淺析商標(biāo)侵權(quán)判定的前置條件
——商標(biāo)性使用

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、概述

隨著社會的不斷發(fā)展，商標(biāo)法的不斷的更新，最近網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)問題也越來越多，而以關(guān)鍵詞廣告類型的案件最為突出，處理這類案件的關(guān)鍵就在于如何界定商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)中的地位和作用。本文將結(jié)合各國立法和相關(guān)定義判斷商標(biāo)性使用的參考要素,對商標(biāo)性使用進(jìn)行探討。

由《法國知識產(chǎn)權(quán)法》第 L.713-3條;《德國商標(biāo)法》第14條;《日本商標(biāo)法》第2條;歐盟《商標(biāo)指令》等可見，即使綜合各國立法對商標(biāo)性使用的界定，也無法抽象出商標(biāo)性使用判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而且很容易把法官引向錯(cuò)誤方向，從而引起法官對商標(biāo)性使用行為的機(jī)械式理解。因此商標(biāo)立法較為明智的做法就是指明商標(biāo)性使用的功能特點(diǎn)，同時(shí)維持商標(biāo)性使用認(rèn)定的開放性。

二、商標(biāo)性使用的概念解釋

商標(biāo)性使用在本文中指的是功能性使用方式，也即是標(biāo)識商品或服務(wù)來源。商標(biāo)性使用最為重要的特征就是功能性，我國大部分學(xué)者也從該角度來理解商標(biāo)性使用。

“商標(biāo)使用”有狹義的理解和廣義的理解，而本文所說的商標(biāo)性使用與俠義的“商標(biāo)使用”、“作商標(biāo)使用”含義相同，而且從中國漢字的理解上，“商標(biāo)性使用”這一次在文字結(jié)構(gòu)上更加合理，而且能夠突出功能性的特定，因此選擇“商標(biāo)性使用”這一名稱。為了更清晰了解商標(biāo)性使用的理論內(nèi)涵，筆者將分析與商標(biāo)性使用相關(guān)的兩組概念，以期對商標(biāo)性使用的本質(zhì)有更為透徹的了解。

(一)商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)性使用與維持權(quán)利的商標(biāo)性使用。商標(biāo)性使用可以分為商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)性使用和維持權(quán)利的商標(biāo)性使用。簡單的說，商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)性使用是指構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的使用方式，而維持權(quán)利的商標(biāo)性使用則是產(chǎn)生及維持商標(biāo)權(quán)利的使用方式。

筆者認(rèn)為，從功能性角度出發(fā)，這兩種使用情形是一致的。在維持權(quán)利的商標(biāo)性使用定義時(shí)，也都認(rèn)為是發(fā)揮識別功能，這與顯示案例也相符，并不存在未發(fā)揮識別功能而侵犯了商標(biāo)權(quán)的情形。所以，在使用的具體方式、使用的程度等方面均存在顯著差異，分開論述更為合理。本文僅探討商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)性使用問題。

(二)商標(biāo)性使用與合理使用。合理使用在商標(biāo)法的定義上是指在特定條件下，使用他人的注冊商標(biāo)不是商標(biāo)侵權(quán)行為。出于相同的立法價(jià)值考量，設(shè)計(jì)了商標(biāo)性使用和合理使用制度。但是由于使用方式的多樣性，商標(biāo)性使用和合理使用之間的并沒有明確的界限，如何平衡權(quán)利人與公眾利益之間的平衡，這是困擾法院判定合理使用的難題。

三、商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)中的地位

(一)關(guān)于商標(biāo)性使用在侵權(quán)中地位的爭論。關(guān)于商標(biāo)性使用的研究，我國學(xué)者大多關(guān)注獲得和維持商標(biāo)權(quán)，而很少有關(guān)于商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)中的問題，而在國外則相反，國外學(xué)者爭論較多的就是商標(biāo)性使用是否是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。

(二)商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前置條件。筆者認(rèn)為商標(biāo)性使用屬于商標(biāo)侵權(quán)要件。1.在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)出現(xiàn)之前，由于當(dāng)時(shí)商標(biāo)法水平較低，而且早起商業(yè)活動和貿(mào)易并不發(fā)達(dá)，商品包裝及流通比較簡約。若文字或圖案出現(xiàn)在商品包裝上，就標(biāo)明了商品的來源，所以當(dāng)時(shí)是否符合商標(biāo)性使用屬于對客觀事實(shí)的判斷。以現(xiàn)代中國的商標(biāo)法判例觀之，商標(biāo)性使用的判斷經(jīng)常為法官所采用。2.商標(biāo)性使用與混淆可能性不僅在概念上是不同的，在判斷上也完全不同。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)對商標(biāo)性使用的判斷變相為混淆可能性的判斷，是因?yàn)楦慊炝松虡?biāo)性使用的本質(zhì)。商標(biāo)性使用所關(guān)注的問題并不是被控侵權(quán)人是否為了表明商品來源于注冊商標(biāo)所有人而使用了這一標(biāo)志，因?yàn)槟鞘腔煜赡苄孕枰鉀Q的問題。商標(biāo)性使用僅僅關(guān)注被控侵權(quán)人是否為了與其他經(jīng)營者進(jìn)行區(qū)分而使用了該商標(biāo)。所以是否產(chǎn)生商標(biāo)“標(biāo)識來源”的本質(zhì)性功能，并非等同于產(chǎn)生“來源混淆”之效果。

(三)商標(biāo)性使用并不會貶損合理使用制度的價(jià)值。商標(biāo)性使用要件與合理使用制度都作為限制商標(biāo)權(quán)利而存在，兩者在立法價(jià)值上是一致的。所以兩者在判斷上確實(shí)存在相互引證，相互借鑒的關(guān)系。但兩者在判斷的角度與依據(jù)方面始終存在差別，更為關(guān)鍵的是，商標(biāo)性使用與合理使用并未涵蓋所有的商業(yè)中使用的情形。存在既不屬于商標(biāo)性使用，又不屬于合理使用的情形。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)性使用確實(shí)屬于商標(biāo)侵權(quán)的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商標(biāo)與混淆理論的內(nèi)在邏輯之中。商標(biāo)與商標(biāo)性使用的區(qū)別僅在于定義的角度的不同，商標(biāo)性使用是從行為性質(zhì)來定義的，而商標(biāo)則是從結(jié)果狀態(tài)來定義的。所以商標(biāo)性使用內(nèi)生于商標(biāo)的概念之中。

商標(biāo)性使用是混淆可能性的邏輯前提。筆者認(rèn)為如果沒有商標(biāo)性使用，則不存在混淆一說。所以，商標(biāo)性使用必然作為前提而存在，而混淆是商標(biāo)性使用的結(jié)果。

四、商標(biāo)性使用要件在實(shí)踐中的作用

(一)對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制，保護(hù)公有領(lǐng)域。商標(biāo)法需要在商標(biāo)權(quán)人利益與社會公眾利益之間形成一種平衡。而商標(biāo)性使用的要件就是一種平衡的工具，將商標(biāo)權(quán)只限于將標(biāo)識作為商標(biāo)、作為區(qū)別商品或服務(wù)來源意義上使用的情況。只要不會導(dǎo)致與商標(biāo)權(quán)人商品之間特定的聯(lián)系，他人就完全可以在不相關(guān)的產(chǎn)品上使用。在作為公有領(lǐng)域的語言層面上，商標(biāo)也不能排除作為語言意義上的使用。因此明確商標(biāo)性使用要件，也給公眾起到有效的指引作用，使其了解何種行為將被商標(biāo)法所禁止，而何種行為又屬于合法行為，減少非故意的商標(biāo)侵權(quán)行為。

(二)節(jié)約訴訟成本，有助于侵權(quán)的判斷。商標(biāo)性使用要件的判斷有利于節(jié)約訴訟成本，因?yàn)樵V訟中若未就商標(biāo)性使用要件進(jìn)行判斷而徑直進(jìn)入混淆可能性的判斷時(shí)，由于混淆可能性的判斷相當(dāng)困難，而有可能造成雙方當(dāng)事人訴訟成本上的極大負(fù)擔(dān)。而商標(biāo)性使用的要件則可以預(yù)先將不構(gòu)成商標(biāo)性使用的情形排除出去，免于對混淆可能性進(jìn)行判斷，節(jié)約了訴訟成本。另外，在混淆可能性判斷之前先進(jìn)行商標(biāo)性使用判斷，使得商標(biāo)侵權(quán)的邏輯更為嚴(yán)密，保證了判決的正確性。

(三)商標(biāo)性使用要件有助于解決商業(yè)標(biāo)識之間的沖突。商業(yè)標(biāo)識，又稱“商業(yè)標(biāo)記”，是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用的、具有識別功能的各種標(biāo)記的統(tǒng)稱。具體包括商標(biāo)、商號、地理標(biāo)識、商品特有名稱、域名、商業(yè)外觀、商業(yè)形象等。由于商業(yè)標(biāo)識的使用人長期堅(jiān)持使用該標(biāo)識，使得該標(biāo)識在消費(fèi)者中形成深刻印象，久而久之，人們逐漸將這些標(biāo)識與商品或服務(wù)提供者聯(lián)系起來。而此時(shí)商業(yè)標(biāo)識人的使用行為已經(jīng)屬于商標(biāo)性使用。如果從商標(biāo)性使用角度來界定商標(biāo)的含義，那么以上能夠指示商品來源的標(biāo)識事實(shí)上已經(jīng)屬于“商標(biāo)”的范疇。

既然多種標(biāo)識都能作商標(biāo)性使用，使得這些商業(yè)標(biāo)識有了產(chǎn)生沖突的客觀基礎(chǔ)，故不當(dāng)?shù)氖褂眯袨橥耆赡芮秩胨松虡I(yè)標(biāo)識權(quán)利的范圍。而我國由于商標(biāo)法體系的問題，很多商業(yè)標(biāo)識不能在商標(biāo)法的框架內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，而需要通過不正當(dāng)競爭法及各種司法解釋等進(jìn)行保護(hù)。這樣有許多弊端，故我國有學(xué)者提議進(jìn)行商業(yè)標(biāo)識的統(tǒng)一立法。

因此筆者認(rèn)為，商業(yè)標(biāo)識都能作為商標(biāo)性使用這一特點(diǎn)，使得將這些商業(yè)標(biāo)識納入同一個(gè)理論體系具有必要性和可能性。