中國民法處分行為之多元模式*

陳永強

處分行為是民法上最基本的一個概念，其與負擔行為相對，處分行為與負擔行為被認為是登入民法殿堂的“任督二脈”。①參見王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第321～322頁。盡管如此，這個基本概念卻是民法學界近二十年來從未停止過爭議的一個問題，在民法典立法過程仍爭議不斷。

處分行為的爭議主要產生于《合同法》第51條，該條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”該條將無權處分合同認定為效力待定，遭受了學界的廣泛質疑。幾經爭議，《中華人民共和國民法典（草案）》刪除了該條文，正式公布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）亦堅持了刪去這個條文的立場，并在《民法典》合同編第597條規定，“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。”無權處分合同不再因欠缺處分權而無效，這樣的寫法看上去高明，但在體系位置上卻是“錯置”的，張谷認為，民法典應該對處分行為作出一般規定。②參見張谷：《民法典合同編若干問題漫談》，載《法治研究》2019年第1期。遺憾的是，民法典對處分行為的立法需求沒有作出積極回應，成為一個技術漏洞。

處分行為問題并不會因為《合同法》第51條的廢止而消失，《民法典》上大量使用的“處分”“處分權”都指稱什么？相關法條該如何解釋適用？與德國法之處分學說有否差異？處分行為與負擔行為之間的關系是什么？民法典物權編規定的那些直接發生物權變動效果的合同又該如何定性？這些都是我國民法基礎理論和民法典的解釋適用所必須直面的基本問題。

一、中國民法“處分”“處分權”概念用語之實證法分析

（一）傳統區分：事實上處分與法律上處分

日常語言中，處分一詞具有多義性，包含處理、處置、處罰等多種意思。法律上，處分一詞在多個部門法中均有使用，尤其是行政法上，處分作為一種處罰形式被廣泛使用。在民法上，所謂的“處分”，通說認為，包括廣義和狹義兩種，廣義的“處分”包括事實上的處分和法律上的處分；狹義的處分僅就法律行為而言，主要是指財產權的變動。

事實意義上的處分，是對物體加以物質的變形、改造或損毀等行為。法律意義上的處分是對權利為轉移、設定或拋棄等行為。③鄭玉波：《民法物權》，黃宗樂修訂，修訂十五版，三民書局2007年版，第73頁。民法中最常見的處分，來自所有權概念的界定。所有權概念中，處分是作為所有權的一項權能。一般學說認為，該處分權能系指廣義的處分，既包括事實上的處分，也包括法律上的處分。不同的觀點認為，該“處分”不包括權利的處分，而僅僅是指事實上的處分，因為本條中的占有、使用、收益皆為物質意義上的，處分應采相同解釋，且處分權并非所有權所獨有。④［日］三潴信三：《物權法提要》（上、下卷）孫芳譯，韋浩點校，中國政法大學出版社2005年版，第38頁。另有作者認為，若采事實處分說，則權利人之處分所有權尚須另找依據，豈非舍近求遠，故解釋上以包括法律上之處分為宜。⑤同注③。

從所有權概念的用語來看，“處分”與“占有”“使用”“收益”并列，而“占有”“使用”“收益”均為事實行為，故而，作為所有權權能之“處分”解為事實行為似乎符合語言上的邏輯一致性。但從所有權的功能上看，這四個并列的權能是各自獨立的，相互之間似乎沒有要從事實性上去推定邏輯一致性的理由。處分的最重要意義一方面在于明示處分的效力要取決于處分權，另一方面則在于財產的可讓與性，可讓與性是通過處分行為來最終實現的。因而，作為所有權之基本權能的處分，其法律上的重要意義不在于事實上的處分，而在于法律上的處分。從法律效果上看，事實行為意義上的處分主要在損害賠償之法定之債領域，法律行為意義上的處分則在基于私人自治的交易法領域。

（二）民法典使用的“處分”“處分權”概念

《民法典》共27個條文使用“處分”或“處分權”一詞，其中總則編1條，物權編17條，合同編6條，繼承編3條。

1.“處分”之用語

涉及“處分”用語的法律條文，可以分為以下幾個類型：

第一種，關于物權之處分權能的規定。《民法典》第240條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”該“處分的權利”，傳統教科書把它稱之為權能（Befugnisse），所有權為占有、使用、收益及處分等各種支配權能之整體，⑥謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第120頁；王澤鑒：《民法物權1通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第154頁。占有、使用、收益和處分為所有權之積極權能。故第240條所稱的“處分的權利”即為“處分權能”，是所有權積極權能之一項。類似的條文如第255條、第256條、第263條、第269條、第272條等。

第二種，關于有權處分的規定。物權編第395條首句規定的“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押”，第440條首句規定的“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質”，這兩條涉及的“有權處分”應當是指對權利有處分權，有處分權的，可以設立抵押或設立質權。繼承編第1133條和第1154條涉及自然人在遺囑中可以處分個人財產，該處分顯然也屬于法律上的處分，因為事實上處分已無事實可能。

但繼承編第1157條規定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有權處分所繼承的財產，任何組織或者個人不得干涉。”該條中的“有權處分”，從“任何組織或者個人不得干涉”之表述看，應包括事實上處分和法律上處分，如何處分財產是其個人的自由范圍，是事實上將財產毀損、消費還是法律上將其讓與他人，皆由其自主決定。總則編第35條規定，監護人除了為維護被監護人的利益，“不得處分”被監護人的財產，以及合同編之第954條，委托物有瑕疵、容易腐爛、變質的，行紀人可以“合理處分”，這兩條中的“處分”應指既包括法律處分又包括事實處分。

物權編第301條之“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外”。該條中的處分應僅僅指法律上的處分，因重大修繕、變更性質等事實上的處分已經在法條中所列明，如果再將本條的“處分”理解為包括事實行為，那么處分之事實行為與條文中的重大修繕、變更性質或用途等事實行為就成為不同的事實行為類型，而作為事實行為的處分又包含重大修繕、變更性質或用途等行為，概念邏輯上即產生矛盾。

第三種，規定了處分效果的法律條文。物權編第221條后半句規定“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。以及第232條非基于法律行為的物權變動，未登記進行處分的，不發生物權效力。這兩條中的處分應僅指法律上的處分，因為只有法律上的處分才會產生是否發生物權效力的問題。第431條關于質權人未經出質人同意處分質押財產的，應承擔損害賠償責任。該條中的“處分”與“使用”并列，條文中的表述是“擅自使用、處分質押財產”，使用為事實行為，因而，此處的處分可以解釋為既包含事實上的處分，又包含法律上的處分。

合同編第538條關于撤銷權中的無償處分行為，債權人可以請求撤銷。該條所列“債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益”，均為法律行為，故本條的處分應指法律上的處分。

第四種，條文中有例示性或參考性規定的“處分”。物權編第356條規定“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分”。相似的規定如第357條。合同編第753條規定“承租人未經出租人同意，將租賃物轉讓、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分的，出租人可以解除融資租賃合同”。第642條第3項規定“將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分”。從語言文字的使用上看，這幾個條文中的“處分”似乎涵蓋了“轉讓”“互換”“出資”“贈與”“抵押”“質押”“投資入股”“出賣”“出質”等行為，這些行為當屬法律上的處分，但也說明我國法律上使用的“處分”并未精確區分負擔行為和處分行為，因為前述第356條和第357條的“出資”“贈與”，第753條的“投資入股”，第642條的“出賣”，這些行為是不是就能夠解釋為單單指向德國法意義上的處分行為，尚有疑問。

2.“處分權”之用語

涉及“處分權”的條文有3條，物權編2條，合同編1條。物權編是第311條的善意取得和第312條的遺失物善意取得，合同編是第597條的無權處分合同。這3個條文都涉及無處分權人，有處分權的人一般是權利人自己，權利人對自己的權利一般都享有處分權，只要不存在限制處分權或禁止處分的情形。如所有權人對自己的所有權、用益物權人對自己的用益物權、債權人對自己的債權等。當然權利人也可以將處分權授予給他人。因而，無處分權人一般是無權利人、無處分授權的人、處分被限制或被禁止仍進行處分的人。

處分權既可以針對事實上的處分，也可以針對法律上的處分。事實上的處分在無處分權時，即可能成立侵權行為，從而負損害賠償責任。法律上的處分針對的是法律行為，上述第311條、第312條和第597條3個條文，所針對的都是法律上的處分，唯有重大爭議的是，該法律上的處分是僅僅指向處分行為還是包括負擔行為，學說分歧較大。

二、處分行為之基本原理

處分行為是德國法的一個精致概念，理論上需要回溯至德國法處分行為之法理進行探討。按德國法的經典界定，處分行為是對某一權利進行處分的法律行為，可以理解為直接移轉、變更、消滅權利，或者在權利上設立負擔的法律行為。弗盧梅認為，“只有當原權利人的法律地位發生變化時，也即權利發生移轉、變動、消滅或被設定負擔等變化時，該行為才能構成處分行為”。⑦［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第165頁。這個界定是將處分行為與負擔行為相對立的角度進行的，所謂負擔行為，是指“一個人相對于另一個人（或另若干人）承擔為或不為一定行為義務的法律行為”。⑧［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第435頁。負擔行為主要是債權合同，如買賣、贈與、租賃等，但不是債法上的所有合同都是負擔行為，德國法認為，債法上的債務免除（第397條）、債權讓與（第398條以下），屬于處分行為。⑨［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第168頁。

處分行為的基本原理涉及四項基礎知識：處分標的、行為類型、處分權限和無因性，這些基礎原理構成了處分行為與負擔行為既相區分又有聯系的民法經緯。

（一）處分與處分之標的

認識處分行為，需要從處分標的入手。處分行為與“標的”這一概念具有直接的聯系，民法上的標的，可以是物，也可以是權利。當人們以移轉所有權來處分某物的時候，其實不是處分物，而是處分了物上的權利。弗盧梅認為，將處分的標的區分為物和權利不具有任何意義，因為，即使人們認為處分的標的是物，但處分所涉及的也總是物上的權利。⑩同注⑦，第167頁。施瓦布認為，將“物”作為處分的標的，這是一個容易引起誤解的表述，我們應堅持這一點：處分的標的始終是一項權利。[11]［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第320頁。

處分的標的除了具體的權利，還可以是一個整體的債務關系，如變更合同，通過合同取消債務關系、解除合同、終止合同的預告通知等，這些行為都是以直接變更或取消某項債務關系為目的，因此可以視為對整個債務關系的處分。拉倫茨認為，對整個債務關系的處分權，是由該債務關系的當事人共同享有的，處分權也不是各個具體債權的組成部分，而是產生于“作為整個債務關系的當事人的地位，或者產生于某項特別的形成權”。[12]同注⑧，第439頁。

處分行為適用標的特定原則（Spezialit?tsgrundsatz）和標的確定原則（Bestimmtheitsgrundsatz），在處分行為生效時，標的必須確定。“否則，由于無法確定處分行為的效果涉及哪一項具體的客體，因此也無法變更哪一項客體的法律狀態”。[13]同注⑨。標的特定原則要求處分的權利只能是一項權利，而不能是一束權利，每一項權利都是一個獨立的處分標的。[14]同注?，第332～333頁。如果移轉一個倉庫的商品的所有權，在法律上，有多少個商品，就有多少個處分，但這些處分可以是同時作出的。施瓦布認為，如果將一束權利作為處分的標的，就會產生因一項處分的無效是否會對另一項產生無效的問題，這會影響交易的安定性。[15]同注?，第332頁。

（二）處分行為之類型

在德國法上，處分行為的類型是法定的，由法律強制規定有效的處分類型。施瓦布舉了主要的四種類型：[16]同注?，第319頁。（1）將權利轉讓給另一個人享有，即出讓，如動產所有權的轉讓，由一個新的所有權人取代原來的所有權人。（2）變更權利的內容，如把用益物權轉變為役權。（3）撤銷一項權利，如債務免除，拋棄所有權的處分也屬此類。（4）為一項權利設定負擔。

德國法在技術上還設計了處分的基本形式，即出讓（Ver?uβerung），《德國民法典》第413 條關于債權轉讓的準用規定也被認為是系統性的基礎規定，如果一項權利沒有相關的怎樣轉讓的專門規定，那就要適用第413條。[17]同注?，第321頁。權利轉讓的常規形式是債權讓與（Abtretung），這里需要成立合同，基于這個處分合同，債權才能轉讓至新的債權人。

動產讓與、土地讓與（übereignung）也是最重要的處分行為。對動產的轉讓，德國采用合意和交付雙重要件，合意是一個處分合同，交付則是一個事實行為，兩者合在一起才能移轉動產的所有權。對土地的轉讓，也須符合雙重要件，物權合意和不動產登記。在自無權利人處取得的規則中，第三人可以善意取得所有權。不動產依第891條之登記簿的公信力而取得，動產上則要求第三人無重大過失的不知情，才成立善意。

德國法的一般規則要求通過合同來實現處分，以使他人取得權利，如債務免除、所有權讓與、債權讓與等，都得通過合同。只有在處分的內容僅限于權利的放棄時（如所有權拋棄），才能基于單方法律行為來處分，但債權的放棄不能通過單方行為來完成。[18]同注⑦，第169頁。在債務的履行以對方當事人受領給付為必要時，該債務履行構成處分。但債務人與第三人以合同所約定的債務承擔不能被視為債務人對債權人的債權進行處分，因為債務人并沒有以債權人的權利為基礎實施行為，債務人并沒有處分債權人的權利。[19]同注⑦，第170頁。此外，先占不屬于處分，因為先占并未處分權利人的先占權或所有權，先占屬于權利的取得。對他人所進行的處分表示同意的行為，也不成立處分。[20]同注⑦，第171頁。

（三）處分權與處分權限

處分行為以處分權為要件。處分權是權利的一項權能（Befugnisse，或權限），所謂“權能”，相對于權利而言，是指權利的能力，或者說權利發生的作用，至少在字面意義上應如此理解。所謂所有權有占有、使用、收益或處分等權能，即是指所有權有此能力或作用。

傳統學說認為，所有權是由占有、使用、收益、處分這些權能綜合起來的整體，并非是這些權能的集合，“而系各該權能所由派生之單一性，為渾然整體之權利，學理稱此為所有權之整體性（單一性、渾一性）”。[21]謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第120頁。故在設立用益物權，由他人占有使用標的物時，“解釋上即不能認為系由所有權支分之一種權能，乃系將所有權之渾一的內容之一部，予以具體化，而讓與之而已”。[22]同注③，第67頁。該權能不能和權利相分離的經典學說一直被民法理論所繼承，如果將權能在本體意義上不能與原權利分離這樣的角度來立論的話，權能最好是理解為抽象意義上的權利的作用，而非實然意義上的權利的作用。抽象意義上的權能不因實然意義上的占有權、使用權之分離而受影響，只有這樣的解釋在邏輯上才是自洽的。因為，實然意義上，占有權、使用權、收益權、處分權都是可以被分割、分離的。

當我們稱“占有權”“使用權”“處分權”為權利時，應當在實然意義上來理解，在實然意義上，當設立用益物權時，所有權就被分割了，用益物權人擁有了占有權和使用權。而對于處分權來說，所有權人仍享有處分權，用益物權人亦取得了處分權，但兩個處分權有沒有區別呢？它們的區別在于“權限”，兩個處分權的處分權限（Verfügungsbefugnis）不同。在設立用益物權后，用益物權人也取得了處分權，但該權利僅限于處分用益物權的權限，而所有權人的處分權僅限于處分除去用益物權之后所剩余的權利。

“權限”，從字面意義上看，“限”即是限制、界限，“權限”即是對權利的界限、限制。因而，在中文意義上，“權限”與“權能”也不應當等同起來，權能是積極的，權限是消極的。權利與權限之間，有權利不一定有權限，無權限不一定無權利。就處分權而言，有處分權，不一定有處分權限，沒有處分權限，也未必就沒有處分權。

從這個意義上說，《中國民法典》第311條、第312條和第597條的“處分權”應當從處分權限角度來理解，該“無處分權”實際上意指“無處分權限”。梅迪庫斯指出，處分人具有處分權限（Zust?ndigkeit des Verfügenden）時，處分行為才能發生效力。拉倫茨說，處分概念的意義在于：有效的處分必須以處分人有權處分其權利，亦即具有“處分權限”為前提。[23]同注⑧，第437頁。

處分權限意味著權利人的處分權可以被剝奪一部分的權限或全部的權限。破產程序中，債務人對破產財產的處分權就被剝奪了，處分權被賦予了破產管理人。在設立用益物權的情形，處分權限被減少了。在夫妻關系中，共有的財產，夫妻均享有處分權，并非一人獨自享有，若夫妻以法定的共有財產制生活，則他們都不享有單獨處分婚姻財產的權利”。[24]同注?，第327頁。依據《德國民法典》第1366條，夫妻中的任何一方都不能單獨處分，只有雙方一起才能處分，沒有另一方同意的處分行為，其效力為待定狀態。[25]［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第206頁。處分權還可以授予他人行使，但即使權利持有人將處分權授予他人，他本人也仍然繼續享有處分權，他不能放棄他的處分權（《德國民法典》第137條）。[26]同注⑧，第438頁。德國民法之所以規定處分權不可以放棄，主要是為了防止當事人通過法律行為，將本來可以轉讓的權利排除在交易之外。處分權被認為是法律上行為自由的一個組成部分，德國法學將處分權不可放棄看作是理所當然的。[27]同注⑧，第438頁。

處分權（Verfügungsmacht）之“權”在權利分類上應歸于何種類型呢？大陸法最經典的兩種權利分類技術中，處分權似乎都無法納入。這兩種類型是：基于權利對第三人的效力區分為絕對權和相對權，以及基于權利的作用將權利區分為支配權、請求權、形成權和抗辯權。處分權既無支配方面的含義，也無請求方面的含義，就處分的效果而言，有時是絕對的，有時又是相對的。處分權是對某一權利所享有的權力（Macht），是權利人對其權利的一種主管權，權利人享有通過法律行為來對權利予以轉讓、變更、消滅或設置負擔的權力。[28]同注⑦，第167頁。就此而言，處分權與形成權最為接近，兩者都屬于行使權利的行為。在抵銷、終止合同的行為中，形成權的行使會出現對他人產生效力的單方處分行為，該行為也被稱為“形成行為”，“只有當表意人的權利基于單方表示發生變動時，以單方表示行使形成權的行為才能構成處分”。[29]同注⑦，第169～170頁。但即便如此，處分權終究不是也不屬于形成權，因為形成權一經行使即歸于消滅，而處分權卻不因行使處分行為而消滅。在免除債務、和解等情形，拉倫茨也不認為，行使形成權就是對這項權利的處分。[30]同注⑧，第440頁。

（四）處分行為與負擔行為之分離與抽象性問題

處分行為是與負擔行為相對應的概念。日常生活中，買賣是最典型的負擔行為，處分行為通常是為了履行買賣合同而作出，負擔行為為雙方設定義務，處分行為實現所有權的轉移和價款的支付。在經濟上，兩者是一個統一體（Einheit），但德國法在法技術上采用分離原則（Trennungsprinzip），將經濟上統一的過程分解為兩個相互分離、各自獨立的法律行為。

這兩類法律行為存在重要區別：

第一，負擔行為是使發生義務的行為，而義務只具有“相對的”效力。但處分的效果往往是“對世的”或者說具有“絕對的”效力。因為物的歸屬的變化而形成的歸屬秩序，任何人都必須予以尊重。[31]同注⑧，第439頁。

第二，義務具有可重復性的特點，可以多次重復設立，如同一個標的物可以訂立多個買賣合同，盡管出賣人無法履行每個合同的義務。而處分行為具有單次性特點，因為一旦將權利予以有效轉讓，處分人就失去了權利，也就喪失了再次處分的處分權限。有效的處分行為只能是一個，與有效處分行為相抵觸的其他處分都不會發生效力。

第三，負擔行為不適用標的特定和確定原則，標的物尚未存在時當事人可以訂立買賣合同，且不影響合同效力，但對于處分行為而言，如果標的尚未特定和確定，當事人就無法作出有效的處分行為。

第四，處分行為需要以處分權為前提，而對于負擔行為而言，義務人并不需要這種特別權力。負擔是“應當（Dürfen）”做的，而處分是“能夠（K?nnen）”做的。

第五，物權法上的處分行為以公示為要件，轉讓行為是可以為外界所知的，即所謂的物權轉讓的“公開性（Publizit?t）”。但義務行為一般與是否公示沒有關系。

德國民法在分離原則的基礎上，進一步提煉出抽象原則，將處分行為從負擔行為的存在或有效性中脫離開來，不僅要使負擔行為和處分行為的構成要件和法律效果相互獨立，還要令處分行為的效力不再以負擔行為的有效性為前提。但是，負擔行為無效時，而基于無效負擔行為作出的履行終將需要修正，德國法通過不當得利法（Bereicherungsrecht）來矯正。依據《德國民法典》第812條，受領人須將無法律原因而獲得的財產予以返還，但該請求權是債權性的，如果義務人已經破產，他只能獲得一個按比例分配的請求權，而不享有別除權。[32]［德］哈里·韋斯特曼：《德國民法基本概念》（第16版）（增訂版），哈爾姆·彼得·韋斯特曼修訂，張定軍等譯，中國人民大學出版社2013年版，第73頁。

抽象原則被認為是德國民法的標志性特征，在對法律安全性和債權的形成自由方面作出了重大貢獻，[33]［德］本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第142～144頁。但在法政策上，抽象原則始終受到質疑和反對，主要理由在于當標的物面臨被強制執行時，未能充分保護原權利人的利益，通過第812條的不當得利請求權來保護被認為是不完美的。[34]同注?，第331頁。德國法學也力圖在瑕疵同一性、條件關聯性、行為一體性等方面來對抽象原則予以限制。[35]同注⑨，第183～184頁。弗盧梅認為，抽象原則既非先驗“正確”，也非“不正確”，但是，從整體上看，取消抽象原則的問題遠比反對抽象原則的辯論普遍所認識到的要復雜。[36]同注⑦，第207～208頁。梅迪庫斯認為，“總體上看，反對無因原則的論據并沒有如此重大的份量，以致我們可以將無因原則視為一種明顯的失策”。[37]同注⑨，第180頁。

三、中國民法處分行為之多元性

《民法典》中并沒有使用“處分行為”一詞，法律條文中使用的“處分”“處分權”用語，如前所述，多數指向法律上的處分，即涉及權利轉移的法律行為。所使用的“有權處分”“處分權”用語也指向法律行為。應該說我們根本不可能繞開處分行為而去談論和解釋民商法、司法解釋所使用的“處分”“處分權”“有權處分”“無權處分”等諸多概念。中國民法所規定的處分可以解釋為以下幾種形式。

（一）不包括負擔行為的處分行為

前已述及《民法典》中涉及處分的法律行為的條文，如第221條、第232條、第356條、第597條、第1154條等，這些條文中的“處分”僅涉及法律行為意義上的處分，不包括事實上的處分。法律上的處分當然指向處分性的法律行為，這一點應該沒有爭議，但有重大爭議的是，處分性的法律行為是否就僅僅是指處分行為，包不包括負擔行為？還是說這些處分性的法律行為就是指負擔行為？

在我國臺灣地區，這個問題的爭議也很大，王澤鑒認為，數十年來一直困擾著臺灣地區的司法實務，迄今未獲完全解決。[38]參見王澤鑒：《出賣共有物、無權處分與“最高法院”》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》（第八冊），中國政法大學出版社1998年版，第135頁。依王澤鑒的解釋，法律上的處分，既包括物權行為，也包括債權行為。[39]參見王澤鑒：《民法物權1通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第154～155頁。廣義的處分不僅指物權行為，買賣契約亦包括在內，[40]參見王澤鑒：《出賣他人之物與無權處分》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》（第四冊），中國政法大學出版社1998年版，第141頁。這也就是說負擔行為也可以納入處分概念之下。但不同觀點認為，處分行為包括物權行為和準物權行為兩種，但不包括債務負擔行為。[41]參見洪遜欣：《中國民法總則》，三民書局，1992年版，第292頁。

《民法典》所使用的法律行為意義上的“處分”“處分權”“有權處分”，究竟是否包括負擔行為？回答這個問題，對于物權編和合同編的體系化銜接具有重要意義。具有共識的是《民法典》第221條、第232條和第311條、第312條等條文的解釋。第221條預告登記中的“處分”，第232條非基于法律行為的物權變動中的“處分”，前者須經預告登記人同意，后者須先行登記，處分才發生效力。依據通說，這些處分，均指處分行為，不包括負擔行為，不包括買賣或租賃等債權行為。[42]同注[39]，第115頁。即使不辦理登記，亦不使買賣合同或租賃合同無效。對于善意取得之第311條的“無處分權”，在我國臺灣地區“民法”第801條相應的表述是“縱讓與人無移轉所有權之權利”，解釋論上，“無處分權”可以解釋為“無移轉所有權之權利”而非“無訂立買賣合同之權利”。故而，《民法典》第311條、第312條所稱的“處分權”，均指處分行為情形，而不包括債權行為情形。買賣合同等債權合同并不會因處分權的欠缺而無效，這一點在我國的司法實務中已經非常明確了。

涉及法律行為的“處分”的法條中，“處分”一詞多針對的是權利的設定與轉移，法條中有時也使用“轉讓”一語。《物權法》第191條第2款規定，“抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”，此處的“轉讓”一語相對應的應為“處分行為”，而非買賣等債權行為。[43]參見陳永強、王建東：《論抵押物轉讓的法律效果——以對我國〈物權法〉第191條的解釋為中心》，載《政治與法律》2009年第9期。因而，未經抵押權人同意而進行的買賣，買賣合同為有效。對此，《民法典》廢棄了《物權法》第191條第2款，采納通說見解，第406條均采納了通說見解，修改為“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。”[44]但該規定仍然存在值得探討的問題，因不動產抵押與動產抵押之變動模式不同，不動產抵押采登記生效主義，而動產抵押則采意思主義加對抗主義，不動產抵押因登記而具有對世效力，而動產無須登記，依合同即可設立，其效力僅具有相對性，未登記的動產抵押權不能對抗善意第三人。故而，抵押財產轉讓并不一定就不影響抵押權。該條所稱的轉讓正是一種處分行為。

《合同法》中的“處分”主要涉及第51條和第132條，第51條規定無處分權人處分他人財產，須經追認或取得處分權，否則無權處分合同為無效。第132條規定，出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。第51條規定于合同總則，第132條規定于合同分則之買賣合同。第51條首先面臨的問題是該條規定的無權處分合同是否統一適用于全部合同分則的有名合同類型？其次，“處分他人財產”之“處分”究竟是不是指“訂立合同”？從處分對象上看，處分的對象是“物”或“權利”，故合同分則之所有權移轉型合同和用益移轉型合同都有可能落入“處分”范圍。買賣合同是移轉所有權的合同，顯然會落入第51條的適用中。問題在于“訂立買賣合同”是不是“處分”？合同法的立法者顯然是這樣認為的，但是學界卻從來沒有一致地認可這種理解，第51條的爭議也從未停止過。第51條的問題在于，它無法解釋未來物的買賣、待特定物的買賣等情形，因為訂立合同時處分的對象尚不存在，邏輯上不可能要求對尚不存在的物享有處分權。其實，該種質疑思路背后的法理依據仍然是債權行為與物權行為相區分的理論，即處分權僅涉及物權行為或處分行為，而債權行為不發生處分權問題，故有無處分權并不會影響債權合同的效力。相反，如果將第51條的“處分”理解為“訂立合同”，那么，邏輯上就能與第132條相融恰。不過，多數意見不認可將第51條的“處分”理解為“訂立合同”。一方面因為這個理解與“處分”的內在規定性相沖突，訂立合同并不直接涉及“物”或“權利”。另一方面，即使將訂立合同理解為無權處分，這個合同也不應認定為效力待定。因為這個原因，即便是在采債權行為與物權行為一體說或者不承認物權行為獨立性的學者看來，沒有處分權，債權合同也仍然可以是有效的。王軼從法律規范屬性的角度提出，合同法第132條并非強制性規定，而是倡導性規定。[45]參見王軼：《民法典的規范類型及其配置關系》，載《清華法學》2014年第6期。既是倡導性規定，有無處分權便不影響合同效力。

此次《民法典》立法正式刪除了《合同法》第51條之規定，《民法典》第597條改采無權處分的合同有效。《民法典各分編草案》（委員長會議審議稿）第387條第1句曾規定“出賣人應當對出賣的標的物享有處分權”，該句在正式的民法典中也刪除了，因為既然已經明確無處分權并不影響合同效力，那么，仍然規定出賣人應當享有處分權，將徒增解釋上的麻煩，比如該“應當”有處分權的規定到底是強制性規定還是任意性規定？抑或是倡導性規定？《民法典》第597條將這句刪除是正確的。

（二）與負擔行為混合的處分行為

中國民法除了采納公示要件主義的物權變動模式外，尚采用合同加登記的公示對抗主義物權變動模式。動產抵押權的設立、土地承包經營權、地役權的設立與轉讓均采登記對抗模式，在這幾種對抗模式中，當事人的物權基于動產抵押合同、地役權合同就成立了，當事人之間意思表示達成一致就能發生物權變動效力，實際上采納了合意原則（Konsensprizip）。那么，民法典物權編上的這些合同是處分行為還是債權合同，抑或是兩者的統一體？

學界對此有不同見解，有采“負擔行為說”，有采“處分行為說”。前者認為，抵押合同亦屬于債權合同之一種，具有債的效力。后者認為抵押合同乃是設立抵押權之合意，性質上應屬于物權合同。若是將抵押合同界定為物權合同，則抵押合同的訂立，其法律效果上并不發生債之效力。依德國法見解，因“物權合意”是純粹的物權之設立或轉讓的意思表示的一致，其后果僅有要么是物權設立或轉讓成就，要么物權設立或轉讓不成就，其并不他生債法拘束力。[46]參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第71頁。一般而言，物權合意唯有與公示相結合始生效力。不動產須經登記，動產須經交付。但是，中國民法能否與德國法作相同解釋，不無疑問。

民法典物權編關于抵押權的設立規則采混合模式，不動產抵押采登記生效主義，而動產抵押則采合同生效主義，物權法之“合同”亦非如德國法那樣明確以“合意（Einigung）”來特別區別于“合同（Vertrag）”，故以德國法之嚴格的負擔行為與處分行為的區分模式來解釋我國民法，并不完全妥當。我國物權法動產抵押合同一經訂立即發生設立抵押權之物權效力，實際上，動產抵押合同同時兼具債法效力和物權效力，而且其物權效力因未公示而不完整，不能對抗善意第三人。故而，筆者不贊同完全采納德國法的解釋路徑來解釋中國民法，相反，中國物權變動的雙重模式體現了混合繼受的特點，“我們可以以混合繼受的方法論為基礎建立我們自己的體系思維和解釋學框架，既區分發生債的效果的債權行為和發生物權效果的物權行為，又在一些特定情形承認自治，依意思自治原則承認存在一項法律行為可能既有債的效果又有物權變動效果這樣一種混合形態”。[47]參見陳永強：《英美法物權變動之區分模式》，載《法治研究》2017年第6期。

公示對抗模式中的地役權合同、土地承包經營權合同、抵押合同，這些合同一旦生效，不僅產生了債務關系，同時也發生了物權效力，因而，這些合同中的負擔行為和處分行為是合一的，除非當事人就負擔行為的效果與處分行為的效果作了特別的不同約定，如果有特別約定的，則根據自治發生法律效果，如特別設立的附條件的處分行為效果。如果沒有特別的約定，負擔行為和處分行為一體生效，在這個意義上可以說，處分行為與負擔行為是混合一體的。意思表示的解釋上只能認為，一個合同既包含了設立的債的效果意思，又包含了設立物權的效果意思。當然，這些基于合同一體發生債的效果和物權設立效果的物權變動類型是法定的，只有民法典物權編明確承認的類型才能依自治的發生物權效力。[48]自治性的物權變動效果是法定的，法律沒有明定的，一般不能認為可以通過自治來設立物權。實務中有判例認為借名買房可以作為物權確定的依據，筆者認為，實務的這個做法沒有實體法依據。因為我國物權變動模式中，基于自治發生物權變動是例外，只有法律明確規定才能認定自治的物權變動效力。唯一可能的例外是，基于習慣法可能會發生承認自治性的物權變動效果的情形，如分家協議、婚姻財產約定等。采意思主義物權變動模式的意大利法即認為，契約除了產生債的效果之外還能產生物權的效果（意大利民法典第1321條）。[49]［意］羅道爾夫·薩科：《比較法導論》，費安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務印書館2014年版，第145頁。

（三）條文中包括負擔行為的處分

民法典物權編第356條、第357條和第753條這些條文中，處分一語與“轉讓”“互換”“出資”“贈與”“抵押”“質押”“投資入股”等方式并列，從語言表述上，似乎將上述行為均納入處分概念，處分的方式既包含了“轉讓”“抵押”等物權方式，也包括了“出資入股”“贈與”等債權方式，可以看出此處中國民法并未嚴格區分負擔行為和處分行為，似乎可以解釋為采用廣義的處分概念，既包括負擔行為，又包括處分行為。[50]英美法也存在負擔行為被處分行為所吸收的情形，但此時的“處分行為”也具有債的效力，可以主張損害賠償。參見陳永強：《英美法物權變動之區分模式》，載《法治研究》2017年第6期。德國法之“處分”也存在包括負擔行為的情形，如《德國民法典》第135條、第136條，這兩條規定的是法定的處分禁止，但在解釋上，這里的處分是廣義的，包括一切處分，即除了包括讓與外，還包括設定負擔等行為。[51]同注⑨，第499頁。

盡管如此，筆者認為，中國民法所使用的處分即使對負擔與處分未作嚴格區分，但這些法條所強調的處分仍然應當在法律效果上予以區分，即將其視為是“權利轉移的效果”的處分行為，而不僅僅是訂立負擔性合同效果的行為。條文中的“贈與”“出資”等都不能理解為僅僅只是訂立贈與合同、出資合同的行為，而應當理解為包括實現了物權轉移效果的處分行為。

（四）小結

如果把德國法將處分行為構造為與負擔行為完全無關的理論看作是一元論的話，那么，中國民法所采的處分行為是多元的一種學說構造。《民法典》的一些法律條文中的處分是不嚴格區分負擔行為和處分行為的，尤其是在意思主義加公示對抗的物權變動模式中，負擔行為與處分行為是一體的，但在無權處分合同規則中特別明確該處分行為是排除負擔行為的。中國民法還允許自治的方法來處理負擔行為和處分行為之間的關系，這與德國民法所強調的處分行為類型法定以及抽象原則也是不同的。因為采納了多元的包括意思主義的物權變動模式的處分行為，中國民法的處分行為概念更為開放和自治。

當然，不可否認的是，將法律上的處分作為負擔行為和處分行為的上位概念會遭受語言邏輯上的質疑，因為法律上的處分不能同時包含作為自身的處分行為與作為非自身的負擔行為，“處分”作為處分行為與負擔行為的上位概念會造成語言邏輯的混亂。應當認識到這個缺陷，但無論如何，處分行為與負擔行為二分的法律思維工具和解釋學方法都是必須予以堅持的，這是民法學的基礎原理。否認中國民法處分行為的存在更是不現實，民商事法律、司法解釋等有關處分的條文必定寓于處分行為之中，將這些條文中的處分概念納入負擔行為進行討論違反了民法的科學原理。也許人們會認為，將處分權構造為物權變動的要件而不是作為處分行為的要件，照樣不需要處分行為就可以解釋物權變動。但問題在于，處分權不作為處分行為的要件而作為物權變動的要件，那就意味著物權變動只能是單純的一項事實行為了，這在理論上還是難以自圓其說，因為事實行為并不存在處分權問題，事實行為只是一項事實而已，就像把一張桌子從這里搬到了那里，這里有什么處分權問題呢，這里又怎么可能發生權利移轉呢。

四、中國民法處分行為之解釋適用

（一）有因性解釋立場

在負擔行為與處分行為的關系上，若負擔行為作為處分行為的有效要件，即屬于有因原則（Kausalprinzip）模式。從比較法上看，采納德國的抽象原則的國家相對較少。荷蘭、瑞士、奧地利、英國等國家法律體系中，都或多或少承認負擔行為與處分行為的分離，但都沒有采納抽象原則。[52]［德］本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第144頁。

奧地利法上，對于基礎合同與所有權移轉的關系也采用了德國的區分模式，《奧地利普通民法典》第425條要求在訂立基礎合同（買賣合同）之外另行訂立一份獨立的物權合同。但在基礎合同無效或被撤銷時，奧地利法認為，基礎合同與所有權移轉具有內在關聯性，基礎合同的有效被看作是所有權移轉的前提性要件（第380條），因而，奧地利法并沒有采納抽象原則，而是遵循了有因原則，作為基礎合同的買賣、贈與等是所有權移轉的原因，所有權的移轉取決于原因行為的效力。[53]［奧］伽布里菈·庫齊奧、海爾穆特·庫齊奧：《奧地利民法概論——與德國法相比較》，張玉東譯，北京大學出版社2019年版，第87～90頁。

在地役權、土地承包經營權的設立和轉讓中，因合同與處分是同一的，合同生效，一方面產生債務，另一方面發生物權效力，此后，如果合同被撤銷或無效，物權效果也會自然失效。這實際上等于說，中國民法采用了有因性的立場，合同無效，物權變動同歸無效，即使物權已經登記。在同樣采意思主義加登記對抗的日本法，學界似乎也認為應采有因性解釋。鈴木祿彌的觀點認為，“撤銷制度本身只是作為一種手段，它所能起到的作用是通過讓當事人之間未履行的債務消滅，以及在已履行給付標的物時使之恢復原狀，使當事人之間盡可能恢復到宛如契約未曾發生過的狀態”。[54]［日］鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第85頁。因而，所有權就從未離開過出讓人，而只是占有作為不當得利應予返還。“從宏觀上看是再現契約無效時應有的狀態”，因此，“契約（法律行為）的無效、撤銷、解除這三個制度都應該被概括在可稱為‘契約的失效’的這一上位概念之中”。[55]同注[54]，第130～131頁。

在公示要件主義的物權變動模式中，不動產物權變動因登記發生效力，但如果合同無效，物權變動是否同歸無效，抑或需要另行進行復原性物權變動呢？對此，學說上有不同見解，有采物權直接復歸說，有采不當得利返還說。直接復歸說認為，原因行為無效，物權變動亦自始無效，這里處分與原先的合同一起無效了。在動產情形，所有權重新復歸給付人所有；在不動產已過戶登記的情形，受領人負有先將權屬登記注銷的義務，“返還財產實際上是所有物的返還，所有權的復歸，具有物權的效力”。[56]崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第121頁。不當得利說認為，根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2008〕11號）第7條第3款規定，由于返還財產適用訴訟時效，故返還請求權應為不當得利請求權。[57]參見謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第238～239頁。

筆者認為，不論是公示對抗主義還是公示要件主義，中國民法最好采納統一的有因性解釋立場，這樣可以將各項規范的法律構成和規則進行統一解釋。

（二）處分行為的形式與處分意思的推定

德國民法、奧地利民法都要求處分行為之意思表示需要特別的做成，物權合同是完全獨立于債權合同的一種合同。《德國民法典》第873條規定了不動產物權合意的書面形式和公證形式，由于土地作為最重要的不動產，其移轉必須根據《德國民法典》第925條要求公證人參與的形式下達成合意，這一形式也適用于共同所有權份額的轉讓和根據《住宅所有權法》第4條設立的住宅所有權。在土地所有權上設定限制物權(如設定用益權)以及對土地的限制物權進行轉讓和設定負擔（如轉讓地上權）時，所需的合意沒有形式要求。[58]［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第251頁。在動產所有權的轉移中，根據《德國民法典》第929條，合意也沒有形式要求。我國臺灣地區“民法”曾規定物權行為應采書面形式（第760條：“不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。”），即要求處分行為具備要式性，但現該條文已被刪去。第758條增設第2項“前項行為，應以書面形式為之”，第1項是“不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。”實際上于第758條第2項規定書面形式，是要明確物權行為要采書面形式，否則物權行為不能成立。

中國民法并無特別的關于處分合同的規定，從不動產的交易實踐來看，不動產買賣合同采網簽形式，該形式屬于電子式合同。而在不動產登記過戶時，雙方應提交登記過戶的申請，該申請需要當事人簽字，解釋上可以理解為處分行為，且應具備書面形式。就動產交易而言，《民法典》第226條、第227條、第228條之替代交付形式均應解釋為物權行為，物權變動在物權行為生效時發生變動，但這些物權行為并不要求須具備一定的形式。就第224條而言，物權行為之意思表示是推定的，于交付時推定所有權移轉意思的存在，并于交付時發生效力，除非當事人另有約定，如保留所有權等。

（三）違反處分行為或處分行為不成立的后果

在當事人之間達成物權行為之后，但未發生物權變動之前，當事人是否可以根據對物權行為的違反而要求履行或要求承擔賠償責任？筆者認為，物權行為的直接后果是物權變動，如果物權變動未成就，物權行為即不能發生效力，實際上物權行為就作廢了，當事人并不能依據物權行為主張契約責任或請求履行。此時，當事人應按照契約的不履行來主張損害賠償或請求履行義務，物權行為的當事人并不為違反物權行為所造成的損失承擔責任，而是應根據作為物權行為的原因行為的債權合同的不履行來承擔責任。

在意思主義加公示對抗的物權變動類型中，如土地承包經營權的設立與轉讓、地役權的設立與轉讓等情形，物權變動如因出讓人欠缺處分權而使受讓人不能取得物權的，真正權利人亦未追認，物權行為無生效之可能的，當事人仍可以依據土地承包經營權設立合同或轉讓合同主張債法上的損害賠償請求權。在這些類型的物權變動中，物權行為與債權行為同在一個行為中，但卻是可分的，并非物權行為無效，債權行為也無效，相反，物權行為無效并不影響債權行為的效力，債權行為仍然是有效的，當事人可以債權行為主張權利。

在僅依意思表示即可產生物權效果的物權變動類型中，如動產抵押權的設立，當事人依據抵押合同即可設立抵押權，在設立人無權處分而又未經追認時，抵押權設立失敗，但當事人可以基于抵押合同主張債法上的請求權，該抵押合同具有債法效果。[59]參見楊代雄：《抵押合同作為負擔行為的雙重效果》，載《中外法學》2019年第3期；倪龍燕：《不動產抵押合同的效力探析——以實務中法律救濟裁判路徑為出發點》，載《法治研究》2019年第1期；高圣平：《未登記不動產抵押權的法律后果——基于裁判分歧的展開與分析》，載《政法論壇》2019年第6期。

（四）處分行為在總則中的適用

雙方處分行為本質上也是合同，合同屬于法律行為，故處分行為可以適用民法總則編法律行為的有關規定，如行為能力、意思表示瑕疵、意思表示之成立、意思表示的撤銷、無效等規則。另外，處分行為亦應遵循誠實信用原則、公序良俗原則等基本原則，以維護民事法律行為在倫理上的一致性評價。