我國獨立董事權責設置合理性研究

(中央財經大學法學院 北京 100089)

一、問題的提出

獨立董事制度最初起源于美國公司法，上世紀90年代我國出于加強對公司股東權利的保護，引入了這一制度，因此獨立董事制度在我國的實踐時間較短。而由于我國《公司法》、《證券法》等相關法律法規對于獨立董事的權責特殊性，但其制度設計本身與我國公司法母法本身存在一定“水土不服”的問題，加之我國證券市場本身不夠成熟，制度設計者高估了獨立董事在公司治理中發揮出的作用，因此在我國實踐中，獨立董事對我國上市公司的治理產生的成效并不顯著，而隨著近年來我國證券監督管理部門對于上市公司中虛假陳述、欺詐發行、內幕交易等問題的嚴厲打擊，獨立董事制度在上市公司中監督失職的案例暴露的也越來越多。長期以來，一個不可回避的問題是獨立董事制度仍未脫離本土化的困境，在公眾印象中獨立董事只是提升上市公司可信度和社會公眾形象的“花瓶董事”，其與監事會職能重疊而具體分工模糊，獨立董事“不獨立”的問題屢遭詬病，因此獨立董事陷入尷尬的境地，因此業界將獨立董事稱為“花瓶董事”。

獨立董事顧名思義是具有獨立客觀的判斷能力，不受公司其他利益影響的董事。獨立董事制度發揮公司治理的核心是通過權利和義務的明確安排，否定性的法律責任評價而督促獨立董事恪盡職守履行其義務。而在不少被證監會處罰的案件中，獨立董事難免因其未盡勤勉義務而受到證監會與內部董事一樣的處罰。其為外部董事，除了肩負了對作為獨立董事的對公司內部的監督職責，還肩負著公司重大經營決策的職責，對于公司日常經營中存在問題，他也不能事無巨細的去挖掘。那么對此我們是否提出疑問，當下我國的《證券法》、《公司法》對于獨立董事要求是否不合理?本文將通過從獨立董事淵源、我國獨立董事的權利義務以及當前獨董履職過程中面臨的困境，對獨立董事的權責設置合理性進行研究，并提供完善路徑。

二、獨立董事制度的肇源

(一)獨立董事的起源

獨立董事制度最初起源于美國二十世紀30年代的公司治理實踐，最早的成文法記載出現在1940年的《投資公司法》①，其中規定“要求輔助董事與獨立董事的比例應不低于董事會成員總人數的40%”。起初獨立董事制度僅限于在投資公司中設置，而在美國傳統公司治理結構中，并沒有獨立董事制度。傳統美國公司體制下實行的是單一董事會制度，即在股東會控制下的董事會負責公司的日常經營活動和監督職責，并沒有監事會。由于國家立法禁止壟斷并限制了大股東的持股比例，美國上市公司的股權都比較分散，因此美國上市公司大股東通常不能達到一股獨大的絕對控股地位。同時美國證券市場的市場成熟讀較高，一旦出現上市公司經營不善，投資者通常會將股票拋出，使公司股價下跌，甚至還會引起公司被收購，控制權發生變化。一開始，中小股東對于公司的監督通常是行使這種“用腳投票”的權利，但隨著資本市場的發展，漸漸地這種“用腳投票”、“公司收購”的監督辦法并不能完全有效的平衡“投資收益”與“監督治理”。

當擁有專業性經營決策權的董事會和職業經理人的出現，使得股東會對公司經營決策的影響越來越小，董事會和代理制度下的經理人成為了決定公司前途命運的群體。由于擁有公司經營決策權的管理層的個人利益并不直接與公司利益相掛鉤，逐漸出現了管理層“監守自盜”的現象。如何規制管理層，使得管理層經營圍繞著“公司利益最大化”這一目標執行，成為了那個年代美國公司治理亟待解決的問題。在沒有像大陸法系公司體制下監事會一樣的專門監督機關的情況下，獨立董事制度在美國取得了良好的契機。雖然此前美國已經誕生了獨立董事制度，但并沒有在監督管理層上取得顯著的成效。直至20世紀70年代“水門事件”爆發，廣大中小股東者對于公司管理層的不信任感加劇，對董事會監督職責的產生質疑。面對獨立董事無法有效監督公司管理層，保障外部董事的獨立性問題成為了當務之急，美國證券交易監督委員會(SEC)不得不出臺規定，強制要求所有的公眾公司都設立由獨立董事組成的審計委員會來審計公司財務報告、與外部審計師的關系以及公司內部對非法行為的控制。②從此，獨立董事制度在美國正式實施。

(二)我國獨立董事制度發展

20世紀90年代，在經濟全球化大背景下，公司法律制度趨同化發展，各國公司法開始引入了獨立董事制度。我國最初引入獨立董事制度是為了滿足內地公司在香港聯交所上市。1997年中國證監會發布的《上市公司章程指引》③中第一次提到“獨立董事”這一概念，然而并未強制要求所有上市公司設立獨立董事，僅供上市公司在制定章程時根據需要進行選擇參考。對于獨立董事的任職資格，規定了不得擔任獨立董事的人員范圍：第一，公司的自然人股東或者公司法人股東的在職人員；第二，公司的高管和普通職工；第三，同公司利益關聯人或者經營管理層有密切利益聯系的人。

2001年1月，證監會要求基金管理公司必須建立獨立董事制度，具體要求非獨立董事的人數不得超過公司全部董事人數的三分之二。到了2001年8月，中國證監會出臺了《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下稱《指導意見》)，獨立董事成為了上市公司的必要條件。至此，獨立董事制度在我國才正式確立。為保持《公司法》立法上與《證券法》以及相關法規中對上市公司已設立獨立董事制度相統一，《公司法》在2005年修訂時加入獨立董事制度。

制度在我國運行之初，學界對于獨立董事制度這一“舶來品”曾充滿著期待。有學者認為其較于我國已有的監事會制度優勢在于：一、獨立董事享有對關聯交易的發表獨立意見的權利；二、獨立董事作為董事會的一員，既能參與公司的經營決策，可以將對公司的監督跟對經營決策相結合，更能發現公司經營中存在的問題；三、獨立董事多為財務會計、法律領域的專業人士，相比較監事會，獨立董事能更好的監督公司的內部管理。但隨著這么多年獨立董事制度的運行下來，也有學者對于獨董制度的存在表示質疑，認為獨董制度與我國既有的監事會制度未明確分工，發揮監督作用時容易產生沖突，亦在設立監事會和獨立董事的監督上未給上市公司兩者中選其一的權利，雙重監督提升監督成本，還有學者認為獨立董事的權責設置不合理等。

三、我國獨立董事權利義務與責任

我國對于獨立董事的定義是“指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事”④，即除了在公司擔任獨立董事的職位以外，不能在公司擔任其他任何職位，并且與公司及其他股東之間不存在關聯關系等影響其履職獨立性的關系。作為獨立董事，較上市公司的內部董事在權責上有一定的特殊性。以下從獨立董事的權利和義務兩方面展開：

(一)獨立董事的權利

1.獨立董事的一般權利

獨立董事的一般權利，即與上市公司內部董事享有相同的權利。根據我國《公司法》，獨立董事的一般性權利有：(1)參會權，即獨立董事有權出席董事會會議、股東會會議。(2)知情權，即知悉履職所需要的公司信息與材料的權利。《指導意見》第七項第一條⑤，特別規定了獨董享有與公司內部董事同等的知情權，公司應當確保其知情權。由于獨立董事作為外部董事，不參與公司的日常經營，其履行勤勉義務以及履行其他職權的主要依靠于公司提供的資料。(3)提議開會權，根據《公司法》第一百一十條⑥，獨立董事也包括“三分之一以上的董事”有權提議召開臨時董事會會議的范圍內。(4)表決權，即和內部董事一樣，其對于公司內部決議享有舉手表決投票的權利。(5)薪酬請求權，《指導意見》第七項第五條⑦規定了獨立董事有權請求上市公司發放津貼的權利。

2.獨立董事的特別權利

《指導意見》為了保證獨立董事充分發揮其對上市公司日常經營的監督，規定了獨立董事的特別權利：(1)獨立意見發表權，即對于重大關聯交易發表獨特意見⑧的權利以及對重大事項發表獨立意見⑨的權利。(2)選聘和解聘中介機構的提議權，即對上市公司聘請外部審計機構和咨詢機構的選任有提議的權利。⑩(3)召開臨時會議的權利和投票征集的權利。即獨立董事有權提前董事會召開臨時股東大會和臨時董事會，并在股東大會召開前獨立董事有權向股東征集投票。

(二)獨立董事的義務

獨立董事作為上市公司董事會中的董事，對于其履職義務，具體可以分為作為董事的一般勤勉義務和忠實義務以及獨立董事專門對公司日常經營進行監督的特別義務。具體分為以下三方面義務：

1.監督義務。作為獨立董事設立的首要義務，其務必履行對公司內部監督的義務，保證公司的利益尤其是保證中小股東的合法利益不受損害。我國上市公司中，控股股東一股獨大的現象較為常見，獨立董事監督的主要對象是控股股東對上市公司控制權下內部董事以及經理層，預防中小股東利益不受侵害。因此獨立董事對于公司高管對日常公司管理、業務活動開展負有監督責任，尤其是當公司發生重大關聯交易、涉及重大事項等涉及公司重大利益時，獨立董事應當通過發揮其專業性背景，調查重大事項是否損壞公司合法利益。實踐中對獨立董事處罰情況看，只要公司內部出現了重大違法行為，在受證監會處罰時，獨立董事往往難辭其咎，僅僅以“不參加日常經營管理，無法察覺違法行為發生”的理由是不足以對抗未適當履行勤勉義務。

2.經營決策義務。作為獨立董事，也應當參與董事會會議，對公司經營進行決策。《指導意見》要求上市公司聘任的獨立董事應當具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗，所以獨立董事往往是某一方面的專家。因此獨立董事履行其公司決策義務時，不僅要依據商業判斷規則進行決策判斷，還要通過依其專業背景，對決策內容運用專業性知識進行分析判斷。因此其經營決策上承擔的義務也比普通內部董事的勤勉義務更重。

3.探詢義務。獨立董事作為兼職的外部董事，在實現其經營決策和監督主要依靠公司內部有關信息作為判斷的基礎。獨立董事獲取信息面主要來自于公司內部經理層提供的信息。或許存在一種可能，即公司內部為獨立董事提供的信息不真實。一旦公司提供的信息存在信息可能被遺漏、被歪曲、被篡改、被粉飾等，獨立董事的判斷時就必然受到影響。因此獨立董事應當突破這種壁壘，主動去了解公司的經營情況并主動關注公司的某些信息。通常獨立董事需要關注的公司信息包括有：上市公司涉及的關聯交易是否需要披露、對外擔保是否符合規，募集資金使用是否與募集時承諾的用途匹配，還有公司有關并購重組、重大投融資活動、財務管理、高管薪酬、利潤分配和信息披露等。另外，獨立董事履行勤勉義務時，應當從細微留意可疑之處，不可對一些小問題視而不見，這也從另一方面體現出獨立董事的責任之重。

(三)獨立董事的法律責任

獨立董事因其未履行法律規定的義務而應當承擔的不利后果，即獨立董事的法律責任。其責任主要包括民事責任、行政責任、刑事責任。

1.民事責任。一般來說，董事就其行為承擔責任需要滿足的要件：決議違反法定或章程規定的義務；決議直接導致公司遭受嚴重損失；董事參與了該項決議。而免除情形有：實質上，董事需要證明在表決時表示了異議；形式上，該項異議記載于已簽字確認的會議記錄中。獨立董事違反忠實義務和注意義務應承擔責任。《公司法》對忠實義務有比較明確的規定，但對于注意義務并未明確規定。《指導意見》也僅僅對于獨立董事的忠實義務進行列舉，而對于注意義務的規定并不明確。通常來說，違背忠實義務的情形往往是在主觀上處于故意，而違反注意義務的情形往往在主觀上基于過失。由于立法上的模糊，導致實踐中很難確定獨立董事是否達到了必要的注意義務。對于第三人的民事責任往往是獨立董事違反了其保證上市公司信息披露真實完整有效的職責。隨著我國股東代表訴訟制度的確立，因違反該義務獨立董事而承擔對第三人的民事賠償責任。

2.行政責任。獨立董事的行政責任是指獨立董事違反或不履行行政法律義務而應承擔的否定性法律后果。根據《公司法》和《證券法》的規定，違反忠實義務或信息披露義務，屬于獨立董事會受到行政處罰的兩種行為類型。后一種行為類型體現為獨立董事應當對董事會決議通過的信息披露文件的真實性、完整性負責。

當前對于獨立董事的行政處罰的方式主要包括：“通報批評，公開譴責、警告、沒收違法收入、罰款、行業禁入六種”。獨立董事應當對董事會的決議承擔責任，除非獨立董事在其參加的會議中對決議事項提出反對或保留意見。

3.刑事責任。當前我國尚未專門針對獨立董事的刑事責任進行立法。民事責任和行政責任是規范上市公司及其董事、高級管理人員的主要法律手段。當前，獨立董事承擔刑事責任存有內幕交易、泄露內幕信息罪和提供虛假財務報告罪。前罪主要是涉及內幕消息公開前，包括獨立董事在內的內幕消息知情人利于該消息進行證券期貨交易；后罪的構成要件是上市公司在披露年報等重要財務報告時，存在虛假的情形并嚴重損害了股東或者其他人利益，由于獨立董事要對上市公司的財務報表的真實性保證，在以往的證監會處罰中，獨立董事被認定為該罪名中的其他直接負責人。

四、當前獨立董事的履職困境

通過以上對獨立董事的權利和義務進行分析，獨立董事的主要職能是監督職能和咨詢建議職能。一直以來，學界對于獨立董事的監督職能的成效褒貶不一，而隨著一些上市公司關聯交易、內幕交易、欺詐發行等丑聞不斷被揭露，獨立董事履職實際在上市公司中產生的效果也廣受質疑。“花瓶董事”、“不獨立董事”等稱號正不斷沖擊著獨立董事在上市公司管理層中的形象和在廣大投資者心目中的形象。獨董不投否決票、不辭職是否構成對上市公司管理的集體瀆職呢?以下將對獨立董事監督職能和咨詢建議職能進行分析。

(一)獨立董事過度兼職

獨立董事作為上市公司外部董事，盡管只是一份兼職工作，《指導意見》限定獨立董事為最多同時兼職五家上市公司，盡管獨立董事不需要參與公司的日常管理，盡管有關規定只要求獨立董事每年為上市公司工作不少于十五個工作日，現場工作不少于十日。但由于其職位設置的特殊性，獨立董事最重要的是公司日常經營活動的監督，保護中小股東的利益不受損，似乎《指導意見》頒布之初低估了獨立董事的職責之大。雖然《指導意見》也規定了“獨立董事如果連續3次未親自出席董事會會議，應由董事會提請股東大會予以撤換。”但實踐中，近年來獨立董事出席董事會會議的狀況并不盡如人意。

當前上市公司的獨立董事往往來從大學教授、會計事務所的注冊會計師、律師事務所的執業律師中聘任，他們除了完成獨立董事的工作外，還有繁重的本職工作。很多上市公司在聘請獨立董事時，僅考慮到他們的影響力和聲望，而忽視如何才能使獨立董事更好的發揮作用，以至于很多知名學者、專家同時任職于多家上市公司。甚至有一些獨立董事跨行業、跨專業在多家上市公司兼職，確實加重了大眾對獨立董事過度兼職后履職精力與能力的懷疑。獨立董事本身即為兼職董事,不少獨立董事本身有自己的專職工作，在履行監督職能過程中，如果發現上市公司提供的資料不完整或者不真實，可能會需要花費更多時間去核實確定，身兼數職的獨立董事很難有時間和精力去完成這些工作，所以很多獨立董事即使按照規定參加了董事會或股東大會,往往也是盲目跟隨。

(二)獨立董事的激勵機制不合理

雖然對于一部分專家學者來說，薪酬并沒有聲譽那么至關重要，但也比較是獨立董事付出辛勤勞動的回報。《指導意見》規定：“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制定預案,股東大會審議通過,并在公司年報中進行披露。”不少學者指出，正因為我國當前獨立董事的薪酬是由被監督的上市公司確定并發放，使得獨立董事在行使監督權時受到一定的影響而“不獨立”。這種制度設計嚴重影響到獨立董事的監督職能的履行。

況且當前獨立董事履職公司給予的津貼，與公司負責日常管理經驗的內部董事和高管是無法相比擬的，與其本職為律師、注冊會計師、大學教授的常規收入相比也是遠不能及的。在沒有足夠的激勵措施的前提下，獨立董事要承擔如此繁重的勤勉義務，似乎有些不妥。研究表明，沒有足夠的薪酬激勵，獨立董事可能不會主動承擔監督公司的重任，但以激勵為基礎的薪酬制度雖然可能提高獨立董事監督企業的效率，但也可能使其為管理層“收買”失去設立獨董的初衷。其次，獨立董事也是“理性經紀人”，對上市公司進行盡職的全面監督會耗費相當大時間成本和精力，因此在薪酬上無法彌補獨立董事支出的成本，聲譽激勵機制也由于市場信息不對稱而嚴重失靈的情況下，要求獨立董事全面履行監督職能成為一種對獨立董事的假想，而獨立董事的勤勉履職也就成為了一種“道德義務”。

(三)權責不明的制度設計

法律責任是義務人未履行法定的義務而應當承擔的不利后果，其承擔責任應當是建立在權利和義務相統一這一原則的基礎上。因此獨立董事承擔法律責任也應當是建立在權利和義務相統一的基礎上的。然而當前《公司法》和《證券法》并沒有專門針對獨立董事法律責任進行規定，僅僅籠統的對上市公司董事違反法律產生的法律責任進行規定。這就表明，獨立董事在承擔與內部董事承擔相同的責任。有學者提出，由于獨立董事的特殊性，要其承擔內部董事相同的法律責任不合理。由于獨立董事是公司的外部董事、兼職董事，在獲取信息上并不可能像公司內部董事一樣全面、及時，況且獨立董事在薪酬上也與上市公司內部董事相差甚遠，這些因素都決定了獨立董事不應該承擔和內部董事相同的責任，應當區別對待。甚至還有學者提出，由于獨立董事和內部董事在履職環境、條件上存在差異，其對于對董事會行為的主管過錯狀態也是有所不同的。因此，在任何情況下不加以區別的對不同類型的董事追究相同的責任，過于簡單且不合理，也有違公平公正。

五、獨立董事制度的完善路徑

由于獨立董事在上市公司中工作時間和精力的有限，其所獲取信息的不完整性、滯后性，因此在規定其未盡勤勉義務而承擔法律責任上，應當區別與內部董事的責任，避免獨立董事在履職時承擔過重的責任，而使其履職時受到拘束。對于獨立董事履行的忠實義務，應當采取與內部董事相同的法律責任判斷標準。對于勤勉義務，應當區別對待，對于獨立董事專門規定的職責范圍內的義務，應當實行與內部董事一樣的嚴格標準，而對于為明確規定的義務，應當在追及其責任上以相對較低的標準進行要求。

基于獨立董事對上市公司決策行使表決權是基于上市公司提供的資料的基礎上作出的，如因公司的內部董事、高管等未及時完整披露信息而導致獨立董事未能履行法律規定的勤勉義務，則相應的法律責任不應由獨立董事承擔。例如，在獨立董事在董事會進行相關決議時，針對某項決議發表了同意意見。該獨立意見是獨立董事在現有公司及高管提供的資料基礎上通過合理適當調查后作出，且其有合理理由相信該項決議內容是真實的、不具有誤導性的，最終該項決議而給上市公司造成損失的，由于其獲取信息的是基于公司及高管提供的資料而發表同意意見，此時獨立董事應適當免責。

現階段制度下，對獨立董事的履職義務范圍過于寬泛，承擔的責任過于嚴苛，職責設置不合理。這勢必對其履職效率，以及履職積極性產生巨大影響，無法實現獨立董事制度設計初衷——有效發揮的對公司內部管理監督作用以保護中小股東的合法利益不受損害。建議立法機關能出臺關于獨立董事制度具體實施的法規，來明確的限定當前獨立董事的履職義務范圍，廓清權責內容。在法規設置上，應提高到法律層面，建議加入到《證券法》中設置獨立董事履職義務范圍。在履職范圍上，列明義務的具體事項，而不是寬泛的以勤勉義務進行描述。在義務的內容上能與公司內部董事、監事會義務有明確區分，避免部分發生重疊而影響實際履行效果。合理劃分監督義務分攤給監事會承擔，以減輕獨立董事義務過重的問題。綜上，只有明確定義獨立董事的履職義務范圍，才能更好履行獨立董事的監督職責，保護中小股東利益不受損害；只有廓清獨立董事責任范圍，才能使得獨立董事在公司內部決策時發揮積極功能。

【注釋】

①黃志雄，獨立董事履職行為與處罰機制研究[D].北京：中央財經大學會計學院，2016.

②朱錦清，公司法學[M].北京：清華大學出版社，2017，552.

③1997年版《上市公司章程指引》：第一百一十二條：“公司根據需要，可以設獨立董事。……注釋：此條款為選擇性條款，公司可以根據實際需要，在章程中制訂獨立董事的職責。”

④參見《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，中國證監會2001年8月16日

⑤《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第七項：“(一)上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。……”

⑥《公司法》第一百一十條“代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。”

⑦《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第七項：“(五)上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。”

⑧《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五項第一條第1款。

⑨《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第六項第一條。

⑩《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五項第一條第5款。