刑法修正案的規范目的與技術選擇*
——以《刑法修正案（十一）（草案）》為參照

魏 東 趙天琦

《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）總共有31條，其中30條有實質修改內容（第31條只規定了本修正案的生效時間），增加規定了16個新罪名，修訂了16個既有罪名的構成要件要素或者刑罰結構，其中“食品監管瀆職罪”的罪名被修改為“食品藥品監管瀆職罪”。表面上觀察，《草案》主要內容是分則性條款的增加與修改，但實質上審查，《草案》是以貫徹刑法平等與罪刑相適應等基本原則、犯罪化與非犯罪化以及刑法擴張與限縮的刑事政策理念為主線，旨在進一步修訂完善我國刑法典的立法規范?！恫莅浮返倪@一總體規范目標可謂非常明確，但是具體到各個法條的規范目的與技術選擇來看，還存在不少值得商榷和改進之處。因此，本文圍繞《草案》中部分法條的規范目的及其技術實現路徑展開學術研討，供學界和國家最高立法機關參考。

一、刑法修正案的規范目的與技術選擇的關聯關系

刑法修正案是針對既有刑法的立法進行修正完善，盡管刑法修訂的具體內容可以包括刑法總則制度、犯罪圈劃定與刑罰體系設置、具體犯罪及其法定刑等，①魏東：《刑法總則的修改與檢討——以〈刑法修正案（九）〉為重點》，載《華東政法大學學報》2016年第2期。但是，刑法修正案的規范目的、具體法條及其規范內容設置必須全面關照既有刑法的立法規范，確保刑法修正案能夠有效融入修訂后的刑法規范體系。這涉及到刑法修正案的規范目的與技術選擇之間的關聯關系，處理好這種關聯關系的前提是明確規范目的，關鍵是選擇好立法技術，將明確的規范目的與立法技術協調一致并有機銜接起來，才能確保刑法修正案質量。

通觀《草案》有實質修改內容的30個法條，以審查各個具體法條的規范目的與技術選擇之間的關聯關系為視角，我們認為可以類型化抽象為以下兩種情形：

一是規范目的可抽象化整合新罪名。它是指基于規范目的審查，現行刑法中的既有罪名無法統攝或者無法有效實現《草案》所設法條之規范目的，因而需要并且可以增設新罪名的情形。因此，若現行刑法中的既有罪名能夠統攝或者有效實現《草案》所設法條之規范目的，理論上可以將這種情形下《草案》所設法條的規范內容納入現行刑法相關的既有罪名之中（即規范目的可類型化融入既有罪名），則不必增設新罪名。罪名和法條規范內容均為新設，是規范目的可抽象化整合新罪名這種情形的顯性特點。

例如，《草案》增設規定了15個新罪名，具體包括（罪名后的阿拉伯數字代表《草案》法條序號）：“高空拋物罪”（1），“妨害安全駕駛罪”（2），“危害生產作業安全罪”（4），“違規生產、銷售藥品罪”和“違規提供假藥罪”（5），“違規提供劣藥罪”（6），“妨害藥品監管罪”（7），“商業間諜罪”（15），“侮辱、誹謗英雄烈士罪”（17），“職業催債罪”（20），“非法采集、處置國家人類遺傳資源罪”（22），“非法使用基因編輯的胚胎、克隆的胚胎罪”（23），“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”（25），“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪”（26），“破壞國家級自然保護區罪”（27）。這15個新罪名，可以說是起草者認為在具體法條的規范目的與技術選擇之間的關聯關系上，屬于規范目的可抽象化整合新罪名的情形。例如，《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》（以下簡稱《草案說明》）指出，本次修正案中增設新罪名“高空拋物罪”和“危害生產作業安全罪”的規范目的，是對社會反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進一步作出明確規定，維護人民群眾“頭頂上的安全”和“出行安全”；增設“職業催債罪”的規范目的，是總結“掃黑除惡”專項斗爭實踐經驗，將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產生的債務以及其他法律不予保護的債務，并以此為業的行為規定為犯罪。

二是規范目的可類型化融入既有罪名。它是指基于規范目的審查，現行刑法中的既有罪名完全能夠統攝或者有效實現《草案》所設法條之規范目的，因而《草案》沒有增設新罪名，而只是對既有罪名的構成要件要素進行修訂以擴張或者限縮犯罪圈，同時對刑罰結構進行調整以提高或者降低法定刑的刑罰量。既有罪名不變（或者基本不變），既有法條規范內容有修訂，是規范目的可類型化融入既有罪名這種情形的顯性特點。

例如，《草案》修訂了現行刑法既有的16個罪名的構成要件要素或者刑罰結構（其中有一個罪名是修改既有罪名基礎上形成的新罪名），具體包括（罪名后的阿拉伯數字代表《草案》法條序號）：強令違章冒險作業罪法條中增加規定“（強令他人違章冒險作業）或者明知存在重大事故隱患而拒不排除,仍冒險組織作業”（3），欺詐發行股票、債券罪中增加規定加重法定刑情節（8），違規披露、不披露重要信息罪中提高基礎法定刑、增加規定加重法定刑情節和單位犯罪（9），非國家工作人員受賄罪中降低基礎法定刑、提高最高法定刑（10），騙取貸款、票據承兌、金融憑證罪中刪除“或者其他（特別）嚴重情節”這一要素（11），非法吸收公眾存款罪中增加規定加重法定刑情節“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”（12），集資詐騙罪中提升基礎法定刑（13），侵犯商業秘密罪中提高最高法定刑、增加規定“電子侵入”、修訂商業秘密的定義（14），提供虛假證明文件罪中增加規定加重法定刑情節“處五年以上十年以下有期徒刑”（16），職務侵占罪中降低基礎法定刑、細化法定刑檔次、提高最高法定刑為無期徒刑（18），挪用資金罪中提高最高法定刑為15年、細化法定刑檔次、增加規定“在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰”（19），妨害傳染病防治罪中修改構成要件要素（21），污染環境罪中提高最高法定刑至15年、細化并增加量刑檔次（24），食品監管瀆職罪中修改了構成要件和罪名（罪名修改為“食品藥品監管瀆職罪”）并且細化加重法定刑情節的具體內容（28），為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪中細化量刑檔次（29），違反軍職罪章的適用范圍細化（30）。例如，《草案說明》指出，針對實踐中不法分子借互聯網金融名義從事網絡非法集資，嚴重擾亂經濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，調整集資詐騙罪的刑罰結構，加大對非法集資犯罪的懲處力度；進一步提高和調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產權平等保護精神。

在第二種情形中，有部分既有罪名中只修改了構成要件要素以擴大犯罪圈或者限縮犯罪圈，另有部分罪名只修改了刑罰結構以提高或者降低法定刑的刑罰量；還有部分罪名同時修改了構成要件要素和刑罰結構，例如食品監管瀆職罪中修改了構成要件和罪名（罪名修改為“食品藥品監管瀆職罪”）并且細化加重法定刑情節的具體內容（28），《草案說明》指出，修改食品監管瀆職犯罪，增加藥品監管瀆職犯罪，進一步細化食品藥品瀆職犯罪情形，增強操作性和適用性。因此，規范目的可類型化融入既有罪名的情形中，還可以進一步將那部分罪名不變而只修改了刑罰結構以提高或者降低法定刑的刑罰量的情形細化為“規范目的可精準化調整刑罰結構”，以便對此特別情形予以專門研討。

可見，以審查《草案》各個具體法條的規范目的與技術選擇之間的關聯關系為視角對《草案》實質修正內容進行分類，表面形式上就是將《草案》修正內容聚焦于“罪名”，分為新罪名增設（規范目的與技術選擇）與既有罪名修訂（規范目的與技術選擇）兩類情形；但實質上是基于新舊罪名設置的共同規律而將《草案》修正內容聚焦于規范目的與技術選擇的關聯關系設置這一規范內核，這樣就在實質上抽象出并統攝了新舊罪名研究的共同內核，即新舊罪名之規范目的與技術選擇的關聯關系論?？梢哉J為，聚焦研究刑法修正案所設新舊罪名之規范目的與技術選擇的關聯關系論，是刑法修正案理論研究的基本路徑和重要研究方法。

我們注意到，在《草案》起草者認為規范目的可抽象化整合新罪名、規范目的可類型化融入既有罪名的情形中，部分存在規范目的與技術選擇錯位或者失當的問題，有的新罪名可能不必創設，有的新法條的規范目的不明確或者不合法理，有的新罪名和新法條可能均需要進行技術性再修改，這些問題需要進行審查和解決。為此，本文重點以“高空拋物罪”“職業催債罪”“非法吸收公眾存款罪”為例展開學術檢討，提出以下分析和修改完善意見。

二、“高空拋物”不宜獨立成罪（名）

《草案》第1條規定，在刑法第114條中增加兩款作為第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋氯藗龌蛘咴斐善渌麌乐睾蠊?，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”對此，從法條的規范目的與技術選擇的關聯關系論看，《草案》起草者是將規范目的確定為公共安全（“頭頂上的安全”和“出行安全”），例如，從高空拋易燃易爆物品或者其他危險物品的行為，確實可能危害公共安全，但是問題在于，這一規范目的已經在現行刑法的既有罪名中有較為充分的體現，如放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪等。那么，高空拋其他可能致人傷亡之物，如菜刀等銳器、石頭等鈍器，這些高空拋物行為“危及公共安全”，是否可以成為本罪規范目的，也值得研究。

我們認為，研究法條的規范目的，應當結合相關法條所設定的行為定型（行為類型化）來展開理論研究，具體研討行為定型論、規范目的論與立法技術選擇等問題。

高空拋物行為是針對客觀存在的同“高空拋物”相關聯的各種行為事實的概括和稱謂，其表面的共同特點是“高空拋物”。至于所拋之“物”是什么，拋物行為的具體“環境”（語境）是什么，其直接或者間接導致的客觀危害是什么，行為人的主觀心態是什么，并沒有做出任何界定。但是，刑法作為一種行為規范指引和裁判規范依據的法律，刑法學作為一門規范法學的理論體系，都不能簡單地停留于“各種行為事實”和“表面的共同特點”來做出判斷，而必須進行所謂的規范判斷。例如，針對舉刀砍殺他人的行為，應根據客觀的砍殺部位、起因、心態、客觀環境等諸多因素來進行規范判斷，“依法”將砍殺行為分別認定故意（或者過失）傷害行為、故意（過失）殺人行為、正當防衛行為、意外事件等，所以，針對砍殺行為還必須進行規范判斷，而不能簡單地將所有砍殺行為（事實）絕對地定性為某種犯罪，我國《刑法》也沒有簡單地將所有砍殺行為規定為“砍殺罪”。同樣道理，高空拋物行為（事實）也必須進行規范判斷，而應根據“高空拋物”的不同行為類型、具體語境和規范特點進行分類判斷。

具體分析，高空拋物行為的規范分類有以下情形：一是通常不會影響人身財產安全的高空拋物行為，如高空拋廢紙、糞便等生活垃圾之物以及其他污穢之物；二是通常會一般性地危害人身財產安全的高空拋物行為，如高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物；三是通常會嚴重地危害不特定多數人的人身財產安全的高空拋物行為，如高空拋燃燒物、爆炸物、毒害性、放射性和傳染性之物，以及針對運行狀態下的機動車等高度危險的特定目標、高速公路和機場等特定場所高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物等。這些分類的規范性，主要體現在其區分了高空拋物行為的違法類型，為刑法上確立規范目的并進行規范評價和分類歸責奠定基礎。當然，高空拋物行為的規范分類本身還值得進一步深入檢討，除了上列規范分類之外，還有無其他更好的規范分類。

根據高空拋物行為的規范分類，刑法上可能配置的規范目的主要有以下幾種：

一是通常不會影響人身財產安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性不嚴重，通?？梢宰鳛橐话愕牟晃拿餍袨榛蛘咭话氵`法來對待和處理，而不作為犯罪處理。例如，高空拋廢紙、糞便等生活垃圾之物以及其他污穢之物，通?？梢圆扇∨u、教育、公開譴責或者行政處罰，對于其中違法較嚴重的行為可以進行治安處罰；對于個別極端情形，例如嚴重侵害他人人格名譽權、公共衛生或者社會管理秩序的此類高空拋物行為，才可以依法評價為侮辱罪、尋釁滋事罪等。因此可以說，刑法針對通常不會影響人身財產安全的高空拋物行為，可能配置的規范目的是他人人格名譽權、公共衛生或者社會管理秩序。

二是通常會一般性地危害人身財產安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性明顯且嚴重，可以根據其侵害公民人身權利、財產權利、社會秩序等具體情形，分別定罪處罰。例如，高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，如果導致人員受傷甚至死亡，可以依法定性為故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等，但是通常情況下不宜定性為以危險方法危害公共安全罪。需要特別說明的是，此類高空拋物行為在尚未發生實際危害后果時，應重點審查其是否具有《刑法》第293條所規定的“隨意毆打他人，情節惡劣的”“恐嚇他人，情節惡劣的”“任意毀損、占用公私財物，情節嚴重的”情形，若有，則可以依法認定為尋釁滋事罪；同時還應重點審查其是否具有故意傷害、故意殺人的情形，若有，例如針對過往行人高空拋鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，即使尚未發生致人重傷、死亡的實際危害結果，也可以依法定性為故意傷害罪（未遂）或者故意殺人罪（未遂）?？梢?，刑法針對通常會一般性地危害人身財產安全的高空拋物行為，可能配置的規范目的是人身權利、財產權利、社會秩序。

三是通常會嚴重地危害不特定多數人的人身財產安全的高空拋物行為。針對此類高空拋物行為，其違法性突出且非常嚴重，可以依法定性為以危險方法危害公共安全罪。如前所述，高空拋燃燒物、爆炸物、毒害性、放射性和傳染性之物，以及針對運行狀態下的機動車等高度危險的特定目標，高速公路和機場等特定場所高空拋各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物等行為，完全具備同放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為相當的危害公共安全性，根據同類行為、等值行為進行同類解釋和等值解釋的刑法教義學原理，應當依法認定為以危險方法危害公共安全罪。當然，如果此類行為尚未具體危及不特定多數人的人身財產安全，或者尚未達到同放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為相當的危害公共安全性，而只是造成了人民群眾的不安全感并危害了社會秩序，可以依法定性為尋釁滋事罪。因此，刑法針對通常會嚴重地危害不特定多數人的人身財產安全的高空拋物行為，可能配置的規范目的是公共安全和社會管理秩序。

可見，從高空拋物行為的規范分類與可能配置的規范目的看，現行刑法的既有罪名完全可以有效地解決“高空拋物”所涉及的刑法問題，從而沒有必要畫蛇添足地增設一個“高空拋物罪”。

需要說明的是，以上就刑法針對高空拋物行為可能設置的規范目的以及類型化處理分析意見，僅僅是提出了一個初步的規范化處理方案，而在司法實踐中可能還存在一些更為特殊的情形，需要司法者根據具體案情具體分析處理，切不可一刀切地機械執法。例如，對于上列三種情形，均有可能根據具體案情依法認定為尋釁滋事罪，這是由高空拋物行為本身的復雜性和特殊性所決定，必須嚴格按照《刑法》第293條的規定依法判斷。再如，針對上列第二種情形，此類高空拋物行為在尚未發生實際危害后果時，盡管通?？赡軜嫵蓪め呑淌伦铩⒐室鈧ψ铮ㄎ此欤┗蛘吖室鈿⑷俗铮ㄎ此欤缬袑W者指出那樣，“與將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪相比，認定為尋釁滋事罪或許是一個較好的選擇”；②張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期。但是也應注意，針對上列第二種高空拋物行為，并非絕對地排除了以危險方法危害公共安全罪的適用空間（可能性），例如針對過往機動車（尤其是載客公交車）高空拋鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞力之物，如果危害了公交車輛交通運輸公共安全，則即使尚未實際發生致人重傷、死亡的實際危害結果，也可以依法定性為以危險方法危害公共安全罪。四川省首例高空拋物案，人民法院判決周某燕的高空拋刀行為構成以危險方法危害公共安全罪，就是適例。

2019年11月15日上午8時許，被告人周某燕與其男朋友趙某醉酒后，在其位于本市青羊區小南街某小區家中發生爭吵，周某燕為泄憤將廚房內的一把菜刀拿到客廳扔出，該菜刀從陽臺窗戶飛出并砸到該小區樓下的小南街南站公交站臺頂棚上后彈至地面，未造成人員傷亡和財產損失。2020年4月21日，被告人周某燕簽署《認罪認罰具結書》。據此，2020年7月14日四川省成都市青羊區人民法院判決：被告人周某燕犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑一年十個月。③案例來源：四川省成都市青羊區人民法院《刑事判決書》2020川0105刑初549號。

本案判決的主要法律依據是《刑法》第114條和最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（2019年10月21日發布，以下簡稱《意見》），其中《意見》明確規定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”。據此，成都市青羊區人民法院判決認定周某燕的行為構成以危險方法危害公共安全罪，就具有法律依據，其量刑也是妥當的，值得肯定。同時，本文認為，法理上本案判決周某燕的高空拋刀行為構成以危險方法危害公共安全罪也有充分理據。本案周某燕為泄憤將菜刀從陽臺窗戶扔出并砸到該小區樓下的小南街南站公交站臺頂棚上后彈至地面，盡管尚未造成公交車車毀人亡或者過往人員傷亡的實際危害結果，但是，結合本案周某燕高空拋刀行為所針對的具體對象是公交車過往的道路、公交站臺以及公交車本身，所處的具體環境是公交車道旁的行人通道，一旦公交車或者公交車司乘人員“中招”（被扎中）就可能導致嚴重車禍，殃及公交車、公交車司乘人員和行人等不特定多數人的人身財產安全。因此綜合這些語境進行具體判斷，可以依法認定周某燕高空拋刀行為具有危害公共安全性質，從而可以依法認定周某燕高空拋刀行為構成以危險方法危害公共安全罪。

但需要指出的是，如果周某燕高空拋刀行為不是針對本案所限定的公交車、公交車站、公交道路等具體語境，而是僅針對如居民小區樓下行人，則可能并不一定適合定性為以危險方法危害公共安全罪，而應視情形依法定性為故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂）或者尋釁滋事罪。正是在此意義上，四川省首例高空拋物案判決的刑事司法指導意義不可被寬泛地過度解讀，亦即不宜認為所有高空拋物行為或者所有高空拋刀行為均可以定性為以危險方法危害公共安全罪，這是值得特別注意的司法“細節”。

那么，針對當前正在討論的《草案》第1條，我國刑法立法上沒有必要增設規定“高空拋物罪”這一新罪名，四川省首例高空拋物案也提供了實證分析素材，應當引起立法部門和刑法學界的高度重視。依本文淺見，因為高空拋物行為并不具備規范類型化特點，不足以將“高空拋物”作為一種行為定型，從而將高空拋物行為規定為一種新的獨立罪名并不合理，我國刑法立法上沒有必要單獨規定“高空拋物罪”。高空拋物行為本身應根據具體情形，將其分別歸屬于尋釁滋事行為、侮辱行為、故意毀壞財物行為、故意傷害行為、故意殺人行為、以危險方法危害公共安全行為等行為定型，并分別依法定性為（認定為）相應的犯罪（罪名），現行刑法的既有立法規定完全可以較為周全、妥當地解決高空拋物行為的定性處理問題。

因此，本文認為，有必要在尋釁滋事罪的罪狀中明確列舉高空拋物行為等情形，新增規定“（五）從高空拋擲物品,危及他人人身、財產安全或者社會管理秩序的”作為《刑法》第293條第（五）項。不過本文認為，即使不再對尋釁滋事罪的罪狀作出任何修改，也不會形成太明顯的處罰漏洞和司法困境。

三、“職業催債罪”應進一步類型化為“恐嚇罪”

刑法的本質是法益保護，而刑法的規范目的則決定著法益保護的程度與范圍，從而對構成要件設置與法定刑配置起著限定功能，溯源罪名設置的規范目的是正確理解行為犯罪化的正當性前提。在深刻總結“掃黑除惡專項斗爭”的經驗之上，《草案》第20條新增規定刑法第293條之一將以暴力或軟暴力手段“催收高利放貸產生的債務或者其他法律不予保護的債務，并以此為業的”行為規定為職業催債罪。同時，根據2019年“兩高兩部”《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），非法放貸行為被規定為非法經營罪之中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。至此，《草案》將非法催收高利貸產生的債務或者其他法律不予保護的債務行為納入規制的范疇之內。

（一）“職業催債罪”的規范目的

功能主義刑法觀下，刑法體現出回應型法的特征。④參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。就立法背景而言，伴隨暴力脅迫、軟暴力滋擾等手段的使用，“以惡之名”的催債行為嚴重擾亂了市場秩序與社會秩序，成為社會治理的一大頑疾，設置本罪主要在于回應實踐中急劇爆發的催債公司、催債團伙等惡性討債勢力擾亂社會秩序的亂象，立法通過將懲治的焦點置于容易與“黑惡行為”交織的手段行為之上，以期達到嚴密法網、維護秩序安寧的效果。因此，我國職業催債罪的立法特點呈現出重點規制使用暴力與軟暴力的“手段行為”，首要目的在于維護社會管理秩序。有觀點認為，非法催債行為侵犯的法益是包含社會公共秩序、人身、財產權益在內的復合法益。⑤參見王紅舉：《非法催收貸款行為的刑法規制》，載《法學雜志》2019年第3期。然而，本罪被定位于第六章妨害社會管理罪之中，位于尋釁滋事罪之后，從刑法規范體系角度來看，對催債行為的規制應以社會管理秩序為保護法益。

從比較法視域來看，德國刑法與我國臺灣地區對高利貸及其伴隨的暴力行為的規制呈現出“以懲治放貸行為為主”“保護市場交易中弱勢群體”“目的手段一罪處理”的特點。⑥《德國刑法典》第291條規定了“暴利罪”；我國臺灣地區“刑法”第344條規定了“重利罪”，第344條之一規定了“加重重利罪”：“以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得并科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之?！?參見吳旭莉：《臺灣地區重利罪的規范變遷、審判實踐及啟示》，載《臺灣研究集刊》2019年第2期。具體而言，一是將被害人限定為處于危難、無經驗、輕率或急迫的弱勢群體；二是將高利貸行為（暴利或重利）作為基本犯，將嚴重后果或使用暴力（軟暴力）手段行為作為加重情節；三是臺灣地區未對催債人作出“職業化”的限制?？梢?，境外立法對催債行為的懲治依附于對高利貸行為的懲治。這種立法模式旨在恢復弱勢被害人的財產法益以及矯正不當扭曲的契約關系，維護弱勢被害人的財產法益。正因為如此，德國通說認為暴利罪的保護法益是財產法益，而在繼受德國模式的臺灣地區，其“刑法”規定的重利罪與加重重利罪也以直接保護個人財產、間接保護資金市場的經濟秩序為法益。上述境外立法的共通之處在于：均以矯正顯失公平的契約自由為首要任務，以打擊非法催債為間接目的。然而，我國立法卻將放貸行為與催債行為分別認定為“非法經營罪”與“職業催債罪”，即將目的行為（獲取高利）與手段行為（暴力或軟暴力）單獨定罪，后者并不關心被害人的財產狀況。在立法技術上，我國職業催債罪并未對被害人情況作出“弱勢地位”的限制，僅就債務類型作出一般性規定。而本罪所涉債務類型既可能是由于被害人處于急迫、無知等弱勢情形所締結，亦可能是出于賭博、購買違禁品等其他不法目的明知是高利貸或非法的債權債務關系仍自愿締結，但刑法的規制目的顯然不旨在保護后一種情形中不具有財產法益正當性的被害人財產。換言之，刑法并不鼓勵對“不受法律保護”的債務人的保護。如此也可理解對于催收合法債務行使暴力或軟暴力手段的行為，同樣是對秩序法益的侵害，為何卻將這種情形排除在外。事實上，正是由于高利貸等非法債務的不受法律保護性，其債權難以通過正當途徑實現，才會催生“以惡制惡”的催債產業。而合法債務本身受法律所保護，債權人可以合法地行使債權請求權，在沒有“暴利”的驅使下債權人無需使用非法催債手段，因而對社會管理秩序形成威脅的概率并不大。加之，一般認為，債權人對合法債務的催收具有社會相當性，債務人在一定程度上具有容忍債權人行使私力自救的義務。當然，這種私力救濟權的行使應當具有手段的相當性，即不能損害他人合法利益和公共利益。此外，本罪也不以人身法益為直接保護對象。雖然本罪重點在于對暴力或軟暴力的催債手段進行規制，這些手段往往表現為非法拘禁、脅迫、恐嚇、滋擾等形式，但本罪設立的目的顯然是以“兜底”的方式將尚不構成故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物等犯罪的催債情形囊括進刑法規制的范疇，即一定限度上為了社會秩序安寧的需要擴大刑事制裁范圍。換言之，此次立法的重點在于以罪刑法定的形式確立對以往實踐中難以定性的滋擾型軟暴力的刑事制裁，以達到周延懲處危害社會秩序的催債型暴力與軟暴力行為。故而，應當認為本罪的規制目的是以保護社會管理秩序為直接法益，間接保護個人的人身法益。

（二）“職業催債罪”的立法技術選擇

刑法的規范目的要求立法技術應當兼顧“類型性”與“周延性”，即分則條文的表述既要注重事實與規范的合致性，合理概括類型性行為的抽象共性；亦要顧及分則罪名整體的體系化協調?！皸l文的目的容納了條文適時增設內容的動因，條文目的能夠滿足調整條文內容的客觀需求”。⑦黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調控——以滋擾性軟暴力為基點的分析》，載《新疆師范大學學報》（哲學社會科學版）2019年第6期。應當認為，本罪的設置體現出強烈的回應型立法特征，但其主要的不足在于重點規制的“軟暴力”類型化特征不明顯，缺乏體系化的罪名構建，并且與既有規范的一致性不足。例如，根據“兩高兩部”2019年《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）的規定，“軟暴力”是指“行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由，危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段”。然而，遺憾的是職業催債罪中行為類型的設置卻沒有對上述觀點進行延伸、歸納與固化。具體而言，結合上文規范目的之分析，在立法技術上本罪的條文設置需要檢討以下問題：

其一，《草案》第20條第1項“使用暴力、脅迫方法的”與第3項“恐嚇、跟蹤、騷擾他人,情節嚴重的”在行為類型的劃分上“脅迫”與“恐嚇”含義重復，建議刪除“恐嚇”的表述。一般認為，“脅迫”是指“以惡害相通告，使被害人產生恐懼心理，因而不敢反抗的行為，這種脅迫應達到足以壓制對方反抗的程度”⑧張明楷：《刑法學》（第五版）， 法律出版社2016年版，第972頁。；而恐嚇是指以加害生命、身體、自由、名譽、財產等，通過言語威脅他人，二者的共同之處在于具有“威脅”的行為性，只是“脅迫”行為的外延更廣。有人研究總結了《刑法》分則中涉及“脅迫”行為的具體罪名，將其內涵抽象化為兩大類：“使他人產生恐懼心理的脅迫”與“足以壓制對方反抗的脅迫”，前者如危害公共安全罪一章中的利用極端主義破壞法律實施罪、侵犯商業秘密罪等罪名中的“脅迫”；后者如侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中的搶劫罪、強奸罪、強制猥褻、侮辱罪中的“脅迫”。⑨黃陳辰：《類型化思維的司法運用——以〈刑法〉分則中“脅迫”的理解為例》，載《中國石油大學學報》（社會科學版）2017年第3期?！恫莅浮穼ⅰ懊{迫”與“恐嚇”分別列舉為不同類型，或許是為了區分被害人受暴力脅迫與軟暴力恐嚇（非暴力方式）的不同方式，但卻忽視了對行為類型抽象共性的提煉。實質上“恐嚇他人，情節嚴重的”與“脅迫”在內涵上存在包含關系，而這是能夠在解釋論中解決的問題，在立法上無需重復表述。此外，根據《軟暴力意見》第5條，“軟暴力”脅迫的實質內涵在于“使他人產生心理恐懼或者形成心理強制”。同樣的立法例可參照日本刑法關于“催債犯罪”的規定，“即職業放貸人催債或受職業放貸人委托憑借款合同催債時，進行脅迫，或者采用危害他人私生活安寧或業務活動安寧的言行的，構成犯罪”。⑩參見于佳佳：《刑法對高利貸的“打擊點”——以日本法為比照的評析》，載《浙江學刊》2020年第2期。因此，鑒于我國《草案》設立本罪的保護目的也在于對秩序法益的維護，只要催債行為使他人產生恐懼心理，足以擾亂他人的生活、工作安寧，其行為即已符合“脅迫”的構成要件。

其二，《草案》第20條第2項“限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節較輕的”，表述冗余，應刪除“情節較輕的”。就立法目的而言，本罪具有“兜底性”的功能意義，即將尚不構成非法拘禁罪的拘禁型催債行為納入規制的范圍。但應當注意，本罪條文使用的是“限制自由”而不是非法拘禁罪中的“剝奪自由”，自然已屬情節較輕的情形。并且，根據條文第2款的規定，“有前款行為，同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”，即如果拘禁行為或侵入他人住宅行為構成其他罪名的，應按照處罰較重的規定定罪處罰。因此，是否有“情節較輕的”限制，并不影響定罪。

其三，《草案》第20條中“并以此為業的”建議改為“或者以此為業的”。如果要求成立本罪以“以此為業”為不法身份，容易因身份犯的限制導致產生處罰的漏洞與共犯處罰的障礙，不利于懲治非法催債行為的有效性。因為，職業放貸身份與職業催債身份往往具有一體性，如果不懲罰非職業化的非法催債行為，那么對于實踐中職業放貸人本人連續多次進行非法催收的行為就不能以本罪定罪，此處添加“以催債為業”的限制一旦成為職業放貸人自行催債的出罪身份，將導致規范內處罰的不平衡。此外，實踐中還存在職業放貸人糾集、指使、雇傭無知大學生、老年人以潑臟水、舉牌子、聚眾造勢等嚴重擾亂被害人安寧的行為進行催債的，由于放貸人與被指使人均不具有違法身份，導致依照本罪無法公平處理這類不具身份的共犯，不具合理性。

以上分析可見，“職業催債罪”有強烈的現象立法的特點，即僅針對職業催債現象（行為）就事論事地單獨設置一個罪名，而沒有對其他相類似的恐嚇、強制行為進行必要的類型化抽象。這種現象立法的做法并不可取。從現行刑罰的罪名體系上而言，除了以軟暴力行為方式進行催債的行為難以規制之外，以故意殺人、故意傷害、非法拘禁或尋釁滋事等行為（事項）相威脅進行催債或者強制他人實行其他無義務之事或者妨害他人行使權利的行為的，都難以適用現有罪名定罪處罰，但是這些行為都同職業催債行為一樣需要進行定罪處罰，或許更優的立法技術選擇不是個別化地設置職業催債罪，而是應當進一步類型化地新增設立“恐嚇罪”（或者“強制罪”）。早在2013年“兩高”《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》已在尋釁滋事罪的“情節惡劣”中規定了“恐嚇他人，造成惡劣社會影響的”行為類型。我國《治安管理處罰法》第42條也單獨規定了“寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全”的行為類型。而事實上，非法催債中行為特征最明顯、最高發的即是以惡害相通告的恐嚇行為，嚴重的恐嚇行為使得被害人精神壓抑、生活混亂，甚至導致恐懼、自殺等惡果。在域外，美國、西班牙、法國、芬蘭、新加坡等國在刑法中均有關于恐嚇行為入罪的規定，?陳燦平、穆亨：《新型恐嚇行為之刑法規制及擴展分析》，載《湖南社會科學》2020年第1期。有的稱為強制罪、強迫罪，有的稱為脅迫罪，還有的稱為威脅及脅迫罪，其規范目的和罪狀設計都基本一致，是指“以暴力、脅迫方法，非法強制他人實行無義務實行的事項，或者妨害他人行使應行使的權利，情節嚴重的行為”，其規范目的（保護法益）是“他人的人身自由權利（精神自由和行為自由）和其他合法權利”，其法定刑宜配置為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以單處或者并處罰金”。?魏東：《刑事法理論與實證》，中國方正出版社2003年版，第289～296頁。因而，檢討反思《草案》關于“職業催債罪”的規范目的與立法技術，本文認為新增設“恐嚇罪”（并以此罪名取代“職業催債罪”）可能更為合理。

四、結語：規范目的與技術選擇關系論路徑和方法的擴展運用

通過審查《草案》中“高空拋物罪” 和“職業催債罪”相關法條的規范目的與技術選擇之間的關聯關系，可以發現：“高空拋物罪”不具有獨立成罪（名）的充分理由，其屬于規范目的可類型化融入既有罪名的情形；“職業催債罪”應進一步類型化“恐嚇罪”，其屬于規范目的可抽象化整合新罪名的情形。因此，“高空拋物罪” 和“職業催債罪”相關法條的規范目的與技術選擇之間的關聯關系論，就具有非常典型的立法論價值，可以此方法和路徑對《草案》增設規定的其他所有新罪名進行“舉一反三”式的法理審查并得出更加科學合理的結論，提高刑法修正案的立法質量。

同理，對于現行刑法既有罪名的構成要件要素修訂（罪狀修訂）和刑罰結構調整，也可以擴展運用規范目的與技術選擇關系論研究路徑和方法，具體判斷相關修訂內容的合理性。

例如，《草案》第10條規定非國家工作人員受賄罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到無期徒刑，《草案》第18條規定職務侵占罪的法定刑最高刑由有期徒刑15年提高到無期徒刑，《草案》第19條規定挪用資金罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年（同時還增加規定“在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰”）。對此，《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》給出的理由是：“進一步提高和調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產權平等保護精神?！睋Q言之，《草案》調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置并提高法定刑最高刑，規范目的是“落實產權平等保護精神”。但是，本文認為，職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，不但要考慮到該三罪與貪污罪、受賄罪、挪用公款罪之間的刑罰配置平衡，不能僅僅因為貪污罪和受賄罪的法定刑最高刑是死刑、挪用公款罪的法定刑最高刑是無期徒刑，就要將該三罪的法定刑最高刑分別提高為無期徒刑和有期徒刑15年；也不能因為將“落實產權平等保護精神”作為規范目的而提高該三罪的法定刑最高刑，還應考慮到該三罪與盜竊罪和詐騙罪等普通侵財罪之間的刑罰配置平衡，以及該三罪與挪用特定款物罪之間的刑法配置平衡（挪用特定款物罪的法定刑最高刑為有期徒刑7年），還應考慮到該三罪的發生領域主要是公司、企業或者其他單位而不同于國家機關或者其他國有單位，其規范目的并非僅限于“落實產權平等保護精神”，更要考慮精準化調整刑罰結構，從而不能片面強調重刑化傾向而隨意提高該三罪的法定刑配置。規范目的可精準化調整刑罰結構，要求我們周全考量該三罪的規范目的分別在于公司等單位的正常管理秩序與管理人員職務廉潔性（非國家工作人員受賄罪）、單位的財產權利與管理人員職務廉潔性（職務侵占罪和挪用資金罪），其不同于國家機關或者其他國有單位工作人員職務犯罪的規范目的，并不具備提高該三罪的法定刑配置的充分理由。

再如，《草案》第12條規定非法吸收公眾存款罪的法定刑最高刑由有期徒刑10年提高到有期徒刑15年，即增加規定加重法定刑情節“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”。對此，《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》給出的理由是：“針對實踐中不法分子借互聯網金融名義從事網絡非法集資，嚴重擾亂經濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，調整集資詐騙罪的刑罰結構，加大對非法集資犯罪的懲處力度?！北疚恼J為，“調整集資詐騙罪的刑罰結構”并提高集資詐騙罪的基準法定刑是妥當的，因為應當將懲治防范非法集資行為的重點放在集資詐騙行為上；在此基礎上籠統地規定“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，簡單地將非法吸收公眾存款罪的法定刑最高刑提高到有期徒刑15年的規定并不具備充分理由，缺乏精準性，建議將“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”修改為“采用欺詐手段非法集資或者非法集資后擅自改變集資款用途，導致數額特別巨大的集資款不能按期返還并造成惡劣社會影響的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。這樣嚴格限定非法吸收公眾存款罪“處十年以上有期徒刑”的適用條件，就有效限定了那些誠信集資人和投資人自陷風險行為的責任承擔，更加符合刑事歸責原理，從而有利于精準地加重那些不誠信的集資人和投資人的責任承擔，有利于引導誠信社會建設。