約定無效。另一種混合性規范有時協調民事主體之間的利益關系，屬于前述任意性規范；有時協調民事主體的利益與公共利益之間的關系，屬于前述強制性規范。為任意性規范時，排除其適用的約定有效；為強制性規范時，排除其適用的約定無效?！?6〕同前注〔25〕，王軼文。

以這一認識為前提，就排除型不可抗力條款與限縮型不可抗力條款，其效力判斷也要區分而論，最為重要的也是兩種類型：其一，如果因全部或者部分排除不可抗力規則的適用而獲益的當事人，屬于經營者或者用人單位等，而對方當事人屬于消費者或者勞動者等應受法律特別保護的弱勢群體，這就意味著相較于不可抗力規則對消費者或者勞動者等弱勢群體的保護而言，該不可抗力條款的適用就降低了對消費者權益或者勞動者權益的保護水平，屬于損害社會公共利益的合同條款，得援引《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項認定該不可抗力條款無效，此時不可抗力規則就擔負著對消費者或者勞動者等弱勢群體的利益進行保護的功能，屬于不得約定排除其適用的強制性規范。其二，如果是合同的雙方當事人都屬于商事主體，或者雙方當事人都是普通民事主體的，不存在著法律對某一方當事人進行特別保護的問題，此時以雙方當事人平等協商，自主決定為基礎，合同中約定的不可抗力條款屬于當事人雙方對交易風險作出的安排，影響的僅是當事人雙方的私人利益，此時的不可抗力規則不承擔維護公共利益的使命，屬于任意性規范，約定排除其適用的不可抗力條款當屬有效。這就意味著對于排除型不可抗力條款以及限縮型不可抗力條款而言，不可抗力規則屬于混合性規范?！?7〕參見王軼：《論合同法中的混合性規范》，載《浙江工商大學學報》2008年第3期。

三、不可抗力規則與情勢變更制度的適用

疫情及其防控作為不可抗力規則包含的事項，導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平的，可否適用情勢變更制度？這是當前爭議最大的問題。這一爭議，可謂由來已久，綿延未絕。

因應現實社會經濟生活的需要，情勢變更制度早就多次出現在最高人民法院的司法政策文件中。如最高人民法院在（1992）第29號復函指出，“由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更……仍按原合同約定的價格……顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。又如1993年5月6日發布的《全國經濟審判工作會談紀要》（法發〔1993〕8號文）指出，由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。在司法解釋以及司法解釋性文件中，也有關于情勢變更制度的規定。如最高人民法院1986年4月14日發布的《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》就承包合同的變更和解除問題，規定出現下列兩種情況的，應當允許變更或者解除承包合同：一是訂立承包合同依據的計劃變更或者取消的；二是因國家稅收、價格等政策的調整，致使收益情況發生較大變化的。又如前引最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》等,也有關于情勢變更制度的規定。中國1986年加入的國際統一私法協會，于1994年制定的《國際商事合同通則》第一次提出了“艱難情形”（hardship）的概念,并在其第6.2.2條和第6.2.3條中對情勢變更原則作出專門規定。

在我國《合同法》起草的過程中，一度認可了情勢變更制度，但最終的法律文本沒有予以保留。全國人大法律委員會《關于合同法草案審議結果的報告》稱，“關于情勢變更制度。這是一個很復雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據現有的經驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業風險的界限也難以劃清，執行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究，建議對此不作規定?！钡袑W者指出，《合同法》沒有規定情勢變更制度，主要基于以下兩點理由：第一，是認為所謂情事變更被不可抗力包含，既已規定不可抗力，就沒有再規定情事變更的必要。第二，是認為情事變更原則屬于一般條款，沒有具體的判斷標準，擔心在實踐中導致濫用，影響法律的安定性?！?8〕參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第191頁。這兩點理由，尚有可議之處。《合同法》上確立的不可抗力規則及其相關制度，并未解決因不可抗力導致當事人繼續履行合同顯失公平的問題，以“已經規定了不可抗力”作為無須規定情勢變更的理由自然不能成立?！?9〕對這一理由的分析和批評，參見韓強：《情勢變更原則的類型化研究》，載《法學研究》2010年第4期。至于情勢變更原則作為一般條款影響法律的安定性，不可歸咎于情勢變更原則，更應從“地方保護主義”以及裁判者法律共識的欠缺、裁判技能的不足、乃至部分裁判者法律素養和職業道德的缺失等方面去尋找原因。不規定作為一般條款的情勢變更原則，在個案裁斷的過程中，只好求助于更為抽象的公平原則或者誠實信用原則等〔30〕典型的例子如最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）中確認，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。，豈不是更影響法律的安定性！

基于審判實踐的需要，最高人民法院審判委員會于2009年2月9日討論通過，自5月3日起施行了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）?！?1〕盡管后文會批評該司法解釋第26條的有關內容，但必須指出該司法解釋可圈可點之處頗多，足可躋身最高人民法院優秀司法解釋的行列，尤其是該司法解釋第14條確認了效力性與管理性強制性規定的區分，對于貫徹《合同法》鼓勵交易的立法宗旨貢獻巨大，具有重要實踐價值。該司法解釋第26條確認，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睆亩^為完整地認可了情勢變更制度。

值得注意的是，依據該條規定，如果是不可抗力導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平，并不存在適用情勢變更制度的問題。據該司法解釋起草人介紹，之所以作出這一選擇，是因為不可抗力在以下六個方面與情勢變更制度顯有不同：一是權利性質不同。在不可抗力制度下，當事人解除合同的權利為形成權,在情勢變更制度下的解除權則為請求權。二是權利的啟動不同。法院可以依職權適用不可抗力制度，但適用情勢變更制度要有當事人主張。三是適用范圍不一樣。金錢之債一般不適用不可抗力，卻可以適用情勢變更。四是法律后果不同。不可抗力可能引起訴訟時效的中止，情勢變更不能。五是法律責任不同。不可抗力是合同不能履行的免責事由，主要在于免除或減輕當事人的責任。情勢變更制度主要解決當事人權益得失的公平問題。不可抗力制度既可免除違約責任，又可免除侵權責任。情勢變更制度主要適用于合同關系，不能用于侵權責任的免除。不可抗力是法定免責條款，而情勢變更則需要由法院審查判斷以后根據當事人的申請加以變更或者解除。六是適用范圍不同。因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力；因不可預見、不可歸責的事變，使得維持合同原有效力將導致雙方利益關系嚴重失衡的，適用情勢變更制度。〔32〕參見曹守曄：《〈最高人民法院關于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解與適用》，載《法律適用》2009年第8期。以上說明，影響頗大。時至今日，仍有不少學術界和實務界人士以此為據，比較不可抗力規則和情勢變更制度，以辨析二者的關系，說明二者的差異?！?3〕此類文獻為數眾多，恕不一一列出。

但在筆者看來，前述六個理由，都有可議之處，最為關鍵的一點是，這些理由沒有建立在、也不可能建立在比較不可抗力規則與情勢變更制度的合理基礎上，因而不能得出、也不可能得出因不可抗力規則確認的事項發生，導致繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，就不能適用情勢變更制度的結論。下面逐一予以說明：

就第一項理由而言，該項理由中比較的不是不可抗力規則與情勢變更制度，而是在比較法定解除制度與情勢變更制度。就法定解除制度而言，確實包含著這樣的內容，因不可抗力導致合同目的不能實現，當事人可以依據《合同法》第94條第1項的規定取得法定解除權，該解除權為形成權。這一法律效果與情勢變更制度中由法院最終決定是否可以應當事人的請求解除合同確實明顯不同。但法定解除制度與情勢變更制度的這一差異，并不能夠得出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，就不能適用情勢變更制度的結論。

就第二項理由而言，該項理由中比較的對象也不是不可抗力規則與情勢變更制度。所謂“法院可以依職權適用不可抗力制度”，從前后文的語境看應當指的是不可抗力作為違約責任法定免責事由發揮作用的情形，此時比較的對象是違約責任制度中的法定免責事由制度與情勢變更制度。確實，依據《合同法》第117條、第118條的規定，因不可抗力規則確定的事項不能履行合同的，可以根據不可抗力的影響，部分或者全部免除違約方違約責任的承擔。但法定免責事由制度與情勢變更制度二者的差異也不能夠得出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，就不能適用情勢變更制度的結論。

就第三項理由而言，該項理由中比較的對象仍然不是不可抗力規則與情勢變更制度。所謂“金錢債權一般不適用不可抗力”，從前后文的語境看應該是指金錢之債的債務人不得以不可抗力為由主張金錢債務履行不能，因而不存在《合同法》第110條發揮作用的空間。但該項規則與情勢變更制度的差異，同樣不能夠得出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的就不能適用情勢變更制度的結論。

就第四項理由而言，該項理由中比較的對象依然不是不可抗力規則與情勢變更制度，而是在比較訴訟時效中止制度與情勢變更制度。確實，依據《民法總則》第194條第1款第1項的規定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力等，不能行使請求權的，訴訟時效中止。但訴訟時效中止制度與情勢變更制度的差異，依舊得不出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的就不能適用情勢變更制度的結論。

就第五項理由而言，該項理由中比較的對象自然也不是不可抗力規則與情勢變更制度，而是在比較民法上的法定免責事由制度與情勢變更制度。不可抗力確實不但可以作為違約責任的法定免責事由，還可以依照《中華人民共和國侵權責任法》第29條的規定，在侵權責任領域作為法定免責事由發揮作用，但法定免責事由制度與情勢變更制度的差異，還是得不出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的就不能適用情勢變更制度的結論。

就第六項理由而言，該項理由中比較的對象依舊不是不可抗力規則與情勢變更制度，所謂“因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力”，從前后文的語境看，可能是指不可抗力作為法定解除權的產生原因，也可能是指不可抗力可以作為法定免責事由發揮作用，還可能是強調不可抗力規則的適用，會激活風險負擔規則，使之也發揮作用，但這些制度與情勢變更制度存在差異，仍舊得不出因不可抗力致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的就不能適用情勢變更制度的結論。

事實上，比較不可抗力規則與情勢變更制度，就是在驅使“關公”去戰“秦瓊”，二者不是一個維度上的問題。不可抗力是一個原因，是一項條件，就不可抗力規則的適用而言，不可抗力事項的發生，致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，得適用情勢變更制度；不可抗力事項的發生，致使合同目的不能實現的，得適用法定解除制度；〔34〕參見車丕照：《合同落空、情勢變更與不可抗力》，載《蘭州大學學報》（社會科學版）1996年第2期。不可抗力事項的發生，致使當事人一方違約的，得適用違約責任中的法定免責事由制度；不可抗力事項作為法定免責事由發揮作用，致使無人承擔責任，因而無法借助違約責任制度分配損失的，得發生風險負擔規則的適用；不可抗力事項的發生，致使當事人無法及時行使請求權的，得發生訴訟時效中止制度的適用?？梢?，不可抗力為因，情勢變更制度、法定解除制度、違約責任制度、風險負擔規則、訴訟時效中止制度等皆可為果。“因”與“果”的比較，當然無法進行；而“果”與“果”的比較，也自然得不出排除不可抗力為情勢變更制度之因的結論。

如果前述認識可以成立，《合同法解釋（二）》有關情勢變更制度的規定，缺陷明顯，應予糾正?！?5〕當然，《合同法解釋（二）》第26條確認，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同不能實現合同目的，當事人請求人民法院解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否解除。這一規則填補了《合同法》合同解除制度的法律漏洞，值得充分肯定。其實，在《合同法解釋（二）》出臺之前，法院并未在審判實踐中一概采取不可抗力導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平的，就不能適用情勢變更制度的司法態度。如北京市高級人民法院在“北京商建房地產開發公司與北京市北郊農場房地產開發經營合同糾紛案”中就明確將一方當事人因行政暫停審批而未能按期支付土地補償金,認定可以適用情勢變更制度?！?6〕參見北京市高級人民法院（2002）高民終字第435號民事判決書。在《合同法解釋（二）》頒行之后，即使是最高人民法院，也沒有固守該司法解釋第26條的規定。如在“成都鵬偉實業有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”中，最高人民法院認為，“鵬偉公司在履行本案《采砂權出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導致采砂船不能在采砂區域作業，采砂提前結束，未能達到《采砂權出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預見到的，鵬偉公司的損失也非商業風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價款，實際是要求對《采砂權出讓合同》的部分條款進行變更，符合合同法公平原則和本院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定的規定，本院予以支持?！薄?7〕具體內容見最高人民法院（2008）民二終字第91號民事判決書，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第4期。

《中華人民共和國民法典（草案）》合同編第533條第1款確認，“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！钡?款確認，“人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同?！敝链?，一度被司法解釋中的情勢變更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情勢變更制度“請回家中”。這一選擇，值得肯定。

在民法典頒行以前，因疫情及其防控致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，雖然尚不能主張援引民法典草案中的規定，但最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）中已經確認，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理?？梢?，當時就有給情勢變更制度留出適用空間的司法理念。截至目前，最高人民法院尚未就此次疫情及其防控致使繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，可否適用情勢變更制度明確表態，但不少省、自治區、直轄市的高級人民法院出臺的與疫情及其防控有關的司法政策，無一例外表明了如下司法態度〔38〕如江蘇省高級人民法院《關于為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第5條第4句“合同成立后因疫情形勢或防控措施導致繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關于情勢變更的規定，因合同變更或解除造成的損失根據公平原則裁量。對于因疫情防控導致的建設工程施工合同、房屋租賃合同等糾紛，當事人就相關責任、損失承擔有明確約定的，除法律、法規以及疫情防控政策另有規定的，應當依照當事人的約定處理，一方當事人事后以公平分擔等為由反悔的，不予支持?！保阂咔榧捌浞揽貎H導致合同履行困難的，當事人可以與對方重新協商；合同可以繼續履行的，鼓勵雙方當事人繼續履行。在合理期限內協商不成，當事人可以請求變更合同履行期限、履行方式、價款數額等的，人民法院應當結合案件具體情況予以支持。當事人僅以此為由主張解除合同的，人民法院不予支持，但繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則并結合案件實際情況確定是否予以變更或者解除。這一司法態度，與民法典草案確立的情勢變更制度，乃是異曲同工。

四、不可抗力條款與情勢變更制度的適用

不可抗力條款與情勢變更制度的適用以不可抗力條款有效為前提，需要區分擴張型不可抗力條款、排除型不可抗力條款和限縮型不可抗力條款分別討論。

先看擴張型不可抗力條款。如前所述，擴張型不可抗力條款，相較于不可抗力規則，是在法律規定之外，增加了不可抗力事項。一旦增加的不可抗力事項發生，導致繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的，不得主張情勢變更制度的適用。原因在于，無論是司法政策、司法解釋性文件，還是民法典草案中確立的情勢變更制度，從文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋的角度考察，導致繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的不可抗力，都是指不可抗力規則確定的事項而言。如果當事人在約定擴張型不可抗力條款的同時，還約定該條款增加的不可抗力事項發生，也可適用情勢變更制度，這一約定只對雙方當事人有效，一方當事人可以基于該約定與對方當事人協商變更或者解除合同，如果協商成功，并非是在適用情勢變更制度，而是屬于《合同法》第77條第1款所言“當事人協商一致，可以變更合同”。或者屬于《合同法》第93條第1款所言“當事人協商一致，可以解除合同”。如果協商不成，當事人依據約定請求法院或者仲裁機構變更或者解除合同的，法院或者仲裁機構不得援引情勢變更制度變更或者解除合同。當事人在合同中關于變更的約定，可以認定為一旦不可抗力條款約定的事項發生，合同當然變更，或者合同一方當事人據此取得單方變更合同的權利的，當然從其約定；當事人在合同中關于解除的約定，可以認定為屬于《合同法》第45條第1款的附解除條件的，或者第93條第2款的約定解除權的，自然也從其約定。進而言之，就擴張型不可抗力條款而言，就其在不可抗力規則之外，增加的不可抗力事項，一旦發生，不但不能主張適用情勢變更制度，即使該不可抗力事項的發生，導致合同目的不能實現，當事人也不能依據《合同法》第94條第1項，主張合同法定解除權的取得。原因仍然在于，該項所謂不可抗力，也僅限于不可抗力規則所包含的事項。如果擴張型不可抗力條款增加的不可抗力事項，確實導致一方當事人違約，致使合同目的不能實現的，對方當事人可以依據《合同法》第94條第4項，主張法定解除權的取得?！?9〕同前注〔2〕，崔建遠文。但就違約責任的承擔，結論就會有所不同。不可抗力規則在一方當事人違約的情況下，可以作為法定免責事由，依法排除違約責任的承擔。擴張型不可抗力增加的事項，在一方當事人違約的情況下，也可以作為約定的免責事由發揮作用，同樣可以免除違約責任的承擔。由于擴張型不可抗力條款的適用同時擴張了違約方免除違約責任承擔的范圍，因而風險負擔規則就也會隨之擴大自身發揮作用的領域。就訴訟時效中止制度而言，不可抗力規則包含的事項發生，自然可以主張其適用。但擴張型不可抗力條款增加的事項發生，因該事項發生不能及時行使請求權的當事人主張訴訟時效中止制度的適用時，必須注意《民法總則》第197條第1款的規定，該款確認，“訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規定，當事人約定無效?！笨梢姡刹辉试S當事人約定增加訴訟時效中止的事由，凡約定增加的，該約定無效。換言之，法律有關訴訟時效中止事由的規定，屬于不得約定排除其適用的強制性規定，所以擴張型不可抗力條款增加的事項發生，不得主張訴訟時效中止制度的適用。

就排除型不可抗力條款而言，此類約定事實上就意味著不允許在當事人之間主張不可抗力規則的適用。這一結論會產生體系效應：因不可抗力規則確認的事項導致繼續履行合同對一方當事人明顯不公平的，排除型不可抗力條款就排除了情勢變更制度的適用可能。進而言之，因不可抗力規則范圍內的事項導致合同目的不能實現的，排除型不可抗力條款也會排除《合同法》第94條第1項法定解除權產生規則的適用可能。如果因不可抗力規則范圍內的事項導致一方當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，致使合同目的不能實現的，對方當事人可以依據《合同法》第94條第4項取得法定解除權。因不可抗力規則范圍內的事項致使當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，此類不可抗力條款也排除了不可抗力規則作為法定免責事由免除違約責任承擔的可能。在發生不可抗力規則確認事項的背景下，如果違約的一方當事人仍需承擔違約責任，也就沒有了風險負擔規則的用武之地。就訴訟時效中止制度的適用而言，同樣由于《民法總則》第197條第1款的規定，排除型不可抗力條款在此前提下，不得發生約定排除法定訴訟時效中止事由適用的法律效果，不可抗力規則確定的事項發生，致使當事人無法及時行使請求權的，發生訴訟時效中止制度的適用。

就限縮型不可抗力條款而言，由于此類不可抗力條款所保留的事項依然屬于不可抗力規則確認的事項，就這些事項的發生，在情勢變更制度、合同解除制度、違約責任制度、風險負擔規則、訴訟時效中止制度的適用等方面，應當得出與不可抗力規則相同的結論。但就此類不可抗力條款，從不可抗力規則中部分排除的事項而言，一旦發生，應當得出和排除型不可抗力條款相似的分析結論。

需要指出的是，就不可抗力條款的適用而言，首先需要經由合同解釋，去確定當事人究竟期待該不可抗力條款在多大范圍內發揮作用，是僅在作為違約責任免責事由的意義上發揮作用，還是在情勢變更制度、合同解除制度等制度的適用上一體發揮作用。由于不可抗力條款對于合同當事人利益影響巨大，在對該條款的適用范圍進行合同解釋的過程中，除了遵循一般的合同解釋規則外，還需秉持以嚴格限定不可抗力條款適用范圍為原則的解釋規則。

結論

疫情及其防控屬于不可抗力規則范圍內的事項，由于疫情及其防控導致繼續履行合同對于一方當事人顯失公平的，理應認可情勢變更制度的適用；由于疫情及其防控導致合同目的不能實現的，理應認可當事人依據《合同法》第94條第1項取得法定解除權；由于疫情及其防控導致當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，該方當事人可以依據《合同法》第117條、第118條免于違約責任的承擔；由于疫情及其防控作為違約責任法定免責事由發揮作用，導致違約的當事人無需承擔違約責任的，應有風險負擔規則發揮作用的空間；由于疫情及其防控導致當事人無法及時行使請求權的，應當有訴訟時效中止制度的適用。疫情及其防控被排除型或者限縮型不可抗力條款排除在不可抗力范圍之外的，即使疫情及其防控導致當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，也不得主張情勢變更制度的適用；即使疫情及其防控導致合同目的不能實現的，當事人也不得依據《合同法》第94條第1項取得法定解除權；即使疫情及其防控導致當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，該方當事人也不得依據《合同法》第117條、第118條免于違約責任的承擔；由于疫情及其防控被排除在不可抗力的范圍之外，不能發揮免除違約方責任承擔的功能，此時也沒有風險負擔規則發揮作用的空間；由于疫情及其防控導致當事人無法及時行使請求權的，基于《民法總則》第197條第1款，仍應當有訴訟時效中止制度的適用。