淺析商標侵權判定的前置條件
——商標性使用

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、概述

隨著社會的不斷發展，商標法的不斷的更新，最近網絡商標侵權問題也越來越多，而以關鍵詞廣告類型的案件最為突出，處理這類案件的關鍵就在于如何界定商標性使用在商標侵權中的地位和作用。本文將結合各國立法和相關定義判斷商標性使用的參考要素,對商標性使用進行探討。

由《法國知識產權法》第 L.713-3條;《德國商標法》第14條;《日本商標法》第2條;歐盟《商標指令》等可見，即使綜合各國立法對商標性使用的界定，也無法抽象出商標性使用判斷的標準，而且很容易把法官引向錯誤方向，從而引起法官對商標性使用行為的機械式理解。因此商標立法較為明智的做法就是指明商標性使用的功能特點，同時維持商標性使用認定的開放性。

二、商標性使用的概念解釋

商標性使用在本文中指的是功能性使用方式，也即是標識商品或服務來源。商標性使用最為重要的特征就是功能性，我國大部分學者也從該角度來理解商標性使用。

“商標使用”有狹義的理解和廣義的理解，而本文所說的商標性使用與俠義的“商標使用”、“作商標使用”含義相同，而且從中國漢字的理解上，“商標性使用”這一次在文字結構上更加合理，而且能夠突出功能性的特定，因此選擇“商標性使用”這一名稱。為了更清晰了解商標性使用的理論內涵，筆者將分析與商標性使用相關的兩組概念，以期對商標性使用的本質有更為透徹的了解。

(一)商標侵權中的商標性使用與維持權利的商標性使用。商標性使用可以分為商標侵權中的商標性使用和維持權利的商標性使用。簡單的說，商標侵權中的商標性使用是指構成商標侵權的使用方式，而維持權利的商標性使用則是產生及維持商標權利的使用方式。

筆者認為，從功能性角度出發，這兩種使用情形是一致的。在維持權利的商標性使用定義時，也都認為是發揮識別功能，這與顯示案例也相符，并不存在未發揮識別功能而侵犯了商標權的情形。所以，在使用的具體方式、使用的程度等方面均存在顯著差異，分開論述更為合理。本文僅探討商標侵權中的商標性使用問題。

(二)商標性使用與合理使用。合理使用在商標法的定義上是指在特定條件下，使用他人的注冊商標不是商標侵權行為。出于相同的立法價值考量，設計了商標性使用和合理使用制度。但是由于使用方式的多樣性，商標性使用和合理使用之間的并沒有明確的界限，如何平衡權利人與公眾利益之間的平衡，這是困擾法院判定合理使用的難題。

三、商標性使用在商標侵權中的地位

(一)關于商標性使用在侵權中地位的爭論。關于商標性使用的研究，我國學者大多關注獲得和維持商標權，而很少有關于商標性使用在商標侵權中的問題，而在國外則相反，國外學者爭論較多的就是商標性使用是否是商標侵權的前提條件。

(二)商標性使用是商標侵權的前置條件。筆者認為商標性使用屬于商標侵權要件。1.在網絡商標侵權出現之前，由于當時商標法水平較低，而且早起商業活動和貿易并不發達，商品包裝及流通比較簡約。若文字或圖案出現在商品包裝上，就標明了商品的來源，所以當時是否符合商標性使用屬于對客觀事實的判斷。以現代中國的商標法判例觀之，商標性使用的判斷經常為法官所采用。2.商標性使用與混淆可能性不僅在概念上是不同的，在判斷上也完全不同。筆者認為，之所以會出現對商標性使用的判斷變相為混淆可能性的判斷，是因為搞混了商標性使用的本質。商標性使用所關注的問題并不是被控侵權人是否為了表明商品來源于注冊商標所有人而使用了這一標志，因為那是混淆可能性需要解決的問題。商標性使用僅僅關注被控侵權人是否為了與其他經營者進行區分而使用了該商標。所以是否產生商標“標識來源”的本質性功能，并非等同于產生“來源混淆”之效果。

(三)商標性使用并不會貶損合理使用制度的價值。商標性使用要件與合理使用制度都作為限制商標權利而存在，兩者在立法價值上是一致的。所以兩者在判斷上確實存在相互引證，相互借鑒的關系。但兩者在判斷的角度與依據方面始終存在差別，更為關鍵的是，商標性使用與合理使用并未涵蓋所有的商業中使用的情形。存在既不屬于商標性使用，又不屬于合理使用的情形。

筆者認為，商標性使用確實屬于商標侵權的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商標與混淆理論的內在邏輯之中。商標與商標性使用的區別僅在于定義的角度的不同，商標性使用是從行為性質來定義的，而商標則是從結果狀態來定義的。所以商標性使用內生于商標的概念之中。

商標性使用是混淆可能性的邏輯前提。筆者認為如果沒有商標性使用，則不存在混淆一說。所以，商標性使用必然作為前提而存在，而混淆是商標性使用的結果。

四、商標性使用要件在實踐中的作用

(一)對商標權進行限制，保護公有領域。商標法需要在商標權人利益與社會公眾利益之間形成一種平衡。而商標性使用的要件就是一種平衡的工具，將商標權只限于將標識作為商標、作為區別商品或服務來源意義上使用的情況。只要不會導致與商標權人商品之間特定的聯系，他人就完全可以在不相關的產品上使用。在作為公有領域的語言層面上，商標也不能排除作為語言意義上的使用。因此明確商標性使用要件，也給公眾起到有效的指引作用，使其了解何種行為將被商標法所禁止，而何種行為又屬于合法行為，減少非故意的商標侵權行為。

(二)節約訴訟成本，有助于侵權的判斷。商標性使用要件的判斷有利于節約訴訟成本，因為訴訟中若未就商標性使用要件進行判斷而徑直進入混淆可能性的判斷時，由于混淆可能性的判斷相當困難，而有可能造成雙方當事人訴訟成本上的極大負擔。而商標性使用的要件則可以預先將不構成商標性使用的情形排除出去，免于對混淆可能性進行判斷，節約了訴訟成本。另外，在混淆可能性判斷之前先進行商標性使用判斷，使得商標侵權的邏輯更為嚴密，保證了判決的正確性。

(三)商標性使用要件有助于解決商業標識之間的沖突。商業標識，又稱“商業標記”，是指經營者在商業活動中使用的、具有識別功能的各種標記的統稱。具體包括商標、商號、地理標識、商品特有名稱、域名、商業外觀、商業形象等。由于商業標識的使用人長期堅持使用該標識，使得該標識在消費者中形成深刻印象，久而久之，人們逐漸將這些標識與商品或服務提供者聯系起來。而此時商業標識人的使用行為已經屬于商標性使用。如果從商標性使用角度來界定商標的含義，那么以上能夠指示商品來源的標識事實上已經屬于“商標”的范疇。

既然多種標識都能作商標性使用，使得這些商業標識有了產生沖突的客觀基礎，故不當的使用行為完全可能侵入他人商業標識權利的范圍。而我國由于商標法體系的問題，很多商業標識不能在商標法的框架內進行保護，而需要通過不正當競爭法及各種司法解釋等進行保護。這樣有許多弊端，故我國有學者提議進行商業標識的統一立法。

因此筆者認為，商業標識都能作為商標性使用這一特點，使得將這些商業標識納入同一個理論體系具有必要性和可能性。