遠程勞動的典型法律風險和應對策略研究

田岱月

（四川大學 法學院，四川 成都 610207）

一、問題的提出

遠程勞動是借助于信息技術手段發展起來的一種靈活用工形式，早在20世紀70年代就在國外萌芽，后在世界范圍內迅速發展，目前已形成一定規模。遠程勞動在我國起步較晚，其最初僅在嘗試與國際接軌的大公司有一定的適用空間，在國內整體發展緩慢，這與傳統用人單位的監督機制及其對勞動者的不信任脫不開關系。受2020年新冠疫情的影響，遠程勞動才作為復工復產的應急措施被大規模地推廣使用，全國各地各相關部門相繼制定并出臺了相關文件，鼓勵用人單位和勞動者采取“在家工作”的方式實現復工，“在家工作”成為保障勞動者人身安全的前提下維持用人單位生產經營的重要用工方式。據相關媒體的統計數據顯示，我國在復工期間有超過1800萬家企業采取了遠程辦公的模式，超過3億用戶使用了遠程辦公應用。盡管此項數據統計涉及的不僅僅是遠程勞動者，還包括非勞動者的其他遠程辦公人員，但遠程勞動者的數量不斷增加已是毋庸置疑的事實。遠程勞動具有傳統勞動用工所不能比擬的靈活性，有望成為未來數字經濟普及背景下最有潛力的勞動用工模式，但其作為新型的靈活用工模式，在帶來諸多便利的同時也產生了新的法律風險。由于現有勞動法律是建立在傳統的勞動用工模式基礎之上的，對新型用工形式的法律規制作用有限，在此背景下，如何協調遠程勞動下的勞資關系，如何化解新型用工方式所產生的典型法律風險，是現今遠程勞動擴大化態勢下平衡勞資關系、促進勞動力市場發展所必須要解決的問題。

二、遠程勞動的典型法律風險

遠程勞動作為一種新型用工方式，打破了傳統的工作時間和工作空間的限制，其主要是指勞動者在適宜利用信息技術和設備工作的行業，在傳統的工作場所之外采用的相對靈活的非典型用工形式。這一概念界定包含以下四個要素：第一，主體要素。此處談論的主體僅限于與用人單位建立了勞動關系的勞動者，對于不構成勞動關系的勞務或民事承攬主體不予討論。第二，行業要素。遠程勞動對行業的性質具有要求，主要適用于第三產業和第四產業，對于傳統的第一產業和第二產業，遠程勞動的可適用空間受到限制。第三，技術要素。這是遠程勞動得以產生和發展的關鍵，也是區別于傳統勞動用工的關鍵，主要是借助于信息技術的發展，在工作不依賴硬件設備的前提下進行協同工作。第四，場所要素。在傳統的工作場所外辦公，當然，這一要素要歸功于第三要素，即技術要素的發展使得突破傳統的工作場所成為可能[1]。遠程勞動的優勢顯而易見，它能夠節省辦公室的辦公空間、擴展人才選擇空間，使得勞動者的工作效率得到提升，還能夠減少通勤的成本，在一定程度上緩解空氣污染。但遠程勞動在具有諸多好處的同時，也帶來了新的法律風險，而且對傳統用工的管理模式和現行的勞動立法也提出了挑戰。由于遠程勞動在我國目前所占比例有限，相關風險的認定和法律的規制還處于探索期，故本文僅對現有的典型法律風險進行分析。

（一）工作時長認定風險

工作時長是勞動關系得以確定的時間維度，是勞動者付出勞動的過程性體現，用人單位和勞動者之間進行的勞動給付大都是以工作時長為基準展開的[2]。在傳統的勞動用工模式下，勞動者大多在用人單位提供的場所進行辦公，不僅有來自雇主的直接監督，而且有來自于同事的間接監督，是否遲到早退、加班與否等都是有目共睹的事實，工作時長的認定一般不會出現爭議。但遠程勞動突破了傳統現場工作時長認定的監督機制，勞動者脫離了雇主的直接監督和同事的間接監督，使得工作時長的認定不再具有可確定性。一方面，勞動者在某一工作時間內是否正常在崗以及是否正常提供勞動，用人單位無法準確判斷；另一方面，勞動者在主張加班工資時，加班時長的認定也成為了棘手問題之一。實踐中，大多數用人單位采取借助各類軟件進行遠程打卡的管理模式，但此種管理模式對勞動者的約束相當有限，勞動者僅需要動動手指即可完成打卡，工作時長的具體認定問題不能得到有效解決。并且遠程打卡的模式亦極易引發爭議：如勞動者按照用人單位的要求完成了線上打卡，卻未提供實際的勞動，用人單位以未提供勞動為由主張不支付相應的工資，而勞動者卻以自己完成了打卡為由進行抗辯，要求支付勞動報酬。此類爭議該如何解決？ 針對這種情況，有觀點提出可以在工作時間內全程開啟攝像頭以認定工作時長，但筆者認為此種方式仍不可行。一方面，在家遠程勞動的全部工作時間內開啟遠程視頻，有可能會造成對勞動者隱私和住宅權的侵犯；另一方面，這種管理模式從側面體現出用人單位對勞動者極度不信任，可能會出現打擊勞動者積極性的弊端。因此，在遠程勞動的工作背景下如何認定工作時長，是平衡勞動者和用人單位雙方合法權益的關鍵，也是遠程勞動這種新型模式必須要解決的法律問題之一。

（二）信息安全風險和隱私保護風險

遠程勞動的一大特性就是利用信息技術，即利用互聯網來實現勞動力供給，然而目前遠程勞動所依賴的技術手段還無法完全保障信息安全，用人單位的商業涉密信息很有可能在數據傳輸的過程中被泄露，勞動者的個人信息也存在被濫采、濫用和泄露的風險。最為典型的遠程數據泄露案例是2020年4月一度登上數據泄露新聞的Zoom平臺數據泄露事件。涉及四起信息安全和隱私事件被爆出：先是SDK（軟件數據開發包）共享信息事件，其擅自將用戶的數據通過SDK共享給Facebook；后又有用戶分組事件，因平臺用戶分組功能的缺陷，把用戶郵箱地址、頭像暴露給使用同一郵箱域名的其他陌生用戶；緊接著又被爆出視頻泄露事件，有15000多個Zoom用戶會議視頻在亞馬遜云服務器上處于公開可瀏覽狀態；還被黑客撞庫攻擊，使黑客獲取了50多萬個Zoom賬戶的賬戶名和密碼。遠程勞動可能會加大攻擊者竊取商業秘密和個人信息、盜竊服務進程以及惡意進行攻擊的風險，用人單位的商業秘密和勞動者的個人信息如何在這種開放性強的網絡環境下得到保護，是遠程勞動用工模式下的又一大難題[3]。另外，互聯網技術下的遠程勞動，除了涉及信息安全風險以外，還有可能會造成對勞動者隱私權的侵犯。在家遠程勞動，由于工作地點相對私人化，生活與工作所處的場所合二為一，用人單位在行使對勞動者工作的日常監督管理權以及傳統勞動法賦予的用人單位和勞動行政部門對工作場所的安全檢查權時，可能會對勞動者的隱私權造成或大或小的侵犯。因此，在遠程勞動中，如何協調日常工作監督和工作場所的安全檢查權與勞動者隱私權之間的關系，也是其必須要面臨的法律風險之一。

（三）工傷認定風險

傳統勞動用工模式下，一般工傷的認定標準是“三工原則”，即滿足工作時間、工作地點以及工作原因三大要素即可認定為工傷。這種工傷認定制度建立的邏輯前提是用人單位提供工作場所、保障工作環境，建立的基礎是勞動者在用人單位提供的工作場所進行辦公。然而，在新型的遠程勞動用工模式下，勞動者的工作地點不再是用人單位提供的場所，而是在家辦公或在其他移動場所辦公，傳統工傷認定制度的基礎發生了變化，新的工傷認定風險也會隨之產生。首先，在家遠程勞動的情況下，生活場所與工作場所無法區分，一旦發生事故很難證明是基于工作原因還是基于個人事務，僅能依據相關的電子辦公記錄進行判斷，容易引發勞動者在電子辦公記錄之外提供勞動發生事故難以被認定為工傷的風險。其次，在傳統的勞動用工模式下，勞動者若在工作時間內因解決飲食、如廁等正常的生理需要而發生事故，司法實踐通常會將用人單位提供的這些解決勞動者基本生理需要的場所認定為“工作地點”，從而將其納入工傷的范疇；但若在家遠程勞動，能不能將家庭提供的解決生理需要的私人家庭場所也擴張認定為工作地點則存有疑問。最后，在視同工傷的認定中，遠程勞動尤其是在家工作的情形下，勞動者突發疾病是否處于工作時間和工作崗位的認定容易引發爭議。司法實踐中對此種情況的認定標準越來越寬松。例如，最高院在2011年海南某教師將學生試卷帶回家批改時猝死以及2017年河北某法官在家撰寫判決書的過程中上廁所時突發疾病死亡皆認定為工傷。最高法院在這兩起典型案例中明顯將工作時間和工作地點做了延伸，并且將舉證不能的責任依據一般工傷案件的舉證規則交由用人單位承擔。但基于遠程勞動的特殊性，工作場所相對私人化，用人單位舉證不能的風險明顯加大，適用傳統工傷舉證規則的公平性存疑[4]。

三、遠程勞動的域外立法經驗介紹

遠程勞動是人類社會發展到數字經濟時代的產物，一些國家和國際組織已經進行了有益的法律探索，其中以美國、德國、日本、巴西、歐盟的法律規定最具代表性。美國對遠程勞動的法律規制采取的是法案與判例相結合的方法。美國有專門的《遠程勞動促進法案》，并根據其制定了《聯邦政府遠程勞動指導原則》。美國對遠程勞動的法律規制主要集中在加班費的支付、職業安全的保護和通信自由的監督層面。在加班費的支付層面，規定遠程勞動者在不處于用人單位持續監督的情況下，不能直接請求用人單位支付加班工資，但其可以與用人單位進行合理的談判。在職業安全保護層面，美國大多數的判例都認為遠程勞動者可以適用《職業傷害法》來主張職業傷害補償。在通信自由的監督層面，美國1968年通過的《電子通信隱私法》就對雇主對雇員的電子郵件進行監督的權利進行了規定。

德國將遠程勞動稱為遠距離工作，主要有兩種模式，一種是完全的遠程勞動，另一種是轉換式的遠程勞動。德國以轉換式的遠程勞動為主導，使得勞動者可以在公司和遠程勞動的場所進行轉換，既不會完全脫離公司的管理，也能夠發揮遠程勞動的優勢。德國2002年通過的《企業組織法》修正案明確了遠程勞動者的雇員地位，規定遠程勞動可提供給負有家庭義務的雇員以此來協調工作與家庭的關系，并且遠程勞動者享有和其他雇員同等的工作機會。

日本政府針對新型的遠程勞動模式于2004年公布了《遠程勞動指南》，2007年公布了《遠程勞動人口倍增行動計劃》，2008年修改了2004年公布的《遠程勞動指南》，在其中明確規定使用通訊設備在家工作的遠程勞動者同普通勞動者一樣，都適用勞動基準法、職業安全衛生法、最低工資法等勞動法律。

2017年巴西新修《勞動法》，增加了對遠程勞動的規定。規定遠程勞動或者在家工作的性質是員工固定的工作場所不在公司范圍內，員工絕大部分的工作地點在遠距離，而且也不是外務員工，在偶爾的情況下，員工來公司報道不會排除其遠程勞動的性質；規定遠程勞動合同中必須明確工作的性質并且要注明哪些服務項目，遠程勞動不受工時的限制，也不支領超時工資，薪酬按任務完成計算支付；規定遠程勞動和在公司上班可以根據雇主的要求相互更替，但必須在勞動合同上明確變更，變更間隔的時間不得少于十五天。

歐盟勞動法將遠程勞動者納入了非典型勞動者的范疇，提出要注意保護非典型勞動者的健康與安全；在有限的條件下，對非典型勞動者不歧視；保障非典型勞動者的勞動報酬；保障非典型勞動者按工作時間的比例同其他勞動者一樣享有休假、津貼；保證非典型勞動者獲得職業培訓的權利等[5]。

總之，美國、德國、日本、巴西、歐盟等國家或國際組織對遠程勞動均采取肯定的立法態度，以實現靈活用工、提高辦公效率、維護雇員工作與生活的平衡為目的，從法律的層面積極肯定了遠程勞動者的法律地位以保障其合法權益。值得一提的是，隨著遠程勞動范圍的不斷增大，這種新型的用工模式也引起了國際勞工組織的關注，其于2017年發布《隨時隨地工作：對工作世界的影響》報告，呼吁把握遠程勞動帶來的機遇與挑戰，并提出了若干保護遠程勞動者合法權益的建議。由此可以看出，遠程勞動作為未來新型的勞動力供給方式，通過法律手段來規制其產生的法律風險，對規范和保護勞資雙方的權益具有重大意義。

四、遠程勞動典型法律風險的應對策略

（一）靈活認定工作時長

遠程勞動者工作時長的認定因不受現場監督的控制而具有不確定性，本文認為可采取以下兩種方式認定工作時長：第一種，由于在工作內容不可量化的勞動關系中，工作時長的認定是支領報酬的重要考量因素，因此，可以在我國現有的三種工時制度之間進行協調。首先，針對職業不具有特殊性的遠程勞動者，可以采取標準工時制。但為了防止員工不自律的情況，用人單位可以要求勞動者在每個工作日下班時向用人單位提交工作任務進度表、日工作報表等各種能夠證明當日實際勞動的文件或者每日在線會議匯報工作進度。另外，為防止因加班時長出現爭議，用人單位可以在勞動合同或者針對遠程勞動者的規章制度中明確加班必須經過用人單位的事先同意，且在加班的過程中可以采取在線視頻的方式予以記錄時長。其次，針對工作性質比較特殊的遠程勞動者，例如翻譯、校對這種需連續工作的任務，可以實行綜合工時制，在勞動合同中約定以周、月、季等為周期綜合計算時間，在綜合時間的周期范圍內，勞動者可以靈活安排自己的時間。最后，針對科研工作者、網絡推銷員等遠程勞動者，可以實行不定時工作制，因為這類遠程工作者工資的確定更多與工作效益有關，所以不用嚴格遵守工作時長的限制[6]。第二種，在工作內容可量化的勞動關系中，本文認為可以借鑒巴西的做法，撇開工作時長的限制，按任務的完成計算工資。用人單位與勞動者可以在遠程勞動合同中約定，勞動者提供勞動給付不受工作時長的限制，勞動者在完成定量的工作任務時可以要求用人單位支付工作報酬。總之，為了最大限度地防止因工作時長的認定而帶來的法律風險，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時應綜合各方面因素進行考量，明確是否適用工時制度以及適用何種工時制度，既不能對工時制度適用過寬導致勞動時間管理失控，也不能過分利用在線視頻等方式使得勞動者的個人權益受到侵犯。

（二）保護信息安全，尊重勞動者的隱私權

為了加強對遠程辦公環境下信息安全的保護，2020年3月全國信息安全標準化技術委員會發布了《網絡安全標準實踐指南——遠程辦公安全防護》，其分析了遠程辦公過程中存在的各項信息安全風險，從管理層面和技術層面對使用遠程辦公系統的組織提出了具體化的安全控制建議，還從使用遠程辦公系統的個人角度，提出了要注意設備、數據、環境各方面的安全和提高安全意識的建議。此指南的發布為用人單位和勞動者數據安全的維護提供了具體可操作的實踐保障，能夠在現有的技術環境下有力地預防信息安全風險，但僅此尚不足以完全保護用人單位和勞動者的信息安全。為了依法管理數據信息安全，本文認為應加強數據網絡安全立法。一方面，明確政府、用人單位和勞動者在涉及數據的管理和使用時各自的權利、義務；另一方面，發揮法律的震懾作用，明確侵犯用人單位數據安全和勞動者個人信息安全的民事、行政以及刑事責任[7]。

在尊重和保護遠程勞動者的隱私權方面，可以從以下兩個方面著手：第一，為了盡可能地避免用人單位對遠程勞動者的日常監督管理權與勞動者的隱私權之間的沖突，本文認為遠程勞動者應當盡可能地選擇能夠集中精力且與其他生活區域區分的房間辦公，比如書房等。這種做法一方面能夠兼顧雙方的權利，協調雙方權利之間的沖突；另一方面也有利于提高工作效率，避免工作和生活的沖突。第二，針對傳統的勞動立法賦予的用人單位和勞動行政部門對工作場所的安全檢查權可能和勞動者的隱私權沖突的問題，本文認為立法應當對遠程勞動用工模式下的工作場所的安全檢查權進行嚴格限制，在確有必要的情況下才可以進行安全檢查。在進行安全檢查時，應當事先通過勞動者的許可，檢查的范圍以勞動者正常辦公的區域為限，檢查時應當遵循有關隱私權保護的法律。

（三）完善工傷認定機制

在遠程勞動用工模式下，由于勞動者脫離了用人單位的現場管理，導致工傷認定的難度加大。《工傷保險條例》第19條第2款規定了用人單位和勞動者若對是否構成工傷存有爭議，則應當由用人單位承擔舉證責任。本文認為，這種傳統的工傷認定中舉證責任倒置的做法在遠程勞動的場景下不具有可適用性，否則會明顯地出現用人單位和勞動者利益保護失衡的現象。故而，在遠程勞動用工模式下應當重新分配用人單位和勞動者雙方的舉證責任，堅持“誰主張誰舉證”的原則，轉向側重勞動者的舉證責任，由勞動者證明自己是在工作時間內在處理工作事務而非私人事項的過程中受到工傷，以及所受傷害與履行職責之間具有必然聯系和因果關系等，以此來平衡雙方的利益[8]。另外，為了防止勞動者在電子辦公系統記錄之外提供勞動而發生工傷卻難以認定的情況，用人單位和勞動者可以在遠程勞動合同中明確約定：用人單位可以要求遠程勞動者在電子辦公記錄之外提供勞動或者遠程勞動者可以為了工作需要主動在電子辦公記錄之外提供勞動，但應提前向用人單位匯報。在以上兩種情形下，勞動者要注意保存好相關的記錄，以便于舉證。

在家遠程勞動的情形下，工作場所的認定可以擴張至解決基本生理需求的家庭設施，勞動者在工作時間內因解決基本的生理需求而受到傷害的，理應認定為工傷。國外就有相類似的認定標準。例如美國，其認定是否構成工傷的一個重要原則就是“個人舒適原則”，即勞動者在工作期間所從事的行為若是工作必不可少的行為或者有利于提升用人單位利益的行為，則可納入工傷范圍進行保護。美國的法院在司法審判時將“個人舒適原則”的適用范圍擴張至在家工作的情形。因此，當在家辦公的遠程勞動者在基本的用餐、如廁時發生意外，應當被認定為工傷，同在傳統的工作場所辦公期間因解決基本生理需求而發生事故的規則適用一致。當然，勞動者如果在家受到傷害是因為其從事與工作無關的個人事務，則不屬于工傷保護的范疇。

為了盡可能地避免遠程勞動環境下可能發生的工傷認定風險，用人單位應當制定專門針對遠程勞動者的健康安全規章制度，規定勞動者在開始遠程勞動之前必須做好相關的健康檢查，要求勞動者填寫遠程勞動的安全調查表，并且可以由用人單位在不侵犯勞動者隱私的前提下進行必要的檢查。除此之外，用人單位應當及時繳納工傷保險，并且輔之以商業保險以降低相應的法律風險。

五、結語

互聯網通訊技術的發展是遠程勞動模式產生的源動力，新冠疫情的突然爆發成為了遠程勞動模式發展的助推器。可以預見，這種新型的靈活用工方式將會加速發展，不僅因為它有利于降低辦公成本、提升工作效率，更是因為它符合社會發展的規律，能夠很好地協調工作與生活的關系。當然，遠程勞動的廣泛適用可能會使得原有的立法調整在某些方面失靈，產生相應的法律風險。這就要求現行的建立在傳統勞動用工模式上的法律制度要及時地進行調整，參考其他國家已有的立法經驗，結合我國的具體情況對數字經濟時代下的這種新的用工模式進行回應，進而解決新產生的法律風險，維護用人單位和勞動者雙方的合法利益。