中國(guó)民法典采納區(qū)分原則的背景及其意義*

孫憲忠

民法中的“區(qū)分原則”是筆者提出來(lái)的，從1999年發(fā)表區(qū)分原則的論文以來(lái)，①參見(jiàn)孫憲忠：《物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。筆者一直堅(jiān)持區(qū)分原則的法理。2007年，物權(quán)法立法采納了區(qū)分原則，規(guī)定于《物權(quán)法》第15條。現(xiàn)在，《民法典》第215條繼續(xù)采納了區(qū)分原則。司法實(shí)踐中，如果不會(huì)使用區(qū)分原則，那作出的裁判就有可能不僅違背了當(dāng)事人的意思，也違背了法律的公平、正義。

一、北京市物權(quán)法第一案帶來(lái)的法理思考

（一）基本案情

《物權(quán)法》實(shí)施后，在北京出了幾個(gè)案子，其中的一個(gè)案子被稱為北京市物權(quán)法第一案。基本案情是：1989年，昌平有一個(gè)老百姓從房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商那里買了六套房屋，并順利地辦理了房屋交接手續(xù)。1994年，六套房屋都過(guò)戶登記到了買受人名下。在《物權(quán)法》尚未生效之前，買受人把部分房屋出租了。后來(lái)，買受人發(fā)現(xiàn)出租的這些房屋中，承租人很久沒(méi)有交房租了，于是，他去查看出租的房屋，但卻被現(xiàn)時(shí)的住戶給趕了出來(lái)。住戶說(shuō)，這些房屋是他們從法院拍賣來(lái)的。自己買的房屋怎么會(huì)被法院拍賣了呢？事實(shí)是，大概是在1995年，房屋的開(kāi)發(fā)商因經(jīng)營(yíng)不善，欠銀行的錢還不了。到了2004年，銀行向法院提起訴訟，要求開(kāi)發(fā)商還債。2006年，法院依據(jù)我國(guó)最高人民法院“債隨財(cái)產(chǎn)走”的司法解釋，判定銀行的貸款要用開(kāi)發(fā)商蓋的房屋來(lái)償還，意思就是開(kāi)發(fā)商用銀行的錢蓋了房屋，現(xiàn)在銀行的錢就凝結(jié)在開(kāi)發(fā)商蓋的房子上。雖然這些房子已經(jīng)出賣給一些購(gòu)買人了，但是銀行的錢還是在這些房屋上，因此，法院就把這些房屋給查封拍賣了。法院這樣判的時(shí)候，絲毫沒(méi)有考慮到這些房屋是否已經(jīng)發(fā)生了合法轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)在住在房屋里的人，就是根據(jù)這一次拍賣買到了這些房屋。昌平的這個(gè)購(gòu)買了六套房屋的買受人，也就這樣失去了房屋，即使他交付了房款已經(jīng)將近20年，辦理房屋過(guò)戶登記的手續(xù)從1994年到2006年也都12年了，但是，法院還是把這些房屋給拍賣了。

本案中，裁判所依據(jù)的原則在法院系統(tǒng)內(nèi)部貫徹已有十多年。大體是在1993年，企業(yè)之間的“三角債”比較常見(jiàn)，一些企業(yè)“聰明”地將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行剝離，重新成立一個(gè)新的企業(yè)。這樣做的目的是讓舊企業(yè)給債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而自己從新企業(yè)享受利益。針對(duì)這種惡意避債的做法，最高人民法院司法解釋出臺(tái)了“債隨財(cái)產(chǎn)走”規(guī)則，用以保護(hù)債權(quán)人的利益。所以，很多法院的同志認(rèn)為，“北京市物權(quán)法第一案”的判決是正確的。但是，從法理上分析，這個(gè)案子就是判錯(cuò)了，錯(cuò)在它完全不遵守法律關(guān)系的邏輯，完全不考慮第三人的利益，完全不遵守物權(quán)和債權(quán)相互區(qū)分的法理。

（二）法理思考

1.“無(wú)權(quán)處分”問(wèn)題

上述這個(gè)案子中，支持法院裁判的法理是“無(wú)權(quán)處分”理論。有些學(xué)者論證說(shuō)，開(kāi)發(fā)商欠銀行的錢沒(méi)有還，怎么可以賣房子呢？那么開(kāi)發(fā)商欠銀行的錢沒(méi)有還之前，就真的不能訂立合同賣房子嗎？當(dāng)然是可以的。從開(kāi)發(fā)商訂立買賣合同這個(gè)角度看，欠銀行的錢，賣了房子就能歸還了。你不讓賣房子，開(kāi)發(fā)商拿什么錢歸還銀行？

所以我們基于常識(shí)就知道，這些學(xué)者提到的無(wú)權(quán)處分，確實(shí)是用錯(cuò)了地方。訂立合同怎么就是“處分”？我們必須知道，“處分”這個(gè)概念到底是指訂立買賣房屋的合同，還是指交付房屋給購(gòu)買人呢？房屋蓋好之前訂立買賣合同，到底有沒(méi)有法律上的效果？這個(gè)合同的效果其實(shí)就是產(chǎn)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，和交付房屋發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這兩件事情，其實(shí)就是發(fā)生債權(quán)效果和發(fā)生物權(quán)效果的區(qū)分，這個(gè)道理是不是很淺顯呢？但是這里面一些很淺顯的道理卻被搞糊涂了，原因就是不清楚債權(quán)效果和物權(quán)效果的區(qū)分。

2.不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效問(wèn)題

關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，還有一個(gè)令人印象深刻的案子。其北京四合院原來(lái)的房主是一對(duì)夫妻。1984年，他們要到美國(guó)定居，因此將該房屋出賣給北京某公司。雙方達(dá)成協(xié)議，房?jī)r(jià)大概是200萬(wàn)。為了出賣人在美國(guó)的生活方便，購(gòu)買人直接給了出賣人20多萬(wàn)美元。房屋在當(dāng)年就交付了，并辦理了公證手續(xù)。2008年，這對(duì)夫婦從美國(guó)回來(lái)后，向法院提出撤銷原買賣合同的請(qǐng)求。撤銷的理由是，根據(jù)中國(guó)的法律和最高人民法院的司法解釋，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同沒(méi)有登記，不能生效。合同無(wú)效，就是自始無(wú)效。因此，這對(duì)夫妻提出要求返還四合院。1984年我國(guó)還沒(méi)有正規(guī)的不動(dòng)產(chǎn)交易市場(chǎng)，在當(dāng)時(shí)人們的觀念里，城市里的小四合院也值不了多少錢。但是，到了2008年底，一座四合院至少值幾千萬(wàn)。這對(duì)夫妻撤銷合同的請(qǐng)求，顯然是違反誠(chéng)實(shí)信用原則的。但是，就“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”這個(gè)規(guī)則，當(dāng)時(shí)的《城市房地產(chǎn)管理法》有明文規(guī)定，最高人民法院的司法解釋也是這樣寫的。

這就是理論上的缺陷，法律規(guī)定和司法解釋的缺陷。這些缺陷造成了很嚴(yán)重，而且普遍的裁判錯(cuò)誤，違背了法律公正。

二、區(qū)分原則的提出

筆者一開(kāi)始學(xué)習(xí)民法就比較重視民法基本理論，到德國(guó)做博士后之后，更進(jìn)一步地掌握了民法上基本權(quán)利類型區(qū)分思想，包括其效力區(qū)分和法律根據(jù)區(qū)分。筆者認(rèn)為，這些基本法理是一種科學(xué)的原則，是不可以違背的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，民法上的裁判規(guī)則，基本思想就是區(qū)分，即物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，一個(gè)是對(duì)物權(quán)一個(gè)是對(duì)人權(quán)，一個(gè)是絕對(duì)權(quán)一個(gè)是相對(duì)權(quán)，一個(gè)是支配權(quán)一個(gè)是請(qǐng)求權(quán)，這是最基本的法理。但是，在當(dāng)時(shí)的中國(guó)民法學(xué)界，這些基本法理，總是不被理解，跟誰(shuí)說(shuō)，都不支持。當(dāng)時(shí)，不論是立法者、法官還是法學(xué)家，主流觀點(diǎn)就是沒(méi)有標(biāo)的物又沒(méi)有處分權(quán)，不能訂立合同。現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的很多案子也是按照這些規(guī)則來(lái)分析和裁判的。那時(shí)，法學(xué)界的主要理論依據(jù)就是親民化的思維，認(rèn)為老百姓不理解物權(quán)和債權(quán)的不同，所以不需要加以區(qū)分。筆者1995年剛回國(guó)時(shí)，《合同法》還沒(méi)有制定完畢，當(dāng)時(shí)筆者提出了對(duì)于該法第51條規(guī)定的“無(wú)權(quán)處分”的不同看法，一些學(xué)者認(rèn)為，一沒(méi)有標(biāo)的物二沒(méi)有所有權(quán)，就要出賣標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，這不是騙人嗎？有一位學(xué)者還批評(píng)說(shuō)，無(wú)權(quán)處分就出賣他人之物，這有何公正可言？這完全違背了中華民族誠(chéng)實(shí)信用的傳統(tǒng)。所以，在制定《合同法》的時(shí)候，筆者表達(dá)的不同觀點(diǎn)，絲毫沒(méi)起作用。

1995年起草《物權(quán)法》時(shí)，王家福老師和中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副所長(zhǎng)王保樹(shù)老師共同給筆者安排了一個(gè)任務(wù)，就是在中央批準(zhǔn)制定《物權(quán)法》后，執(zhí)筆為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院課題組起草一份關(guān)于物權(quán)法大概結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的報(bào)告。報(bào)告很快就寫完提交了。隨后，最高立法機(jī)關(guān)決定由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院課題組提出《物權(quán)法》的學(xué)者建議稿。②該學(xué)者建議稿為《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿——條文、說(shuō)明、理由與參考立法例》，由社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，于2000年出版。受課題組負(fù)責(zé)人梁慧星教授的安排，筆者撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿的總則部分。關(guān)于如何撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿總則，梁慧星老師的意見(jiàn)是寫幾個(gè)條文即可，包括物權(quán)法立法根據(jù)、基本原則和基本效力，大約七八個(gè)條文。但是，筆者最后完成的總則部分卻有70多個(gè)條文，關(guān)鍵部分是把物權(quán)變動(dòng)從合同法部分拉出來(lái)，寫在了物權(quán)法之中。這個(gè)做法，和當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)民法學(xué)界堅(jiān)持的財(cái)產(chǎn)交易的全部法律問(wèn)題都是合同法問(wèn)題的觀點(diǎn)大相徑庭。筆者的觀點(diǎn)是，物權(quán)變動(dòng)并不是合同法能夠解決的問(wèn)題，依據(jù)合同只能產(chǎn)生債權(quán)，債權(quán)不能自然而然地直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。筆者不接受合同訂立了就會(huì)履行，履行了就有物權(quán)變動(dòng)這個(gè)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)的主導(dǎo)學(xué)說(shuō)。筆者的看法是，物權(quán)變動(dòng)必須寫入物權(quán)法，要強(qiáng)調(diào)物權(quán)公示原則的作用，也就是不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的決定性作用。這就是區(qū)分原則的基礎(chǔ)。筆者起草的物權(quán)法學(xué)者建議稿，最后幾經(jīng)刪除，基本的結(jié)構(gòu)和條文還是保留下來(lái)了。其中，最主要的區(qū)分原則，也通過(guò)幾個(gè)條文體現(xiàn)出來(lái)，主要是《物權(quán)法》第15條，以及和這個(gè)條文相關(guān)的起草第9條、第23條和第24條等等。

三、一手交錢一手交貨

人們最常見(jiàn)的法律交易就是買東西，買賣是最普通、最典型的交易，法律上很多涉及交易的規(guī)則都是參照買賣建立起來(lái)的。在分析買賣這種交易時(shí)，我們都知道，其交易的目標(biāo)是取得標(biāo)的物和標(biāo)的物所有權(quán)。就一般民眾而言，他們接觸到的買賣是在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)進(jìn)行的，一手交錢一手交貨。這種一手交錢一手交貨的買賣，長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是民眾能夠接受的交易模式，因此一些聲稱親民或者具有民眾化思維的法學(xué)家認(rèn)為，法律上的交易模式應(yīng)該按照這種方式建立起來(lái)。

在提出和論證區(qū)分原則的過(guò)程中，筆者的基本觀點(diǎn)恰恰就是不能把這種交易方式當(dāng)做典型的交易，更不能在這種交易的基礎(chǔ)上建立民法分析和裁判的規(guī)則。因?yàn)椋谝皇纸诲X一手交貨的交易中，合同訂立的時(shí)候也就是履行的時(shí)候，人們無(wú)法認(rèn)識(shí)到合同產(chǎn)生債權(quán)的階段。一般情況下人們達(dá)成了協(xié)議就會(huì)履行，所以人們會(huì)有一個(gè)錯(cuò)覺(jué)，那就是合同訂立和合同履行是一回事。而且，這種交易還有一個(gè)值得警惕的地方，那就是，交易如果沒(méi)有進(jìn)行下去，那么達(dá)成的協(xié)議也沒(méi)有拘束力。比如在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)上買東西，你選好了又不要了，對(duì)方也就算了，因?yàn)殡p方都沒(méi)有什么損失。這種交易模式下，合同本身沒(méi)有意義，沒(méi)有嚴(yán)肅性。筆者一直堅(jiān)持不認(rèn)可這種模式。

1992年，我國(guó)開(kāi)始建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但民法學(xué)界普遍認(rèn)可的交易模式仍是這種一手交錢一手交貨的交易模式。在這種交易結(jié)構(gòu)中，其法律結(jié)論是：合同和物權(quán)變動(dòng)必須同時(shí)生效，或者必須同時(shí)不生效。“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”這個(gè)立法例，是我國(guó)1995年制定的《城市房地產(chǎn)管理法》的一個(gè)條文。③該法第36條第6項(xiàng)。該項(xiàng)在《物權(quán)法》頒布后不久被刪除。問(wèn)題是，房地產(chǎn)買賣到了登記的時(shí)候就是履行完畢的時(shí)候，難道說(shuō)，一個(gè)合同到了履行完畢才生效嗎？這個(gè)規(guī)則是很荒唐的。

這種“親民”“民眾化”的思維方式，不僅僅是中國(guó)人獨(dú)有。在編纂《德國(guó)民法典》時(shí)，有一個(gè)自由派的法官叫基爾克，就對(duì)德國(guó)民法典中建立的區(qū)分原則提出了十分嚴(yán)厲的批評(píng)，甚至是咒罵。他說(shuō)一個(gè)人到商店里面去買手套，一馬克一雙手套，一手交錢一手交貨，這么簡(jiǎn)單的事情，為什么立法要把它區(qū)分為物權(quán)生效和債權(quán)生效？本來(lái)一個(gè)很簡(jiǎn)單的交易，結(jié)果搞了這么多的區(qū)分，搞了這么多的概念，造成一個(gè)復(fù)雜的概念系統(tǒng)來(lái)侵害現(xiàn)實(shí)生活。基爾克說(shuō)：“這簡(jiǎn)直是理論對(duì)生活的強(qiáng)奸”。④參見(jiàn)孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第611頁(yè)以下。

雖然我國(guó)的《物權(quán)法》后來(lái)采納了區(qū)分原則，但是，還有學(xué)者表示不認(rèn)同。一位知名教授批評(píng)說(shuō)，買賣就是交易的規(guī)則，我們買一個(gè)杯子就是指一個(gè)現(xiàn)實(shí)的杯子，可是德國(guó)人就奇怪了，他們搞了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的杯子，還有一個(gè)抽象的杯子。現(xiàn)實(shí)的杯子被打破了，可是抽象的杯子還在！你看，德國(guó)的理論多么荒謬！

民眾化的批評(píng)經(jīng)常能夠煽動(dòng)起很多民粹的響應(yīng)。但是，從法律的角度分析，這些批評(píng)其實(shí)是很容易反駁的。如果說(shuō)，交易就是兩毛錢一根黃瓜，那么，誰(shuí)見(jiàn)過(guò)當(dāng)事人在法院為一根黃瓜打官司？這種交易怎么就成了典型交易？法院里受理的合同訴訟絕不是這種交易，而是那種數(shù)額比較大而且訂立以后過(guò)一段時(shí)間才履行的合同。另外，這個(gè)交易就是買賣杯子的批評(píng)，它實(shí)在也是一句話就可以批倒的觀點(diǎn)。如果認(rèn)為“真實(shí)的杯子打破了，抽象的杯子還在”這個(gè)規(guī)則很荒謬，那么你怎么理解，合同沒(méi)有履行的情況下（杯子不在了或者沒(méi)有杯子），要追究不履行合同一方的違約責(zé)任的原因呢？追究違約責(zé)任不就是“抽象的杯子”在發(fā)揮著作用嗎？

四、法國(guó)民法上的“同一主義原則”

區(qū)分原則是建立在充分的法律科學(xué)理論基礎(chǔ)之上的。在筆者提出區(qū)分原則并將它應(yīng)用在我國(guó)民法立法的過(guò)程中，關(guān)于這個(gè)原則的討論，最有價(jià)值的爭(zhēng)議并不是那種民眾化的觀點(diǎn)，而是基于法國(guó)民法的“同一主義原則”。因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》在國(guó)際上具有旗幟的作用，它是那個(gè)時(shí)代毫無(wú)爭(zhēng)議的最偉大的民法典，但它并沒(méi)有采用區(qū)分原則，因此，我國(guó)法學(xué)界有國(guó)際學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)或者國(guó)際資料的學(xué)者，經(jīng)常用它來(lái)批評(píng)區(qū)分原則。所以，有必要討論一下法國(guó)民法中的“同一主義原則”。

作為一部民法典，《法國(guó)民法典》也要建立法律交易的基本規(guī)則，以此來(lái)滿足現(xiàn)實(shí)法律案件的分析和裁判的需要。民法典所要解決的第一個(gè)大問(wèn)題，就是交易中的物權(quán)確認(rèn)問(wèn)題。所謂交易中的物權(quán)確認(rèn)問(wèn)題是這樣提出來(lái)的：在現(xiàn)實(shí)的交易中，比如說(shuō)買賣房屋或買賣其他任何東西，我們首先會(huì)訂一個(gè)合同，但是，合同不是交易的目的，交易的目的實(shí)際上是取得這個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)。這樣的話，你先訂立合同再取得所有權(quán)，交易的順序一般是這樣的。這樣就發(fā)生一個(gè)問(wèn)題，就是訂立合同時(shí)的法律事實(shí)跟所有權(quán)取得的法律事實(shí)之間是什么關(guān)系呢？在立法上、司法上應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析和裁判確定購(gòu)買人實(shí)際取得了標(biāo)的物的所有權(quán)？依此類推，其他涉及物權(quán)的交易，也都存在這個(gè)問(wèn)題。這就是交易中的物權(quán)確認(rèn)問(wèn)題。

法國(guó)法解決這個(gè)問(wèn)題的立法模式，在歐洲大陸法系民法學(xué)界叫同一主義原則，以示其和德國(guó)區(qū)分原則的不同。《法國(guó)民法典》第1583條即是同一主義原則的立法。依據(jù)該條，買賣合同生效即直接取得所有權(quán)；合同的生效和物權(quán)生效是同一事實(shí)，法律上的權(quán)利變動(dòng)不做債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分。一個(gè)法律事實(shí)發(fā)生了一個(gè)法律結(jié)果，所以叫同一主義原則。從《法國(guó)民法典》的全文看，該法中沒(méi)有所謂物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，尤其是該法沒(méi)有采用當(dāng)時(shí)已經(jīng)成熟的債權(quán)理論。因?yàn)楹贤闪r(shí)就生效了，同時(shí)購(gòu)買人就取得所有權(quán)了，立法上沒(méi)有債權(quán)發(fā)生作用的空間。

但是，司法實(shí)踐上的問(wèn)題是：訂立合同的時(shí)候，購(gòu)買人能夠確定取得所有權(quán)嗎？標(biāo)的物有沒(méi)有？標(biāo)的物滅失了怎么辦？買房子的人把房子蓋好了，可還沒(méi)有交付就著火了，法律規(guī)定這個(gè)時(shí)候購(gòu)買人已經(jīng)取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，那么他真的取得了嗎？

法國(guó)民法在立法上沒(méi)有回答這些問(wèn)題。法國(guó)法學(xué)家提出了一個(gè)理論來(lái)完善他們的立法，這個(gè)理論叫做“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)理論”。該理論解釋說(shuō)，《法國(guó)民法典》第1583條所說(shuō)的所有權(quán)，從其本意來(lái)看，可以定義為廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)。買賣合同生效后，購(gòu)買人就取得廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)。廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)可以直接指向所有權(quán)，也可以在以后隨著時(shí)間的推移，轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。⑤參見(jiàn)尹田：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第一章第一節(jié)關(guān)于“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”的討論。該書(shū)引用了法國(guó)民法學(xué)家、法哲學(xué)家關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的討論。但是，實(shí)事求是地說(shuō)，就本文作者提出的問(wèn)題，我們并無(wú)法從這些討論中得到確切的答案。但是，法國(guó)民法學(xué)界始終也沒(méi)有搞清楚廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)是怎樣轉(zhuǎn)化為所有權(quán)的。因?yàn)椋诠P者的觀念里，訂立合同產(chǎn)生廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以理解的，我們可以把債權(quán)理解為財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，訂立合同后沒(méi)有履行合同的情形很多，廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為真正的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不是絕對(duì)的。在這個(gè)關(guān)鍵的理論要點(diǎn)上，很多法國(guó)民法學(xué)家的論著也沒(méi)有寫清楚這個(gè)轉(zhuǎn)化是怎么回事。

法國(guó)民法確立“同一主義原則”的理由，核心在于沒(méi)有債權(quán)這個(gè)概念。在筆者看來(lái)，交易中訂立合同產(chǎn)生債權(quán)，恰恰是民法科學(xué)主義立法的關(guān)鍵。法國(guó)人用廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念，把物權(quán)和債權(quán)之間的界限給模糊化了，把這兩個(gè)概念尤其是債權(quán)的概念消滅了。如果一個(gè)交易之中不產(chǎn)生債權(quán)，那么符合這個(gè)概念的交易是什么狀況？也就只能是一手交錢一手交貨那種情形。

但問(wèn)題還不是這樣簡(jiǎn)單。法國(guó)民法采納同一主義原則，其原因還和我國(guó)一些民法學(xué)家想像的不一樣，他們并沒(méi)有想把交易的法律規(guī)制問(wèn)題高度簡(jiǎn)單化，恰恰相反，法國(guó)民法建立的這一套模式在理論上非常高大上，在全世界具有旗幟的作用。筆者一開(kāi)始也誤解了法國(guó)民法的立法者，也以為他們的立法缺陷太明顯，立法規(guī)則太過(guò)簡(jiǎn)單。但是經(jīng)過(guò)認(rèn)真學(xué)習(xí)和研究以后，筆者才發(fā)現(xiàn)法國(guó)民法這樣做，有其重大的理由，那就是法國(guó)人在《法國(guó)民法典》制定過(guò)程中所追求的高度的革命理想。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)期的法國(guó)，打破了封建君主統(tǒng)治，進(jìn)入高度崇尚自由的政治境界，國(guó)家和法律運(yùn)作的基本理念，就是民主，就是民眾自己的意思自治原則。意思自治原則具有至高無(wú)上的價(jià)值，民主演化到民法上，就是不論什么領(lǐng)域都要由民事主體自己說(shuō)了算，也就是所有的都是自治。在資產(chǎn)階級(jí)革命之前，民眾的事情誰(shuí)說(shuō)了算？是神和君主，普通民眾不能意思自治。現(xiàn)在革命了，就要意思自治。

這種革命的理想運(yùn)用到民法中，就產(chǎn)生了這樣一個(gè)邏輯結(jié)果：契約應(yīng)該履行，就等于契約已經(jīng)履行。法國(guó)民法典的立法者認(rèn)為，依據(jù)民事主體的意思自治所產(chǎn)生的契約本身就具有立法的意義。因?yàn)椋⒎ㄒ彩且馑甲灾卧瓌t的應(yīng)用，民事主體訂立合同，就是自己給自己立法。訂立買賣合同，就是給自己訂立一個(gè)買賣法律。⑥參見(jiàn)［德］ K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1995年版。《法國(guó)民法典》第1134條就是這樣規(guī)定的，合同成立以后就具有法律的效力。現(xiàn)在看這個(gè)條文覺(jué)得稀松平常，那是因?yàn)槲覀內(nèi)鄙賹?duì)這個(gè)法條的歷史背景的了解。這個(gè)條文在法律史上，尤其是在民法史上，意義極為重大。在此前的人類歷史上，只有神和君主才是立法者，所有能夠產(chǎn)生法律效果的淵源都要解釋為神或者是君主的意志，民事主體都是神和君主的奴仆。但是《法國(guó)民法典》的這個(gè)規(guī)定指出，合同是當(dāng)事人自己給自己立法，合同能夠生效，其法律效果來(lái)源于當(dāng)事人自己的意思自治。這就是民主和自由。從此以后，民事主體成了真正的主體，這個(gè)立法思想在此前的人類歷史上是沒(méi)有過(guò)的，其意義非常重大。

筆者研究這一段歷史還發(fā)現(xiàn)，法國(guó)民法上的同一主義原則的產(chǎn)生，還借鑒了寺院法上最為著名的“契約應(yīng)該履行”原則。契約應(yīng)該履行原則，其含義也是十分豐富的。根據(jù)契約應(yīng)該履行的精神，再加上契約就是立法的思想，法國(guó)民法的立法者得出了自己的結(jié)論，那就是采納同一主義原則，以合同的成立作為所有權(quán)取得的標(biāo)志。在司法實(shí)踐中，就得出了把合同成立生效作為買受人享有所有權(quán)的裁判邏輯。

所以，要理解《法國(guó)民法典》的同一主義原則，就必須從法國(guó)當(dāng)時(shí)大革命的時(shí)代背景來(lái)看。但是，在日本民法學(xué)進(jìn)入中國(guó)后，這個(gè)問(wèn)題的研究就變味了。因?yàn)閺臍v史看，法國(guó)民法的立法者在交易中的物權(quán)確認(rèn)這個(gè)問(wèn)題上，強(qiáng)調(diào)合同是革命的意思，革命的精神，他們并沒(méi)有區(qū)分，說(shuō)合同是債權(quán)意思還是物權(quán)意思，《法國(guó)民法典》里面并沒(méi)有債權(quán)、物權(quán)、法律行為這些概念。所以法國(guó)民法中的意思表示，只是統(tǒng)一的意思表示而已。這個(gè)統(tǒng)一的意思表示，德國(guó)法里面叫泛意思表示。但是，日本民法學(xué)傳入中國(guó)后，法國(guó)法上的泛意思理論就變成了債權(quán)意思。而債權(quán)意思這個(gè)理論，必須建立在物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)上，必須建立在法律行為理論的基礎(chǔ)上。可是這些概念在《法國(guó)民法典》中是沒(méi)有的。現(xiàn)在，我國(guó)一些民法學(xué)家經(jīng)常講的“債權(quán)意思主義”，以及后來(lái)演化出來(lái)的“債權(quán)形式主義”“折中主義”等，都來(lái)源于日本民法學(xué)，是一種很不嚴(yán)謹(jǐn)，而且給我國(guó)帶來(lái)了很多弊端的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。我國(guó)部分民法學(xué)家對(duì)此一段歷史并不了解，因此堅(jiān)持折中主義，這從一開(kāi)始就錯(cuò)了。

五、《德國(guó)民法典》怎樣看待“契約應(yīng)該履行”

跟法國(guó)民法的立法者一樣，《德國(guó)民法典》的立法者也是接受“契約應(yīng)該履行”這個(gè)原則的。但是，《德國(guó)民法典》的立法者除了接受契約應(yīng)該履行原則之外，還看到了問(wèn)題的另一面。法國(guó)民法的立法者以民法革命的思想，得出了契約應(yīng)該履行等于契約絕對(duì)履行的結(jié)論，而德國(guó)民法的立法者的結(jié)論是，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對(duì)履行。現(xiàn)實(shí)中，正常成立生效的契約，沒(méi)有履行的也很多。這樣就產(chǎn)生了一個(gè)重大的法律問(wèn)題，那些沒(méi)有履行的契約怎么辦呢？如果按照一手交錢一手交貨的交易規(guī)則，這些契約是沒(méi)有意義的，是可以無(wú)效的。但是在現(xiàn)實(shí)中，這些契約是不是就應(yīng)該無(wú)效呢？當(dāng)然不可以。

如果說(shuō)這些沒(méi)有履行的契約也是有效的，生效指的又是什么呢？提出這個(gè)問(wèn)題而且非常完滿地解答這個(gè)問(wèn)題的，是17、18世紀(jì)的后注釋法學(xué)派到理性法學(xué)派。這個(gè)學(xué)派以德意志的法學(xué)家為核心，他們的研究力量十分強(qiáng)大，后來(lái)薩維尼創(chuàng)立的歷史法學(xué)派所繼承的法學(xué)知識(shí)，多來(lái)源于這個(gè)歷史時(shí)期的重大創(chuàng)造。這個(gè)學(xué)派歷經(jīng)幾代人的努力，他們?cè)谌宋闹髁x思想的指導(dǎo)下，首先得出的結(jié)論是，合同應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的意思表示真實(shí)一致而生效。因此，那些沒(méi)有履行的合同也是應(yīng)該生效的。但是，因?yàn)楹贤€沒(méi)有履行，合同擬定的物權(quán)變動(dòng)（比如所有權(quán)轉(zhuǎn)移）還沒(méi)有發(fā)生，因此合同的效力并不當(dāng)然等于物權(quán)的效力。這些法學(xué)家借鑒了羅馬法中“法鎖”的概念，把這種效力稱之為債，把當(dāng)事人因此產(chǎn)生的權(quán)利叫做債權(quán)。

古羅馬法其實(shí)也有債的概念，但是那個(gè)時(shí)候債的概念含義和我國(guó)古代社會(huì)所理解的意思差不多，基本上就是欠賬還錢的意思。而德意志法學(xué)派所創(chuàng)立的債的理論所說(shuō)的債，指的是全部的各種各樣合法有效的合同都具有的法律拘束力。⑦關(guān)于現(xiàn)代民法中確切的債權(quán)含義及其制度產(chǎn)生于德意志法學(xué)、而不是產(chǎn)生于羅馬法的資料，見(jiàn)Hans Hattenhauer,Grundbegriffe des Buergerlichen Rechts, VerlagC.H.Beck, 1984, Seite 75 usw.或者更具體地說(shuō)，不論是什么合同，包括借貸合同在內(nèi)，成立生效之后即具有法律拘束力，這種拘束力稱為債。這個(gè)概念是德意志法學(xué)從羅馬法中的潘德克頓法學(xué)發(fā)展出來(lái)的。德文中Schuldrecht這個(gè)詞，是近代日本民法革新時(shí)期，由日本法學(xué)家翻譯成為債權(quán)這個(gè)詞匯的，它和我們?nèi)粘Ｉ钪星焚~還錢的債權(quán)的意思并不一致。

在理解了債、債權(quán)這個(gè)科學(xué)的定義之后，我們會(huì)有一種豁然開(kāi)朗的感覺(jué)。這種感覺(jué)，就是從一種革命的理想回到實(shí)際的感覺(jué)，而且因?yàn)橥恢髁x原則、債權(quán)意思主義、折中主義等等理論上的缺陷都得到完滿解決的感覺(jué)。正是，一切科學(xué)的道理都是簡(jiǎn)單的、質(zhì)樸的，債權(quán)作為合同有效成立發(fā)生拘束力的理論，它一下子非常清晰明確地指出了合同成立生效的本質(zhì)，和合同履行的本質(zhì)之間的差異。這就是區(qū)分原則的根源。我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有解決好的問(wèn)題恰恰就是對(duì)債的理論的把握不準(zhǔn)確。

對(duì)債的理論的把握，有兩個(gè)基本的要點(diǎn)，一是因?yàn)閭姆申P(guān)系，當(dāng)事人所享有的權(quán)利本質(zhì)和物權(quán)顯著不同；二是債的法律關(guān)系有效的法律根據(jù)，和物權(quán)法律關(guān)系顯著不同。我國(guó)民法學(xué)界過(guò)去恰恰在這兩點(diǎn)上出了問(wèn)題。從本文上面所舉的案例，以及應(yīng)用的立法看，這個(gè)問(wèn)題的焦點(diǎn)所在，一下子就清楚了。比如說(shuō)，“債隨財(cái)產(chǎn)走”這個(gè)規(guī)則的錯(cuò)誤就是不理解債權(quán)和物權(quán)的權(quán)利本質(zhì)的區(qū)分。比如說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效，動(dòng)產(chǎn)合同不交付標(biāo)的物不生效，這個(gè)規(guī)則的錯(cuò)誤就是不理解債權(quán)法律關(guān)系的法律根據(jù)和物權(quán)本質(zhì)有異。而《合同法》第51條等規(guī)則，錯(cuò)誤包括了以上兩個(gè)方面的要點(diǎn)。

可以說(shuō)，這就是區(qū)分原則的基本要義。

在理解了區(qū)分原則之后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在交易中的物權(quán)確認(rèn)這個(gè)民法的核心制度建設(shè)上，德國(guó)民法和法國(guó)民法出現(xiàn)了重大差別。在德國(guó)民法的立法者看來(lái)，合同的成立生效和物權(quán)的取得在法律上必須作為兩個(gè)法律事實(shí)，甚至是三個(gè)或者更多的法律事實(shí)來(lái)看待，而不是像法國(guó)民法那樣是作為一個(gè)法律事實(shí)來(lái)看待。把法國(guó)民法那種一個(gè)法律事實(shí)區(qū)分為多個(gè)法律事實(shí)，這種區(qū)分有沒(méi)有必要呢？在《物權(quán)法》制定期間，立法機(jī)關(guān)的同志和一些學(xué)者看到筆者寫的總則方案說(shuō)，你把《物權(quán)法》搞得這么復(fù)雜，只有你一個(gè)人清楚，我們都理解不了。果真是這樣嗎？筆者的回答是：

第一，我們應(yīng)該把遠(yuǎn)程合同和遠(yuǎn)期合同作為典型的交易類型，從這里看合同生效和物權(quán)變動(dòng)生效的關(guān)系，以此來(lái)建立我們的法律規(guī)制。一手交錢一手交貨的合同不是典型交易，因?yàn)檫@種合同是沒(méi)有信用的合同，也就是債權(quán)約束力無(wú)法清楚彰顯的合同。因?yàn)楹贤闪ⅠR上就履行了，就沒(méi)有信用關(guān)系的發(fā)生。但是，遠(yuǎn)程合同和遠(yuǎn)期合同就不一樣了，這種合同生效的時(shí)候無(wú)法履行，而且最重要的是，即使到了履行期，也還是不能絕對(duì)履行。所以我們首先要知道，合同的生效，不能把是否必然履行當(dāng)作其生效的條件。這是我們理解的核心。

第二，在遠(yuǎn)程合同和遠(yuǎn)期合同生效期間，經(jīng)常還會(huì)出現(xiàn)第三人，第三人的利益我們必須保護(hù)。在一手交錢和一手交貨的交易模式下，不會(huì)出現(xiàn)第三人。但是，遠(yuǎn)程合同和遠(yuǎn)期合同則會(huì)有第三人。比如，我們?cè)诜康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)商那里購(gòu)房時(shí)就知道，這個(gè)開(kāi)發(fā)商不僅和我們訂立了合同，也會(huì)和很多人訂立同樣的合同。另外，他還要向銀行借貸，還要購(gòu)買機(jī)器，還要使用水電氣，還要雇傭工人。所以開(kāi)發(fā)商要同時(shí)和很多債權(quán)人訂立合同。在法律上，一個(gè)債務(wù)人和多個(gè)債權(quán)人訂立合同都是有效的。這是我們要考慮的另外一個(gè)重點(diǎn)。

在多個(gè)第三人的情況下，我們就要考慮第三人的利益保護(hù)問(wèn)題。當(dāng)然，這個(gè)時(shí)候最為重要的，是拿債權(quán)人的權(quán)利和其他當(dāng)事人的權(quán)利來(lái)比較，以此確定誰(shuí)的權(quán)利更值得保護(hù)。這就是權(quán)利發(fā)生的法律效果問(wèn)題和法律根據(jù)問(wèn)題。如果債權(quán)人中有一個(gè)當(dāng)事人同時(shí)享有一個(gè)抵押權(quán)的擔(dān)保，那么這時(shí)候這個(gè)債權(quán)人就要依據(jù)抵押權(quán)而優(yōu)先于其他債權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)了。當(dāng)然，在法律上，除了物權(quán)還有其他優(yōu)先權(quán)。在多重的法律關(guān)系之中，我們必須考慮權(quán)利的性質(zhì)，還要考慮權(quán)利產(chǎn)生的法律根據(jù)。

以上這些基礎(chǔ)性問(wèn)題，在一手交錢一手交貨的模式中是無(wú)法想象的。

六、債權(quán)相對(duì)性和物權(quán)絕對(duì)性

知道了物權(quán)和債權(quán)的法律效力和法律根據(jù)應(yīng)作出區(qū)分之后，我們還可以在理論上進(jìn)一步深化。深化的要點(diǎn)是意思自治。在現(xiàn)實(shí)生活中尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，訂立合同和履行合同，其實(shí)都是當(dāng)事人的意思自治。而恰恰是因?yàn)橐馑甲灾危沟梦餀?quán)和債權(quán)才出現(xiàn)了本質(zhì)的差別。從意思自治原則來(lái)看債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，這也是我國(guó)主流民法學(xué)界一度所認(rèn)識(shí)不到的，甚至是被忽略了的民法基礎(chǔ)知識(shí)問(wèn)題。

先說(shuō)債權(quán)。在我國(guó)民法學(xué)的教科書(shū)里都能看到關(guān)于債權(quán)相對(duì)性原理的表述。債權(quán)相對(duì)性可以說(shuō)是民法基礎(chǔ)理論的要點(diǎn)。民法學(xué)家一致認(rèn)為，債權(quán)相對(duì)性原則，指?jìng)鶛?quán)僅僅只是在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律效果，對(duì)第三人沒(méi)有效果。

堅(jiān)持債權(quán)相對(duì)性原理，那么，依據(jù)合同所生的債權(quán)就只能是請(qǐng)求權(quán)，而絕對(duì)不能是支配權(quán)和處分權(quán)。請(qǐng)求權(quán)的意義何在？張三和李四訂了一個(gè)合同，張三要買李四的房子，現(xiàn)在到了合同期限，張三要求交付房屋，這就是請(qǐng)求權(quán)。但是，請(qǐng)求權(quán)不能直接轉(zhuǎn)化為支配權(quán)。因?yàn)榧词沟搅撕贤男衅谙蓿瑥埲蚶钏奶岢鼋桓兜臅r(shí)候，他是不是必然會(huì)交付？不是。因?yàn)榉孔佑锌赡軟](méi)蓋好，也有可能蓋好了他又賣給了別人了，也可能設(shè)置了抵押交付不了，也有可能蓋好的房子被燒毀了，無(wú)法交付。這就說(shuō)明債權(quán)有可能履行，也有可能不能履行，這就是債權(quán)的相對(duì)性原理。債權(quán)依其本質(zhì)不能發(fā)生絕對(duì)性的效果。

從意思自治的角度看，債權(quán)不能發(fā)生絕對(duì)性效果的原因還在于，債權(quán)人只能向債務(wù)人提出請(qǐng)求，但是，債務(wù)人是不是響應(yīng)或者履行請(qǐng)求，還需要自己的一個(gè)意思表示——債務(wù)人的意思自治。債務(wù)人基于意思自治，可能會(huì)履行對(duì)方的請(qǐng)求，同樣也可能不會(huì)履行。債務(wù)人履行了，它就沒(méi)有違約責(zé)任。但如果沒(méi)有履行，就有可能要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，有時(shí)候債務(wù)人更愿意承擔(dān)違約責(zé)任而不愿意履行，在美國(guó)稱為“效率違約”，法律也承認(rèn)和保護(hù)這種不履行和承擔(dān)違約責(zé)任的情況。因?yàn)椋谀承┣樾蜗拢^續(xù)履行合同極可能對(duì)債務(wù)人造成本質(zhì)的損害，而債權(quán)人的利益通過(guò)違約責(zé)任也能夠得到彌補(bǔ)。

還要指出的是，合同成立生效而不能履行的原因很多，也不是任何情況下都要追究債務(wù)人的違約責(zé)任。問(wèn)題是，債權(quán)人有時(shí)也不主張債務(wù)人履行。無(wú)論如何，我們可以得出一個(gè)清晰的結(jié)論：債務(wù)應(yīng)該履行不等于債務(wù)絕對(duì)會(huì)履行。而且，債務(wù)履行必須是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，債務(wù)人的行為在法律上受到債權(quán)人權(quán)利的約束，但是，歸根結(jié)底是受自己的意思自治的支配。債務(wù)人的行為并不是債權(quán)人權(quán)利的支配對(duì)象。這個(gè)要點(diǎn)是我們理解債權(quán)相對(duì)性和債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)要點(diǎn)。

請(qǐng)注意，這里的表述和我國(guó)民法學(xué)界一度的主流觀點(diǎn)表述之間是有差別的。這就是：其一，債務(wù)人履約與否，是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，而不是債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的直接結(jié)果。其二，債務(wù)人的行為并不受債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的支配，在民法上不可以說(shuō)債務(wù)人的行為是一種法律關(guān)系的客體。任何人的行為都不能是他人權(quán)利的客體，這是現(xiàn)代民法所貫徹的權(quán)利自由、意思自治思想的體現(xiàn)。所以說(shuō)，這既是一個(gè)民法技術(shù)規(guī)則問(wèn)題，更是一個(gè)民法的思想問(wèn)題。我國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)所堅(jiān)持的通說(shuō)是，債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)直接支配債務(wù)人的行為，債務(wù)人的行為是債權(quán)人權(quán)利的客體。這個(gè)觀點(diǎn)有違債務(wù)人權(quán)利自由的法思想，有違債務(wù)人獨(dú)立的主體資格，同時(shí)，這種觀點(diǎn)也導(dǎo)致我國(guó)立法長(zhǎng)期以來(lái)分不清債權(quán)和物權(quán)，甚至一再導(dǎo)致以債權(quán)直接支配標(biāo)的物的制度出現(xiàn)。所以，這種一度主導(dǎo)的民法學(xué)觀點(diǎn)是有嚴(yán)重缺陷的，這也是我國(guó)民法不能徹底貫徹債權(quán)相對(duì)性原理的原因。

再說(shuō)物權(quán)。清楚債權(quán)相對(duì)性原理之后，我們也會(huì)清晰地看到物權(quán)絕對(duì)性原理的真諦。同樣是基于意思自治原則，物權(quán)人行使自己的權(quán)利時(shí)，他的權(quán)利目的可以直接實(shí)現(xiàn)。比如，一個(gè)房屋的所有權(quán)人，他無(wú)論想在什么時(shí)候進(jìn)自己的房子都是可以的，關(guān)鍵是法律承認(rèn)和保護(hù)他這樣做。別人妨害他這樣做的時(shí)候，就會(huì)成立侵權(quán)。所有權(quán)人的意思，可以發(fā)生絕對(duì)性的效果，所以我們把這種權(quán)利稱為絕對(duì)權(quán)。

同樣，抵押權(quán)既是物權(quán)，也是絕對(duì)權(quán)。抵押權(quán)的法律本質(zhì)，就是抵押權(quán)人的意思，可以排斥其他債權(quán)人的意思而優(yōu)先受償。抵押權(quán)是設(shè)定在一個(gè)債務(wù)人對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債的情況下。一個(gè)債務(wù)人對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債是正常的。但是，如果債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)給多個(gè)債權(quán)人中一個(gè)設(shè)立了抵押權(quán)，那么抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)就有了優(yōu)先性，原因就是抵押權(quán)人的實(shí)現(xiàn)抵押的效果意思可以絕對(duì)發(fā)生，可以排斥其他債權(quán)人而保證抵押權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。在民法上，人們也常常把物權(quán)意思能夠絕對(duì)實(shí)現(xiàn)的特征，定義為物權(quán)意思的絕對(duì)性，這是物權(quán)的一個(gè)基本道理。實(shí)際上，具有絕對(duì)性特征的民事權(quán)利是一大類型，像人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等都是。民法上把它們稱為絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)。這些權(quán)利和相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)形成了鮮明區(qū)分。我們經(jīng)常舉例的物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，不過(guò)是其中的典型而已。

絕對(duì)權(quán)或者支配權(quán)本質(zhì)是處分權(quán)。在德語(yǔ)法學(xué)中，如果要說(shuō)某人對(duì)某事具有處分權(quán)，那么這個(gè)權(quán)利就是絕對(duì)權(quán)。支配這個(gè)德文詞，本身就是“供處分”的意思。如果一個(gè)德國(guó)人和你說(shuō)，我的這件東西供你支配，那么這句話同樣可以翻譯為這件東西供你處分。

理解債權(quán)相對(duì)性原理和物權(quán)絕對(duì)性原理之后，我們一下子也就理解了常見(jiàn)的一些民法概念的確切含義，比如債權(quán)平等性和物權(quán)排他性之間的區(qū)分、對(duì)人權(quán)和對(duì)世權(quán)之間的區(qū)分、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)分等。這些概念不僅僅在法學(xué)上要經(jīng)常使用，而且在司法上比如案件分析和裁判時(shí)也經(jīng)常使用。

其實(shí)，法國(guó)民法的立法者也看到了本國(guó)民法典的缺陷，但是他們沒(méi)有修改民法典，而是重新制定了《不動(dòng)產(chǎn)登記法》，修改了《公證法》等，通過(guò)這些措施，彌補(bǔ)了民法典的不足。從世界兩大法系來(lái)看，英美法也存在區(qū)分原則。英美法明確區(qū)分合同與契據(jù)（deed），契據(jù)就是直接作用于財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示。⑧參見(jiàn)陳永強(qiáng)：《英美法物權(quán)變動(dòng)之區(qū)分模式》，載《法治研究》2017年第6期。

七、負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分

上文的分析側(cè)重于民事權(quán)利靜止?fàn)顟B(tài)的區(qū)分，但是民事權(quán)利是經(jīng)常處于變動(dòng)之中的，沒(méi)有權(quán)利的時(shí)候會(huì)產(chǎn)生權(quán)利，現(xiàn)有的權(quán)利會(huì)轉(zhuǎn)移給他人，既有的權(quán)利也會(huì)消滅。民事權(quán)利的變動(dòng)是十分正常的事情，是我們?nèi)祟惿钤诜缮鐣?huì)中的必須和必然。民法作為社會(huì)的基本法，它的重大意義就是建立法律制度來(lái)規(guī)范權(quán)利的變動(dòng)。

民法規(guī)范民事權(quán)利變動(dòng)的主要制度，主要是基于上文所說(shuō)的權(quán)利區(qū)分，以及確定符合這些權(quán)利要求的法律根據(jù)。法律根據(jù)也被稱為法律事實(shí)，也就是能夠?qū)е旅袷聶?quán)利發(fā)生變動(dòng)的客觀事實(shí)。這些事實(shí)有四大類：國(guó)家立法（針對(duì)全體人的抽象國(guó)家行為）、行政行為和司法行為（以國(guó)家名義所為的具體行為）、民事行為（特定民事主體的具體行為）以及自然事件（與任何人或者人的團(tuán)體無(wú)關(guān)的自然事實(shí)，比如火山爆發(fā)、洪水等行為可以消滅民事權(quán)利，再如水流淤積土地、小鳥(niǎo)播種等可以產(chǎn)生民事權(quán)利的自然事實(shí)）。不論是民法立法、司法還是法律學(xué)習(xí)，都要知道這些民事權(quán)利的變動(dòng)需要什么樣的法律根據(jù)，也要知道什么樣的法律根據(jù)可以導(dǎo)致什么樣的民事權(quán)利變動(dòng)。在民事行為這種法律事實(shí)之中，依據(jù)法律行為導(dǎo)致民事權(quán)利變動(dòng)的基本規(guī)則，可以看到區(qū)分原則作為分析和裁判規(guī)則的另一個(gè)方面的作用：負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分。

法律行為，就是民事主體根據(jù)自己內(nèi)心的意愿來(lái)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅民事權(quán)利的行為。法律行為理論強(qiáng)調(diào)民事主體的真實(shí)意思表示，以民事主體自己的意思表示來(lái)決定涉及他們自己利益的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否能夠生效、是否應(yīng)該消滅。所以它是落實(shí)近代人文主義革命思想、自然權(quán)利思想、自由權(quán)利思想的法律制度。依據(jù)法律行為來(lái)發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)，這是民法最為重要的法律制度。⑨筆者有一篇關(guān)于法律行為的產(chǎn)生以及發(fā)展的德文譯文，這篇譯文講出了法律行為理論產(chǎn)生的重大人文主義價(jià)值，也講出了法律行為在民法上作為行為規(guī)范、裁判規(guī)范的重大價(jià)值。參見(jiàn)［德］漢斯·哈滕豪爾：《法律行為的概念——產(chǎn)生以及發(fā)展》，孫憲忠譯，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)“孫憲忠文集”。在涉及交易中的權(quán)利變動(dòng)這個(gè)問(wèn)題上，法律行為制度發(fā)揮著核心的作用，因?yàn)椴徽撌窃谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，還是在一般的民事活動(dòng)中，人們每天都在依據(jù)法律行為來(lái)推動(dòng)著民事權(quán)利的變動(dòng)。但是，在涉及民事交易時(shí)，法律行為制度也存在著重大的制度建設(shè)問(wèn)題，這就是負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)核心的民事制度，我國(guó)法學(xué)界主流觀點(diǎn)一度不予承認(rèn)。

關(guān)于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，王澤鑒老師有過(guò)非常精彩的分析，⑩關(guān)于無(wú)權(quán)處分，王澤鑒老師三著其文，參見(jiàn)王澤鑒：《出賣他人之物與無(wú)權(quán)處分》，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第4冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第136～149頁(yè)；《再論“出賣他人之物與無(wú)權(quán)處分”》，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第4冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第150～161頁(yè)；《三論出賣他人之物與無(wú)權(quán)處分》，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第5冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第43～73頁(yè)。筆者在這里依據(jù)他的分析思路，結(jié)合我們大陸的民法立法和學(xué)術(shù)觀念，討論一下相關(guān)法理。在分析這個(gè)問(wèn)題時(shí)，王澤鑒老師從合同成立與合同履行兩個(gè)不同的角度提出了同樣的三個(gè)問(wèn)題：

第一，訂立買賣合同的時(shí)候，需要標(biāo)的物的存在作為必要條件嗎？

我們要買房屋，首先要和開(kāi)發(fā)商或者其他人訂一個(gè)合同。那么，是不是沒(méi)有標(biāo)的物的時(shí)候就不能訂立合同？是不是只有等標(biāo)的物生產(chǎn)出來(lái)以后才能訂立合同？很顯然是不必要的。大家知道在現(xiàn)實(shí)生活中，尤其是工廠的訂貨都是訂立合同以后組織生產(chǎn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)依法立項(xiàng)之后開(kāi)發(fā)商就可以取得銷售許可證，就可以訂立買賣合同。所以，沒(méi)有標(biāo)的物，訂立的合同也是有效的。

第二，訂立合同的時(shí)候，出賣人是不是一定要享有處分權(quán)（包括所有權(quán)）？沒(méi)有處分權(quán)能不能訂立買賣合同？

這個(gè)問(wèn)題是和第一個(gè)問(wèn)題是聯(lián)系在一起的。我們聯(lián)系第一個(gè)問(wèn)題就知道，連標(biāo)的物不存在的時(shí)候都能訂立合同，合同也能生效，那么為什么一定要出賣人在訂立合同時(shí)享有標(biāo)的物的所有權(quán)呢？

在此，針對(duì)“出賣他人之物有何公正可言”這句話，再作一個(gè)簡(jiǎn)要分析。

先拋開(kāi)那些標(biāo)的物沒(méi)有產(chǎn)生、所有權(quán)也沒(méi)有產(chǎn)生的買賣合同（如在工廠訂貨的合同當(dāng)然可以成立生效）不談，來(lái)分析一下，如果一個(gè)標(biāo)的物已經(jīng)產(chǎn)生，所有權(quán)當(dāng)然也隨之產(chǎn)生，而一個(gè)非所有權(quán)人來(lái)出賣這個(gè)標(biāo)的物，轉(zhuǎn)讓這個(gè)所有權(quán)的合同。大家想一想，是不是這種合同不道德、不應(yīng)該成立生效呢？還是聯(lián)系一下上文關(guān)于債權(quán)相對(duì)性原理來(lái)分析，如果一個(gè)買賣合同，僅僅只是在出賣人和買受人間發(fā)生了債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效果，而對(duì)這個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)人沒(méi)有任何效果，大家作何想法？關(guān)鍵的問(wèn)題是，大家能不能理解合同債權(quán)這個(gè)概念。如果能夠理解債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)的本質(zhì)，那么大家就能夠明白這種合同和道德沒(méi)有任何關(guān)系。在這里，合同在相對(duì)人之間發(fā)生拘束力，而所有權(quán)人是第三人，不是當(dāng)事人。用民法上法律關(guān)系的邏輯一分析，我們就知道上面提到的這個(gè)正義凜然，其實(shí)是望文生義。

有人可能會(huì)問(wèn)，這樣分析有什么意義？如果購(gòu)買人直接和所有權(quán)人發(fā)生法律關(guān)系那不是更好嗎？為什么要從他人那里來(lái)購(gòu)買呢？其實(shí)這就是經(jīng)濟(jì)生活的需要。在經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，尤其是在外貿(mào)活動(dòng)中，你會(huì)發(fā)現(xiàn)一種常見(jiàn)的情形是，你已經(jīng)找到了市場(chǎng)，可是還沒(méi)有確定好貨源，這時(shí)候，你會(huì)先以出賣人的身份和購(gòu)買人訂立買賣合同（出賣合同），然后再以購(gòu)買人的名義去和生產(chǎn)商訂立購(gòu)買合同。

所以，沒(méi)有所有權(quán)的時(shí)候，就訂立買賣合同，這種制度滿足了市場(chǎng)交易的需要，我們沒(méi)有理由一概認(rèn)為這種合同不道德、不生效。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，一個(gè)商家不可能先把標(biāo)的物從國(guó)外進(jìn)口，先放在自己的倉(cāng)庫(kù)，使自己成為一個(gè)所有權(quán)人，然后再把貨賣給中國(guó)的商場(chǎng)。這個(gè)道理想通了，也就知道沒(méi)有所有權(quán)的合同是可以成立生效的。然后，也就明白了，一些所謂落地有聲、大義凜然、不可辯駁的道理，其實(shí)也不一定有道理。

第三，訂立合同的時(shí)候，要不要進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)的交付？

王澤鑒老師為什么要提出這個(gè)問(wèn)題？須知全世界的法律，只有我們中國(guó)大陸的法律和司法解釋規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效，動(dòng)產(chǎn)合同不交付不生效。訂立合同只是產(chǎn)生債權(quán)，只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)然是無(wú)須登記和交付的。在預(yù)售和遠(yuǎn)期合同的情況下，登記和交付也完全無(wú)法做到。如果一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)的合同到了登記的環(huán)節(jié)，那就是履行完畢的環(huán)節(jié)。我國(guó)大陸的立法居然規(guī)定合同履行完了才生效，這種荒腔走板實(shí)在不忍評(píng)述。

有人問(wèn)，不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效的規(guī)則，在實(shí)踐中有什么不好的效果嗎？筆者可以舉一個(gè)親歷的調(diào)查來(lái)說(shuō)明一下。2003年，《物權(quán)法》制定之前，國(guó)家建設(shè)部在武漢調(diào)查不動(dòng)產(chǎn)登記現(xiàn)狀時(shí)遇到一個(gè)案例。在20世紀(jì)90年代城市房地產(chǎn)大開(kāi)發(fā)初期，有一個(gè)樓盤項(xiàng)目中有139套房屋，因?yàn)槟菚r(shí)房子出售困難，訂立合同后有很多購(gòu)買人不來(lái)收房的，因此開(kāi)發(fā)商就多訂了36套房子的銷售合同。那時(shí)候我國(guó)也還沒(méi)有建立商品房銷售備案制度。但是，沒(méi)有想到這個(gè)項(xiàng)目房子很好賣，房子一下子交付完了，最后就有36個(gè)購(gòu)買人沒(méi)法取得房屋。后來(lái)這36個(gè)人向法院起訴，官司一直打到湖北省高院。但是法院判定的是，不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效，這些購(gòu)買人的合同還沒(méi)有登記，那就是無(wú)效的。因?yàn)楹贤瑹o(wú)效，開(kāi)發(fā)商不承擔(dān)任何法律責(zé)任。這個(gè)案子就清楚地說(shuō)明了，一個(gè)錯(cuò)誤的立法規(guī)則所造成的問(wèn)題：不誠(chéng)信的開(kāi)發(fā)商受到了保護(hù)，而誠(chéng)信的老百姓被法律給涮了。

從王澤鑒老師所提的這三個(gè)問(wèn)題中，我們得到了一個(gè)法理上的確認(rèn)：訂立合同發(fā)生債權(quán)效果，不要標(biāo)的物、不要處分權(quán)包括所有權(quán)，不要公示也就是不要不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付。

我們知道，訂立合同是法律行為，通過(guò)訂立合同，僅僅只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了拘束力。這種拘束力，就是法律給當(dāng)事人設(shè)立的負(fù)擔(dān)，所以，從法律行為的角度看，這種法律行為就被稱為負(fù)擔(dān)行為。負(fù)擔(dān)行為也被稱為義務(wù)行為，因?yàn)樗o當(dāng)事人設(shè)定了履行合同的義務(wù)。

負(fù)擔(dān)行為并不僅僅只是雙方行為，也有單方行為比如懸賞廣告，也有多方行為比如社團(tuán)發(fā)起行為。

王澤鑒老師接著又從買賣中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的角度，也就是合同履行的角度同樣提出了三個(gè)問(wèn)題：

第一，履行合同轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時(shí)候，是不是應(yīng)該有標(biāo)的物的存在？

當(dāng)然需要了。這個(gè)時(shí)候，買受人購(gòu)買的就是標(biāo)的物，要實(shí)現(xiàn)對(duì)標(biāo)的物的占有使用，沒(méi)有標(biāo)的物怎么行！

第二，履行合同轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時(shí)候，出賣人是不是應(yīng)該對(duì)標(biāo)的物享有處分權(quán)？

當(dāng)然需要了。不僅僅是我們學(xué)法律的人，而且所有的人都知道，買房子并不僅僅只是取得對(duì)標(biāo)的物的實(shí)際占有，歸根結(jié)底是取得所有權(quán)。一般社會(huì)民眾也知道，買兩居室、三居室、四居室或者別墅，關(guān)鍵就是取得所有權(quán)。如果你不考慮所有權(quán)這個(gè)核心關(guān)鍵，只是考慮到現(xiàn)實(shí)的占有，那么，你的交易目標(biāo)就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。從未來(lái)的經(jīng)濟(jì)生活看，占有保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，真正的長(zhǎng)期、穩(wěn)定的居住是要取得所有權(quán)才行。在出賣人向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時(shí)候，出賣人就應(yīng)該在這個(gè)時(shí)候享有確定無(wú)疑的所有權(quán)或者處分權(quán)。

第三，出賣人怎樣向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)？

那就是不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付。因?yàn)樗袡?quán)是抽象的，完全是人們從上層建筑的角度擬制出來(lái)或者是創(chuàng)造出來(lái)的，現(xiàn)實(shí)生活中我們看不到它，但是，恰恰這個(gè)所有權(quán)是法律交易的核心。那么作為交易核心的所有權(quán)是怎樣轉(zhuǎn)移到買受人手中的呢？這不是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，實(shí)際上我們中國(guó)老祖宗幾千年以前就已經(jīng)解決這個(gè)問(wèn)題了。我們老祖宗發(fā)明了地契和房契制度，在《漢書(shū)》里面就有地契和房契。這些契據(jù)是典型的所有權(quán)證書(shū)，他們不是現(xiàn)在一些學(xué)者所說(shuō)的契約。房契、地契是所有權(quán)的證書(shū)，是國(guó)家通過(guò)一個(gè)機(jī)構(gòu)頒發(fā)給所有權(quán)人的產(chǎn)權(quán)證明。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果當(dāng)事人要履行買賣合同，那么出賣人把房契、地契交給買受人就可以了。把政府頒發(fā)的所有權(quán)證書(shū)交給對(duì)方，就是把所有權(quán)交給對(duì)方了。所以，雖然所有權(quán)很抽象，但是我們中國(guó)人用一個(gè)很簡(jiǎn)便的方法，通過(guò)所有權(quán)契據(jù)的交付這個(gè)公示化方式，實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)的客觀轉(zhuǎn)移。這個(gè)制度說(shuō)明我們中國(guó)人具有極其高度的抽象思維能力和解決抽象問(wèn)題的能力。這種情況，是現(xiàn)在一些學(xué)者堅(jiān)持的兩毛錢買一根黃瓜的規(guī)則完全無(wú)法理解的。

這樣，我們就能夠清楚地看到，當(dāng)事人以自己的意思表示來(lái)推動(dòng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律行為，它們的生效條件也是三個(gè)：一是要物；二是要有處分權(quán)；三是要公示。這三個(gè)關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的法律條件，和債權(quán)生效的三個(gè)條件是完全不同的。

上面關(guān)于債權(quán)相對(duì)性原理和物權(quán)絕對(duì)權(quán)原理的分析部分，我們已經(jīng)知道，物權(quán)變動(dòng)是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，當(dāng)然也是典型的法律行為。這種法律行為的特征是，當(dāng)事人意思表示的核心是直接推動(dòng)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓或者消滅，也就是為物權(quán)的處分。所以在法學(xué)上，這種法律行為被稱為處分行為。

實(shí)際上處分行為也是個(gè)大概念。如果處分行為直接指向物權(quán)的變動(dòng)，那么這就是物權(quán)行為，這是最常見(jiàn)、最典型的處分行為，所以民法上經(jīng)常用物權(quán)行為來(lái)替代處分行為。此外，其他絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)（比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、對(duì)債權(quán)的支配權(quán)等）如果發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移，那么這也是處分行為，這些處分行為在法學(xué)上稱之為準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為可以是雙方行為，比如當(dāng)事人雙方關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記、動(dòng)產(chǎn)交付的協(xié)議等，也可以是單方行為比如拋棄物權(quán)、免除債務(wù)等。

經(jīng)過(guò)王澤鑒老師這樣仔細(xì)的梳理，我們就可以清楚地看到，債權(quán)和物權(quán)，不僅僅法律效果顯著不同，而且發(fā)生變動(dòng)的法律根據(jù)也是完全不同的。這種區(qū)分的意義在于法律案件的裁判。上文一再提到，法律上的交易都要通過(guò)訂立合同和履行合同來(lái)實(shí)現(xiàn)，學(xué)習(xí)和掌握了區(qū)分原則之后，我們就知道了，當(dāng)事人之間什么時(shí)候發(fā)生債權(quán)的約束力，什么時(shí)候發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。同時(shí)我們也就知道了，我國(guó)民法從上個(gè)世紀(jì)90年代以來(lái)之所以出現(xiàn)了很多錯(cuò)誤的規(guī)則、造成了法院錯(cuò)誤的裁判的原因。

這里再探討一下不動(dòng)產(chǎn)登記制度的民法意義。因?yàn)樵谖覈?guó)此前的法學(xué)界，一般認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是行政管理的方式，和民法無(wú)關(guān)。在撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿總則的時(shí)候，一些民法學(xué)家也認(rèn)為，民法不應(yīng)該寫入行政管理意義的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。這一認(rèn)識(shí)，是不準(zhǔn)確的。上文已經(jīng)講到，民法上的權(quán)利變動(dòng)歸根到底是當(dāng)事人的效果意思的結(jié)果，不動(dòng)產(chǎn)登記就是當(dāng)事人推動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果意思的外在體現(xiàn)，它和行政管理可以說(shuō)沒(méi)有任何關(guān)系。其實(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記，真正的本質(zhì)在于出賣人有一個(gè)所有權(quán)，要讓渡給買受人，雙方到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)去做個(gè)登記，借助于公共權(quán)力機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的公示。這里面有一個(gè)基本的觀念就是對(duì)意思自治，對(duì)民事權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，這里面沒(méi)有什么行政管理。但是，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)是不動(dòng)產(chǎn)登記一直在行政管理部門，把這件事情轉(zhuǎn)化到民法物權(quán)制度上來(lái)，一時(shí)間很多人還不習(xí)慣。

八、物權(quán)變動(dòng)和第三人利益保護(hù)

在講到物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則時(shí)，還有必要了解一下這個(gè)制度涉及的第三人保護(hù)的規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分原則只解決交易中當(dāng)事人之間的關(guān)系，不涉及第三人。這種看法是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋水?dāng)事人之外，第三人也會(huì)進(jìn)入到交易的網(wǎng)絡(luò)之中，有時(shí)候第三人還很多。這時(shí)候，我們就要判斷，第三人到底有什么權(quán)利？是第三人有權(quán)排斥當(dāng)事人，還是當(dāng)事人有權(quán)排斥第三人？顯然，在兩毛錢買一根黃瓜或者是一塊錢買一雙手套的交易中，第三人是無(wú)法進(jìn)入的。但是在遠(yuǎn)期合同中，第三人經(jīng)常有很多。

在有很多第三人的情況下，民法分析和裁判的要義是區(qū)分債權(quán)第三人和物權(quán)第三人，這是一個(gè)基礎(chǔ)的知識(shí)。在這些年的民法研究中，筆者遇到了一些現(xiàn)實(shí)的案例，不少法官、律師搞不清楚這個(gè)要點(diǎn)，錯(cuò)誤的分析和裁判也不少。

在第三人保護(hù)這個(gè)問(wèn)題上，當(dāng)然必須明確第三人確切的含義。所謂第三人是不參與法律關(guān)系，但是對(duì)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的結(jié)果有利害關(guān)系的人。在交易中，當(dāng)事人直接參加法律關(guān)系，但是當(dāng)事人一方可能會(huì)和第三人也發(fā)生法律關(guān)系，比如，一個(gè)債務(wù)人會(huì)和多個(gè)債權(quán)人舉債，作為多個(gè)債權(quán)人的債務(wù)人。在物權(quán)變動(dòng)中，第三人也很多。比如甲把房屋賣給乙，乙又賣給了丙，并辦理登記過(guò)戶手續(xù)。這時(shí)候甲和丙之間并沒(méi)有法律關(guān)系，但是，因?yàn)榧缀鸵抑g的合同可能會(huì)被當(dāng)事人撤銷或者被法院宣布無(wú)效，這時(shí)候交付給丙的房屋怎么辦？這就是第三人保護(hù)的問(wèn)題。

在保護(hù)第三人問(wèn)題上，我們必須運(yùn)用區(qū)分原則。要點(diǎn)是把第三人的權(quán)利區(qū)分為支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，一般情形下是區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)。如果債權(quán)人僅僅享有一般債權(quán)，那么根據(jù)債權(quán)相對(duì)性原理或者根據(jù)債權(quán)平等原則，這個(gè)第三人并不享有優(yōu)先的地位，他們的權(quán)利應(yīng)該平等受償。這個(gè)原則，在破產(chǎn)法等法律中得到了明確的運(yùn)用。在最高人民法院的司法解釋中，出現(xiàn)了按照合同訂立的先后來(lái)安排受償順序的情形，這是不符合法理的，應(yīng)該予以否定。但是，如果第三人的債權(quán)具有法定優(yōu)先性，比如工人工資債權(quán)、海商法中的法定優(yōu)先權(quán)等，那么這些權(quán)利就享有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的特權(quán)。

一般情況下，第三人保護(hù)的問(wèn)題在物權(quán)變動(dòng)中成為特別重要的問(wèn)題。因?yàn)槲餀?quán)絕對(duì)性原則，物權(quán)具有排他性，所以一個(gè)物權(quán)和另外一個(gè)物權(quán)，在權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)候會(huì)發(fā)生效力的沖突。這種情形下的第三人保護(hù)，筆者在《中國(guó)物權(quán)法總論》一書(shū)中有詳細(xì)的探討，其中一些核心的理論，比如第三人保護(hù)的理論突破了我國(guó)一度主導(dǎo)的民法學(xué)說(shuō)，對(duì)司法分析和裁判頗具參考價(jià)值，有興趣的朋友可以參閱。[11]參見(jiàn)孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第172～178頁(yè)。

關(guān)于物權(quán)變動(dòng)涉及的第三人保護(hù)，也就是上面所說(shuō)甲和乙之間的合同被當(dāng)事人撤銷或者被法院宣布無(wú)效后，交付給丙的房屋怎么辦的問(wèn)題，這就是物權(quán)變動(dòng)中的第三人保護(hù)問(wèn)題。筆者從歷史的考察，將民法上的基本理論總結(jié)為四種情形：

第一個(gè)理論是古羅馬法上的傳來(lái)取得理論。其制度要點(diǎn)是，所有權(quán)就是通過(guò)合同取得的，合同被撤銷了，所有權(quán)就應(yīng)該返還。這種理論下，第三人一開(kāi)始是得不到保護(hù)的。第二個(gè)理論是9世紀(jì)羅馬法建立的善意取得制度。其特點(diǎn)是，第三人可以以自己的善意作為抗辯的理由，對(duì)抗原所有權(quán)人的返還請(qǐng)求權(quán)。第三種理論是，德意志國(guó)家在14世紀(jì)建立的“以手護(hù)手”理論，其特點(diǎn)是，交易過(guò)手之后，前手的瑕疵不得對(duì)后手主張。第四種理論是德國(guó)現(xiàn)代民法建立的“無(wú)因性”理論，其特點(diǎn)是，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付發(fā)生有效物權(quán)變動(dòng)的法理，原所有權(quán)人不可以直接向第三人主張所有權(quán)返還，而只能通過(guò)不當(dāng)?shù)美姆绞较蛩约旱暮贤鄬?duì)人主張權(quán)利，如果沒(méi)有第三人，那么原所有權(quán)人的主張可以導(dǎo)致所有權(quán)返還的結(jié)果；但是如果第三人存在而且其利益合法有效時(shí)，原所有權(quán)人就無(wú)法獲得所有權(quán)的返還了。顯然，這種理論非常有利于第三人的保護(hù)。

保護(hù)了第三人，就保護(hù)了交易安全。這里面的法理和制度，尤其是產(chǎn)生這些法理的理性，是我們民法學(xué)界一度的主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)不到的。因?yàn)椋袊?guó)法學(xué)界包括我們民法學(xué)界一度的主流，非常崇尚交易中的所有權(quán)返還，但是不理解在交易中所有權(quán)的標(biāo)的物常常只是商品而已，從市場(chǎng)規(guī)則的角度看，所有權(quán)返還并沒(méi)有那么大的倫理含義。如果你知道這只是一種商品的交易，那么，你非要主張所有權(quán)返還干什么？大家明白了這個(gè)道理之后，就會(huì)知道，我國(guó)民法學(xué)界一些學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論中的無(wú)因性規(guī)則痛加批判，實(shí)在是沒(méi)有必要，而且顯得見(jiàn)識(shí)不高。說(shuō)到底，這是中國(guó)欠缺市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)，忽視第三人利益的原因。筆者從德國(guó)回來(lái)后，努力宣傳物權(quán)行為理論的正面價(jià)值，而且也在中國(guó)《物權(quán)法》的總則部分以及《民法典》的物權(quán)編規(guī)定中，實(shí)現(xiàn)了一些自己的主張。如，《物權(quán)法》第106條（現(xiàn)《民法典》第311條）在善意取得制度上，就采納了筆者關(guān)于依據(jù)公示原則來(lái)確定有效的物權(quán)變動(dòng)，提升第三人保護(hù)程度的主張。

九、結(jié)論

這些年來(lái)，民法學(xué)界多數(shù)的學(xué)者尤其是很多青年學(xué)者接受德國(guó)法的理論，他們慢慢明白了區(qū)分原則的道理。大家也都知道，《合同法》第51條被一些學(xué)者評(píng)價(jià)得那么高，這實(shí)在是不應(yīng)該的。《民法典》正式刪除了該條文，而采用無(wú)權(quán)處分合同有效的規(guī)定，《民法典》第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。”現(xiàn)在，《民法典》第208條、第209條、第215條、第224條等，已經(jīng)明確規(guī)定區(qū)分合同成立生效和物權(quán)變動(dòng)生效不同的法律根據(jù)。

區(qū)分原則在整個(gè)民法學(xué)的知識(shí)體系中具有核心的地位，凡是法律上的交易，都要經(jīng)過(guò)訂立合同和履行合同這兩個(gè)階段，而且都是法律行為推動(dòng)的，所以，這個(gè)原則雖然主要表現(xiàn)在債權(quán)的法律效果和物權(quán)的法律效果的區(qū)分之上，但是，凡是民事上、商事上可以交易的權(quán)利，都要適用區(qū)分原則。所以這個(gè)原則的理論和規(guī)則具有普適性。另外一個(gè)就是這兩種權(quán)利的法律根據(jù)的區(qū)分。筆者分析了以前我國(guó)立法和司法解釋的缺陷，分析了其產(chǎn)生的背景，這并不是刻意的批判，恰恰相反，這只是想說(shuō)明，在不科學(xué)的法理的指導(dǎo)下，立法和司法解釋定會(huì)出問(wèn)題。為了說(shuō)明法理，筆者分析了法國(guó)民法和德國(guó)民法不同的立法模式，也分析了民事權(quán)利的基本分類，分析了法律行為的基本分類，討論了權(quán)利性質(zhì)差別所產(chǎn)生的法律根據(jù)的差別。這些都是最常用的分析和裁判規(guī)則。此外，第三人保護(hù)視角下的區(qū)分原則問(wèn)題，也是很重要的分析和裁判規(guī)則。這樣系統(tǒng)地分析之后，涉及區(qū)分原則的整個(gè)理論體系就清晰化了。