商標侵權中商標近似的認定

(湘潭大學法學院 知識產權學院 湖南 湘潭 411100)

一、“商標近似”的法律梳理

1999年國家工商行政管理局發布的綜合性商標行政執法文件《關于商標行政執法中若干問題的意見》(工商標[1999]字第331號)全面引人了混淆可能性標準。該《意見》第5條第2款規定，“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構相似，易使消費者對商品或者服務的來源產生混淆”。2002年，最高人民法院發布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《商標糾紛解釋》)，其第9條第2款、規定“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。2010年《最高人民法院印發關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見的通知》第16條“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準”。根據2001年修改的《商標法》及2002年頒布的修改后的《商標法實施條例》，國家工商行政管理總局在2005年批準印發的《商標審查標準》就在商標相同、近似的審查中采取了誤認標準。2016年12月國家工商行政管理總局頒行新修訂的《商標審查及審理標準》，將其中的“誤認”表述修改為“混淆”。不僅如此，商標授權確權行政機關還對商標分門別類地強調了審查要點。2013年商標法第三次修正，在商標實踐中已經運用多年的混淆可能性最終被正式規定于商標法第57條第2項，商標實踐中采用的“混淆可能性”增加到法律規范中。

經過上述對商標近似的法律梳理，可以看出，在2013年《商標法》修改之前，我國的商標近似定義的解讀是混淆可能性構成商標相同或者近似的一個內在要件，也即“商標相同或近似=商標要素相同或近似+混淆可能性”。[1]在商標法第57條第2項中似乎又將商標近似的定義進行了另一番解讀，即商標近似是客觀化的，而不考慮相關公眾的主觀意識。因此造成了一定的法律理解沖突。對此，對于商標近似的理解，需要考慮商標侵權程序中進行認定。

二、“商標近似”不是“混淆性近似”

“混淆性近似”是指認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。[2]因而，“混淆性近似”標準就是“混淆可能”標準。這種做法實際與美國商標法的實踐基本一致。然而，美國采納這一標準與美國商標法的規定密切相關。《美國商標法》第 2(d)條規定，申請注冊的商標與已經注冊的商標或他人在先使用的商標相似性足以造成混淆可能、錯誤或欺騙的，不能獲得注冊。因而，在商標注冊程序中，美國的標準是“混淆性近似”。《美國商標法》第 32 條規定，非經注冊人同意，任何人于商業經營中的銷售、許諾銷售、分銷與廣告中在相關商品上印制、仿冒、復制或欺騙性模仿注冊商標從而造成混淆可能、錯誤或欺騙的構成侵權行為。根據上述美國商標法的規定，美國不管是確權與授權程序中都以“混淆可能”作為認定是否注冊或侵權的唯一標準。然而，與中國商標立法類似的歐盟卻采取不同的做法。歐盟法院在判斷混淆可能時一般適用三步法：第一步是商標近似性判斷；第二步為商品類似判斷；最后一步是判斷混淆。[3]基于中美不同的立法模式與條款，中國商標法實踐中借鑒美國的做法將“商標近似”認定為“混淆性近似”是完全錯誤的。因此，上述關于被訴侵權標志容易造成相關公眾的混淆和誤認，注冊商標與被訴侵權標志構成近似商標。所采用的實質上是“混淆性標準”。

三、商標近似的認定方式

“商標近似”判斷不涉及到兩個標識的近似程度，只要兩個標識之間存在最低限度的客觀近似性，就構成商標法意義上的“商標近似”。“商標近似”判斷是從相關公眾的角度出發，對涉案標識的隔離判斷，綜合觀察，要將標識放在具體的商業環境中來考察，因而，商標近似的判斷與商標所標識的產品密切相關。因為商標所標識的產品決定了“商標近似”判斷的主體——相關公眾，同時也決定了標識所使用的客觀商業環境。但客觀的“商標近似”不是商標構成要素的整體近似，而是商標的某些要素構成近似。只要兩個標識的某些構成要素具有一定程度的近似性，就構成商標法意義上的“商標近似”。這主要源于商標權的保護范圍由“混淆可能”來界定，如果采取過于嚴苛的客觀近似標準，將可能使得“混淆可能”要素顯得冗余。因為如果“商標近似”的標準過于嚴苛，那意味著“混淆可能”性判斷中最重要的考慮要素“商標近似度”就沒有存在價值，這不符合法律解釋的基本邏輯。

從《商標審查標準》來看，我國商標審查部門是按照文字商標、圖形商標、組合商標等商標類型來構建商標近似判斷的框架的，歐盟和美國則是按照商標本身的構成要素即“形、音、義”來構建其判斷框架的，例如，歐盟《商標審查指南》在商標近似的比較部分規定了“形、音、義的比較”，美國商標實踐中采用的也是“音、形、義三部曲”的方法。相比而言，我國按照商標類型進行商標近似判斷的做法顯得具體有余而抽象不足。因此，我國可以借鑒歐盟和美國構建“形、音、義”的基本框架的做法，按照商標本身的構成要素進行商標近似的判斷。[4]

但如果商標的形、音、義三方面部分相似部分不相似，那么如何認定兩商標是否近似呢?從世界各國或地區商標實踐來看，整體評價法是商標近似的基本判斷方法。歐盟的“整體觀察法”和美國的“整體商業印象”方法本質上是一致的，即商標的形、音、義的某個方面相似并不一定足以認定商標近似，商標近似的判斷需要綜合衡量形、音、義三因素之間的相似性程度和差異性程度，從商標的整體印象進行判斷。

四、結語

從法條邏輯以及商標制度的正常運轉與功能實現的目標來看，堅持“商標近似”判斷的客觀標準的意義是顯而易見的。其不但有利于消除公眾對商標制度的誤解，也有利于商標制度的穩定性與預期。現行的主觀判斷標準混淆了“商標近似”與“商標近似度”、“混淆性近似”以及“混淆可能”等概念。“商標近似”判斷與商標的顯著性與知名度沒有關系，其關注的重點是從相關公眾的角度出發，判斷商標構成要素之間是否具有最低限度的近似性。