行政審批對合同效力的影響

(武漢大學法學院 湖北 武漢 430000)

一、問題的提出

現代合同法為了最大限度實現合同自由原則，大多采用這樣的規則：合同因意思表示一致即可成立，成立時即發生效力(生效)，除法律另有規定。其中法律另有規定的情形包括《中華人民共和國合同法》第44條第2款，即“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”該款是私法自治原則的程序管制。依此規定，對于須批準生效的合同，在成立到生效之間存在一段間隔期，已經成立的合同在這段間隔期處于怎樣的效力狀態，即未經批準的合同將處于怎樣的效力狀態，法律上并沒有明確。由此導致未經審批合同的效力及其法律后果成為了學術界和實務部門爭議的問題，形成了“合同效力待定說”“合同成立但未生效說”“合同有效說”等不同觀點。

最高人民法院也試圖通過司法解釋解決行政審批與合同效力的關系問題，以為當事人“報批義務的履行”提供法律的正當基礎。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉司法解釋(一)》第9條將“未經審批合同的效力”定性為“未生效”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉司法解釋(二)》第8條進一步將“報批義務”界定為“誠信義務”，意指“報批義務”屬于獨立于合同義務而基于誠信原則產生的從給付義務，但又將責任方式指向了締約過失責任范疇之外的“替代實際履行”，而《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》第8條以“合同約定受讓方支付轉讓款”為條件將“報批義務”界定為“合同義務”，似乎可解讀為“有條件的未生效合同”。

2017年通過的《民法總則》第136條也基本上延續了合同法的立法精神，其采取但書條款的方式，沒有為行政審批與法律行為效力的關系問題提供明確的適用規則，未將這一難題予以解決。因此，有必要在理論上厘清須批準合同的效力，以期民法分則合同編修訂時對須批準合同在獲得批準前處于何種效力狀態及當事人不履行報批義務時應承擔什么性質的民事責任予以明確。

二、須批準合同效力的學說爭議

合同的效力屬于價值判斷，體現著合同法承載的公共選擇，合同的效力狀態表征著國家對于合同當事人一致意思表示的不同立場，是合同規范當事人與國家的關系以及在當事人之間分配利益與負擔的核心技術機制。關于行政審批與權利轉讓合同效力的不同立場折射著平衡私人自治與國家管制的不同技術路線，并深刻影響著國家關于良性社會秩序之整體構想以及當事人利益的實現。

(一)合同無效說

該說認為，對于未經審批機關批準的合同，則不僅因相關法律、行政法規的規定顯系效力性規定，該合同違反行政法規的強制性規定，而且依據《合同法》第44條第2款，審批機關的批準是合同的生效要件，故該未經批準的權利轉讓合同無效。但合同無效說會導致一個問題：對于須批準生效的合同，在成立到生效之間的間隔期，當事人不受該無效合同的約束，隨時可以毀約，即使是負有“審批申請義務“的當事人也無需承擔任何合同責任，這對交易的秩序和信賴會產生不利影響。

(二)合同未生效說

例如中外合資經營合同在獲批準之后才能生效，在批準以前合同是尚未生效的。將合同認定為尚未完全生效可以解決“合同無效說”帶來的難題，若是中方未如約辦理審批手續，外方起訴請求中方承擔違約責任，中方稱合同是批準才生效的，沒批準合同不生效中方就不用承擔違約責任。報批義務也因批準而生效不利于建立誠實信用的市場秩序。導致一個惡性循環。“合同未生效說”的功能就是辦理批準手續的條款無需批準就已經生效，不履行義務當然應當承擔違約責任。該說避免負有“審批申請義務”的一方不受合同約束而導致對方當事人的損失。合同的部分條款已經生效，還有部分條款未生效，已經生效的部分常常是為了推動整個合同以后完全生效而出現的。這樣的解釋類似一種人為的硬性規定。

(三)合同有效說

合同的有效性的關鍵在于合同本身是否有效力瑕疵，未經批準不能否認其效力。行政審批僅是程序的管控，未獲得批準的情況以履行不能應對。該說論證的基點將審批義務比作物權變動的要件，既然物權變動的要件成就與否與合同的效力沒有關系，行政審批獲準與否與合同效力亦無牽連，因此得出合同效力的確認絕緣于合同履行的結論。但這種觀點缺乏對有關行政審批的法律、法規的實證研究，局限于解答行政審批對權利轉讓合同效力的影響。

三、未生效合同的拘束力

由于我國現行法上“合同未生效”這一概念只是對“合同已經成立但欠缺特別生效要件而未發生效力”的狀態的簡潔描述，其法律效果具體如何并不明確，因此對已成立合同的拘束力的確定便是解決問題的關鍵。在合同訂立階段,出于對受要約人信賴利益的保護,要約對要約人具有一定的拘束力,即要約一經生效，要約人不得隨意撤銷。受要約人一旦做出承諾,合同即成立。合同是否因“成立”而對雙方當事人具有拘束力呢?

(一)未生效合同對當事人具有拘束力

有學者認為，合同的拘束力應自合同生效開始具有，合同的拘束力是法律所賦予的，因此在合同成立卻欠缺生效要件時，并不具有合同拘束力這種法律上之力，只可能具有純粹道德的或友誼的力量等，合同成立且具備有效要件時才具有拘束力。筆者認為這一觀點有待商榷。在合同成立前的要約階段，出于保護交易安全的目的，法律對潛在的合同當事人——受要約人的信賴進行保護,肯定了要約對要約人具有一定的拘束力。為何經過雙方的磋商達成合意，合同已經成立時，反而不存在拘束力。合同經過要約、承諾的訂立過程才能成立，而現實中合同的訂立往往要經歷多次的要約、反要約的討價還價的談判過程，雙方才最終對合同的權利義務達成合意。相對于要約階段而言,雙方當事人間的關系明顯更加緊密了，雙方也更加有理由信賴對方當事人,此時不給予雙方當事人以拘束力的約束來保證交易安全,一旦一方當事人脫離合同對另一方當事人將造成更加嚴重的損失。關于此，拉倫次教授認為已經成立的合同的拘束力是指當事人受自己所訂立的合同的拘束，包括合同的不可撤回性和不允許單方解除合同。日本學者認為合同拘束力應與合同嚴守原則等同,一經依法締結便不得單方變更或取消。王澤鑒教授認為，契約一經意思合致而成立，當事人受其拘束，當事人之一方不得片面廢止契約。但契約的拘束力應嚴格區別于“基于契約而生的權利義務”，后者指契約的效力。合同的拘束力指在合同成立后生效前這一階段,當事人不得隨意廢止或變更合同,但這一拘束力并沒有強大到能夠要求當事人履行義務的程度，只是在形式上約束當事人不允許其隨意脫離合同。法律之所以使當事人在合同生效前受到合同拘束力，目的在于使交易不致因太多不確定因素，而在反復中拖延，造成交易成本的大量增加，而寧可讓當事人在作出意思表示前對合同成立后可能存在的變化風險，進行審慎地考量、評估和計算。

此外，從我國現行法的規定來看，《合同法》第8條規定:“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。”有學者認為，本條所規定的法律拘束力是針對“依法”成立的合同，且當事人應按照“約定”來履行各自的義務，可知其所謂的法律拘束力應指合同效力。首先，關于本條的適用范圍，有學者認為，此處的“依法成立”指已經成立且具備一般生效要件的合同，即當事人具備相應的行為能力，意思表示真實且標的合法，不存在效力待定、可撤銷和無效的情形，而非合同已經生效，否則無法解釋第2款“依法成立的合同，受法律保護”。而且從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”的規定來看，“依法成立”與“生效”并非同一概念。筆者認為，本條應適用于依法“成立”的合同而并非“生效”的合同。其次，韓世遠教授認為，合同的拘束力是指除出現解除原因或雙方當事人同意外，不允許任何一方無故撤銷，任意反悔請求解約。我國法中雖只使用“法律拘束力“，而并無“合同拘束力”這一用法，但其所表達的意思是相同的。“可見，我國現行法肯定了合同拘束力。最后，關于“當事人應按約定履行義務”這一拘束力的理解，對于成立即生效的合同，合同效力與拘束力發生重合，當事人負有義務自然不存在疑惑。而對于已經成立而尚欠缺批準、登記這一行政審批要件的合同，按約定履行的“義務”范圍，應采用限縮解釋方法，認定其只限于報批這一程序性義務。

(二)合同拘束力的內涵

合同成立后，當事人受合同拘束力的拘束不得任意變更或撤銷合同。那么合同拘束力是否會使當事人負有補正特別生效要件的義務呢?同為未生效合同的另一類合同為附停止條件合同。與審批生效合同將合同效力狀態系于行政機關的審批不同，附停止條件合同的效力狀態由條件的成就與否來確定。當事人通過在合同上附條件的方式來分配風險,因此條件作為成就與否不確定的事實，必須是因自然進程而發生或不發生，否則風險即被一方當事人人為的操控，從而對另一方當事人產生不公平的結果。依據《合同法》第45條第2款的規定，當事人不正當地阻止或促成條件成就的，法律將反向擬制條件已經成就或不成就，以保證善意相對方的利益。因此，自附條件合同成立到條件成就前，雙方當事人有“靜待”條件成就或不成就的消極義務，不得為自己的利益而惡意促使條件成就或阻礙條件成就。與附停止條件的情況相同，行政審批作為確定合同效力的決定性因素，當事人也應當尊重其按正常的行政審批程序進行發展，不能惡意地人為阻撓正常審批結果的發生，當然也不能通過捏造虛假文件、虛假稱述等方式惡意地促成行政審批的通過。行政審批在性質上為行政許可，通過不正當手段促使不符合行政審批條件的合同通過行政審批的，依據《行政許可法》第69條行政許可應當被撤銷，合同仍未生效，若審批材料再無補正的可能，則合同確定不生效，合同目的無法實現，當事人可解除合同。當事人惡意不提供審批材料,阻礙正常審批結果發生的行為，即相當于隨意地撤銷了已經成立的合同。因此，在獲得行政審批前，當事人負有消極的不阻礙特別生效要件發生的義務。

當事人是否負有通過積極地行為去補正合同的特別生效要件,而促進合同生效的義務呢?這一問題在我國臺灣地區曾引起實踐與理論的爭議。臺灣地區修正前的民法典第407條規定:“以非經登記不得轉移之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。”對于本條的適用，臺灣地區法院曾通過判例肯定了“一般契約之效力”。如在1955年臺上字第1287條判例中，被繼承人甲贈與上訴人乙不動產，但依照前述第407條的規定不動產的贈與非經登記不生效力。未經登記前甲死亡，乙訴請其繼承人辦理登記。法院認為，甲乙雙方意思表示一致，合同成立，其一般契約之效力已經發生，某甲應受其拘束，負有依約履行使合同產生贈與效力的義務。被上訴人作為甲的繼承人，不能違反契約，應協助乙辦理移轉登記。肯定“一般契約之效力”的觀點認為，只要契約具備成立要件，當事人就應當受到契約的拘束，負擔補正合同特別生效要件促成合同生效的義務。王澤鑒先生認為，此理論系屬虛構，難以贊同，法官雖出于“重然諾”的思想，試圖衡平處理個案，但違背了第407條的法律目的，也混淆了法律與道德的分界。本條規定具有保護贈與人之特別目的，法律為其生效設定嚴格的要件，旨在使贈與人不致因一時沖動，思慮不夠周全，而貿然將貴重物品無償給予他人，遭受財產上的不利益。合同成立而欠缺特別生效要件時，當事人無補正生效要件促進合同生效的義務，即贈與人在辦理登記前仍有慎重考慮的機會。如果肯定當事人負有補正特別生效要件的義務將與本規定的法律目的相悖,因此在合同成立后，當事人只負有不隨意變更、撤銷合同的拘束而并無補正特別生效要件的義務。

綜上可知，合同在成立后生效前對當事人具有不得隨意脫離的拘束力，但此種拘束力一般僅產生消極不作為的義務，并不能對當事人課以積極地補正特別生效要件的義務。

(三)報批義務的約束

依據《合同法解釋二》第8條，報批義務指“辦理申請批準或申請登記等手續“的義務，從文義上看僅指“申請”義務，而現實中單純的申請行為難以達到促進合同生效的目的。因此，負有報批義務的一方僅完成形式上的申請行為，并不能被認為已經履行了報批義務。報批義務的具體內容如下。

在德國法上，如前所述此義務被稱為“協作義務”，協作義務要求當事人在其控制的范圍內為一切行為以促成審批,同時被禁止為一切可能給審批帶來不利影響的行為。依據《國際商事合同通則》第6.1.14條的規定，在國際商事活動中負有報批義務的當事人，必須盡最大努力采取必要措施以獲得許可。依據其5.1.4條的解釋，如果一方當事人的義務為在履行行為時應盡最大努力，則該方當事人有義務盡一個與其具有同等資格的、通情達理的人在同等情況下所應盡的義務。在我國，報批義務的具體內容法律未明確規定，但報批義務源于誠實信用原則，誠實信用原則作為已經法律化的道德準則，性質上屬于一般條款，其實質在于，當出現立法空白時，法院可以依其行使公平裁量權，直接調整當事人的權利義務關系。因此應當基于誠實信用原則，結合合同需要報批的具體情況,來確定報批義務的具體內容。

誠實信用原則要求負有報批義務的一方當事人應當依照行政審批程序的相關規定，積極準備審批材料、參加審批程序;審批材料出現可補正的瑕疵時，應積極補正以符合審批要求;審批申請被拒絕，但仍存在可再次申請的可能時，應再次申請。總之，應盡最大努力采取所有必要措施促進行政審批的通過，同時避免為一切阻礙審批程序通過的行為。值得注意的是，德國判例和學說均認為，協作義務還包括合理變更合同以促成行政審批。即在若對合同部分條款進行修改即可通過行政審批的情況下，當事人負有協助對合同條款做合理調整的義務。若對合同進行調整后，對一方當事人更為有利或并不會產生實質影響時，此當事人負有協助調整的義務。當事人以不同意“不會對其產生不利影響”的合同變更方式來阻止合同生效,有違誠實信用原則的要求，其并未全面履行報批義務。此外，在合同條款的調整可能對—方當事人產生不利影響時,若可以通過其他的不損害其利益的條款來取代原條款時，當事人負有協助調整的義務。如德國最高法院判決的一起案件中，原、被告簽訂了一份約定月租金為1600馬克的租賃合同，但合同還約定了租金隨“生活成本指數”變化進行相應調整的條款。后原告打算依

據此條款上漲租金時,被告提出依據法律規定此條款需在州中央銀行批準后才能生效，而州中央銀行認為只有將“生活成本指數”變更為某個特定類型的類似給付的價格，才有可能獲得批準，因此這一條款未經批準仍未生效，原告不能依據未生效的條款任意調高租金。法院認為，可將上述條款變更為給付具體金額暫時不能確定、而由以后確定的“給付保留條款”，如此此種條款不需經過批準即可生效。此類合同條款的變更，符合當事人訂立合同時的真意，并不損害被告的利益，被告應當負有同意的義務。法院之所以認為當事人應負擔如此嚴苛的協作義務以促進合同生效,是因為其在有意地消減因行政審批對合同干預所帶來的負面影響。當事人于合同成立時已經達成合意，若不存在行政審批，依法成立的合同應依“成立即生效”原則，于其成立時已生效。行政審批是行政權對已依法成立合同效力的干預,其正當性在于維護社會公共利益,但此制度的設立也為不誠信當事人提供了脫離合同的借口。因此,需要通過對當事人課以協作義務的方式，來防止當事人利用合同處于未生效狀態,濫用自由、違背誠信原則脫離合同拘束。

筆者認為，應對《合同法解釋二》第8條的報批義務作擴張解釋包括上述積極報批義務、消極報批義務以及合理變更合同義務。應當明確的是，當事人負有報批義務指當事人應依誠實信用原則的要求,盡最大努力采取必要措施申請批準或登記，但其并不對審批結果負責，即其并不負擔保證審批通過的義務。

四、違反報批義務的法律后果

合同一般于成立時即生效，現有的合同責任體系為:合同成立前，對先合同義務的違反承擔締約過失責任:合同成立后，對合同義務的違反承擔違約責任。而對于合同已成立但未生效的階段，報批義務的違反將承擔何種類型的責任,學界爭論已久。有學者認為，為了更全面地保護當事人利益，應將其界定為違約責任。但違約責任以存在有效的合同為前提，合同未生效，合同主權利義務僅以合同形式明確了但并未生效，不能界定為違約責任。按合同責任體系締約過失責任與違約責任的二分法，只能將之界定為締約過失責任。締約過失責任說,認為未生效合同沒有合同效力，在效果上更類似于合同未成立，當事人依據誠實信用原則負擔報批義務，對此義務的違反應承擔締約過失責任。如前所述，報批義務雖與典型先合同義務存在差異，但從其義務內容和功能上看，將報批義務納入先合同義務的范疇較為合理，對于先合同義務的違反應承擔締約過失責任。從比較法來看，德國司法實踐也將對于協作義務的違反定性為締約過失責任，其理由在于違約責任的路徑，由違約而強制履行，缺乏彈性,有強制締約之嫌。學者之所以主張應以違約責任方式給予當事人救濟,主要是出于對非義務方利益的全面保護考慮，認為締約過失責任，只限于信賴利益的損害賠償，不論是從責任形式還是賠償范圍上看，對當事人的保護不夠。崔建遠教授認為，此觀點應檢討將締約過失責任只限于賠償信賴利益的錯誤做法。筆者承認，雖然訴請繼續履行的責任方式的確不包含在傳統意義上的締約過失責任形式中,但違約責任形式的適用存在著難以克服的理論困惑。學者認為，對責任性質的探究，若執著于追求概念體系的完美，恐怕難以厘清，締約過失責任是無奈卻相對合理的選擇。況且，《合同法解釋二》第8條從立法層面肯定了締約過失責任方式，故筆者主張采用締約過失責任這一責任形態，但應汲取違約責任方式的積極因素，支持繼續履行報批義務的責任方式，以充分保護當事人的利益。