認罪認罰從寬制度中司法承諾之考察

劉泊寧

一、問題的提出

認罪認罰從寬制度是2018 年《刑事訴訟法》修改后確立的一項重要制度，亦是協商性司法理念在刑事訴訟領域的運用與體現。我國有學者總結：認罪認罰從寬制度的改革，“標志著我國法律繼接受被害方與被告方的私力合作模式之后，再一次確立了一種建立在協商和妥協基礎上的公力合作模式”。〔1〕陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019 年第4 期，第11 頁。而協商性司法，“無論是否伴隨著一個交易談判（討價還價）的過程，均存在要約、承諾的程序要素，以及雙方均作一定利益讓渡（一方認罪認罰與另一方從寬處置）的實體內容”，〔2〕龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》，載《環球法律評論》2020 年第2 期，第6 頁。在認罪認罰從寬制度中，司法承諾代表著國家對被追訴人的許諾，對于被追訴人而言這是一種司法激勵，對于政府來說這更是展現國家誠意與信用的表現形式之一。因此，可以說司法承諾是認罪認罰從寬制度的重中之重；國家追訴機關對被追訴人作出的量刑從寬、程序從簡之司法承諾是關涉雙方訴訟合意能否達成的關鍵。然而，在這樣一個重要的問題上，與司法承諾相關的法律規定和司法解釋尚不盡完善。規范層面的模糊不清導致司法實踐中司法承諾適用的混亂與爭議，涌現出許多現實問題亟待厘清。

例如，我國《刑事訴訟法》第120 條第2 款僅規定了偵查人員對犯罪嫌疑人負有全面告知認罪認罰相關法律規定的義務，但對于偵查階段能否啟動認罪認罰從寬程序并沒有明確表述，由此引發了理論及實務界的廣泛爭議。針對這些爭議，2019 年10 月，“兩高三部”出臺了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），進一步表明，基于鼓勵被追訴人盡早認罪，最大程度地節約司法資源為目標，認罪認罰從寬制度可以適用于刑事訴訟的各個階段，包括偵查階段；公安機關在偵查階段除了需履行全面告知義務外，還應積極開展認罪教育工作，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，記錄在案并隨案移送。如果缺乏對犯罪嫌疑人權益的完善保障，這一規定難以避免地會產生一系列問題，特別是偵查階段極易發生審訊人員為促使犯罪嫌疑人盡快認罪，擅自允諾從而產生“誘供”的風險。具言之，以或抽象或具體的從寬承諾作為“要約”向犯罪嫌疑人提出，一旦嫌疑人接受并自認其罪，偵查機關便可能利用“后履約”的優勢反悔，〔3〕例如，偵查人員承諾犯罪嫌疑人只要交代了犯罪事實就可以回家，但嫌疑人一旦交代了就會被采取強制措施；又如讓犯罪嫌疑人或近親屬交出贓款及違法所得并承諾交錢就取保候審，然而犯罪嫌疑人交代后，承諾卻不兌現，有些偵查人員甚至直接告訴對方這是“偵查策略”。參見龍宗智：《檢察官客觀義務論》，法律出版社2014 年版，第188 頁。或從一開始偵查人員就知道所作出的承諾無法兌現，檢察機關在后續程序中不會對此予以認可，仍擅自許諾只為“套取”嫌疑人的認罪供述。〔4〕例如，2016 年11 月起，戴某、盛某、李某經一致商議后，先由李某負責招募賣淫女，利用網絡發布招嫖廣告并通過QQ、微信等聊天工具招攬嫖客，確定價格后便介紹嫖客到賣淫女處進行賣淫嫖娼活動。至2017 年1 月13 日被查獲止，三人共從中抽頭獲利人民幣6 萬余元。原審人民法院根據犯罪事實，以介紹賣淫罪分別對李某、盛某、戴某作出判決。隨后三人均提起上訴，其中上訴人盛某稱2017年8月23日辦案人員提審時對其誘供，告知其該案認定次數為三次，如認罪認罰便可給其有期徒刑7個月的量刑優惠，盛某才依照辦案人員的要求做了與事實不符的有罪供述，應對該份筆錄應不予認定。詳見“戴某、盛某、李某引誘、容留、介紹賣淫案”，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 刑終321 號刑事裁定書。這種以借“積極開展認罪教育”之名，而行“誘供”之實的做法無異于違背了犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性、真實性，動搖了認罪認罰從寬制度適用的根基，應加以警惕和防范。

又如，在審查起訴階段，以檢察機關為主導的控辯合意程序是認罪認罰從寬制度的一大亮點，但隨之而來的風險是檢察機關可能會濫用司法權力并擠壓辯方權利。目前，認罪認罰案件的控辯合意程序尚未具體化、規范化、透明化，加之值班律師的實質性參與作用有限，證據開示規則的缺失等一系列問題尚沒有得到妥善解決。權利保障措施和監督制約機制的不完善，使得控辯雙方訴訟力量不平等的局面依然存在，被追訴人往往處于較為被動的地位，缺乏有效協商的能力，難以保障其作出理性、明智的選擇。2019 年8 月召開的全國檢察機關刑事檢察工作會議上，最高人民檢察院提出，到年底，認罪認罰從寬制度的適用率要提升至70%左右的目標。為實現此目標，各省市檢察機關都確立了一項適用認罪認罰程序比例的考核指標，導致有些地方檢察院甚至將認罪認罰從寬程序的適用率提高到了80%以上。考核指標的存在，使得檢察官的職業壓力倍增，導致其在適用認罪認罰程序時難以避免地帶有完成指標任務的功利色彩，甚至為完成考核指標任務而將一些可能沒有達到定罪標準或認罪認罰適用標準的刑事案件通過認罪認罰程序解決；而缺乏專業法律知識和對抗能力的被追訴人只能被迫接受某一量刑方案。另外，因受到案件信息不對稱、害怕報復性起訴等多種因素的影響，犯罪嫌疑人通過認罪認罰換取的從寬承諾不一定具有“對價性”或“合理性”，追訴機關可能會利用信息優勢隱瞞有利于犯罪嫌疑人的事實證據或量刑情節，甚至提供虛假信息；又或是為吸引犯罪嫌疑人接受認罪認罰程序，而提出超越法定量刑幅度的優惠條件，量刑建議從實質上存在著“量刑優惠不足”或“量刑優惠過度”的問題。無論哪種情況發生，均是檢察官不當行使量刑建議權的結果，有違實質真實理念和罪刑相適應原則。若協議最終不能履行，更是對被追訴人合法權益的不當侵害。

最后，因我國《刑事訴訟法》第201 條規定的檢察機關提出的量刑建議對法院最終判決的特殊約束力，使人民法院在認罪認罰案件中的角色與功能處于“尷尬”境地。在理論層面，檢察官的量刑建議權與法官行使裁判權之間的矛盾未能得到根本解決，加之缺乏統一、精細的量刑指南以供檢察機關在提出量刑建議時予以參考，因此，實踐中為避免控審沖突，實務部門積極尋求解決之道，一些地區形成了檢法“協同作戰”的格局。法官有時會提前介入審前的控辯合意程序，與檢察官、犯罪嫌疑人就案件的定罪量刑問題事先溝通，形成控辯審三方“合意”，這對于很多試點地區的司法機關而言已經成為一種“慣例”。但值得關注的是，法官提前參與協商，進而允諾被追訴人從寬處理結果的實踐做法在目前依然處于“于法無據”的狀態。現階段，法律只賦予了人民法院對于被告人認罪認罰的自愿性、真實性及量刑建議的合法性、合理性進行司法審查之責；而相較于規則明確、公開透明的庭審而言，控辯審合意的過程處于公眾視野之外，剛性規則的缺失為法官個人偏好、人情和關系的濫用留出了更大的操作空間。而法官私下承諾的行為如果一直游離于法律框架之外，將會增加法官權力濫用的風險。

綜上所述，如若對司法實踐中承諾權誤用、濫用的現象不及時加以規制，一旦承諾無法兌現而造成雙方達成的協議破裂，則易使國家的司法信用體系陷入岌岌可危的狀態。正如有學者所言：“認罪認罰從寬制度是一種協商治理模式，商談、合作與誠信是其立身之本”。〔5〕馬明亮：《認罪認罰從寬制度中的協議破裂與程序反轉研究》，載《法學家》2020 年第2 期，第120 頁。然而，國家追究犯罪的職權與犯罪本身的矛盾是追訴機關與被追訴人之間建立信任關系的壁壘。如何打破雙方固有的對抗狀態，在博弈中尋求合作，尋找雙方建立信任的基點？筆者認為，追訴機關應率先發揮示范作用，其中對承諾權規范、合理地使用將會加強被追訴人對認罪認罰從寬制度的信任感，提高認罪認罰案件質量與效果；反之，“權利供給的制度許諾未得兌現會損害制度的信譽和司法的權威，進而從整體上損害制度在規范和實踐上的有效性”。〔6〕左衛民：《認罪認罰何以從寬：誤區與正解——反思效率優先的改革主張》，載《法學研究》2017 年第3 期，第164 頁。有鑒于此，對認罪認罰案件中司法承諾的實踐樣態進行考察，進而完善相關制度層面的建構具有現實緊迫性，也是保障認罪認罰從寬制度長遠健康發展的必要措施。

二、司法承諾概述

在探討有關司法承諾的具體問題之前，首先需要明晰司法承諾的概念、基本特征及承諾適用的法定范圍。對上述基本問題的研究，有助于更加深入、全面地認識司法承諾的本質。

（一）司法承諾的概念和基本特征

日常生活中，“承諾”是指人與人之間就某件事情的答應、照辦。上升到法律層面，司法承諾是指國家司法機關及其工作人員，對被追訴人為某種行為或不為某種行為，就其特定的法律后果作出的許諾和保證。〔7〕參見龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學研究》 2002 年第4 期，第101 頁。此處探討的司法承諾中“司法”的范疇包括公安機關在刑事訴訟中的準司法行為，是指廣義上的司法活動。司法承諾源于合同法理論中的要約與承諾制度。〔8〕根據合同法原理，合同是雙方或多方的民事行為，以雙方當事人意思表示的一致為成立要件，簽訂合同的過程即是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。當事人雙方的協商過程，在法律上一般分為要約和承諾。根據《刑事訴訟法》第174 條和第201 條的規定精神，具結書應當是國家追訴機關與被追訴人之間協商產生的合意契約，而檢察機關提出的量刑從寬建議和程序從簡適用應當被視為是一種對被追訴人作出的司法承諾。司法承諾的主要特征可以概括為以下幾個方面。

第一，主體的專屬性。司法承諾只能由承擔國家司法或準司法功能的機關及其工作人員作出，非具有承諾資格的主體作出的許諾對最終的司法判決不具備法律約束力。實務中，承諾權誤用、濫用的現象比比皆是，一些公權力機關常常利用社會公眾特別是被追訴人對司法的信任，許下“空頭支票”卻無法兌現。這種失信行為會嚴重污染我國的司法環境，極大地損害司法公信力和司法在社會公眾心目中的權威。具體到認罪認罰從寬制度中，公檢法三機關是否都具備承諾的主體資格問題及爭議，筆者將在下文逐一分析。

第二，兌現的強制性。司法承諾是國家司法機關對公民的許諾，司法承諾的兌現以國家強制力為保障。具體在認罪認罰案件中，從契約論的角度分析，有關從寬承諾的具體內容體現在國家刑事司法機關與犯罪嫌疑人、被告人簽署的具結書中，該具結書具有民事法中“合同”的色彩。〔9〕美國辯訴交易制度中的答辯協議，往往也包括答辯要約、被告人的合作、政府的承諾等內容。美國的《聯邦刑事訴訟規則和證據規則》雖未直接將答辯協議定義為合同，但學術界普遍將答辯協議視為一種刑事協議，作為研究辯訴交易制度的視角之一，亦成為實務部門判斷被追訴人撤回有罪答辯、檢察官不履行承諾義務是否具有正當性的一種常用分析工具。同前注〔5〕，馬明亮文，第121 頁。參照《中華人民共和國合同法》第8 條的依合同履行義務原則，雙方依法自愿簽訂的協議，雖然在人民法院采納之前沒有生效，但并不影響對簽署協議的當事人的法律約束力。據此，作為具結書協議簽訂一方的國家司法機關，應當按照約定履行自己的義務，對其所作出的承諾予以信守，除非因不可抗力或者兌現承諾的先決條件消失，否則沒有正當理由，司法機關不得擅自變更或撤回承諾。此外，司法機關作為國家形象的代表，其作出的允諾亦代表著國家的承諾。毋庸諱言，信用是國家生存的基石，正如一個國家必須信守自己對國際社會的承諾，司法機關工作人員也需要明確一種道德責任，對其所說的話、作出的承諾必須是嚴肅的、負責任的、守信用的。誠然，目前的認罪認罰從寬制度適用于所有類型的刑事案件，對于輕罪案件來說，從寬承諾兌現的強制性自有其正當性基礎；但對于重罪案件而言，還需要綜合考量犯罪的事實、性質、情節以及對社會的危害程度后加以判斷，因此，承諾兌現的強制性特征在重罪案件中具有內在的沖突性和特殊性，應注意與輕罪案件相區分，這種內在的沖突也是有學者提出部分類型的重罪案件不宜適用認罪認罰從寬制度的原因之一。

第三，行為的對價性。司法承諾從本質上看，通常是因雙方交換內容有一定的對價性而產生，表現為承諾雙方約定的交換條件。在美國辯訴交易制度中，有學者將其本質概括為，“辯訴交易是可估算的庭審定罪風險與答辯后一個確定的但不那么嚴厲的刑罰之間的交換”。〔10〕［美］斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，中國法制出版社2018 年版，第63 頁。一般來說，認罪認罰案件中的犯罪嫌疑人、被告人是通過如實供述犯罪事實、接受司法機關的定罪和量刑處罰、放棄部分訴訟權利、積極退賠贓物或賠償被害人損失等“對價”來換取司法機關對其“從寬”處理的訴訟結果。所以，“從寬”的結果是“認罪認罰行為”的“相應回報”，體現出一種等價交換的理念。

第四，形式的書面化。司法承諾以書面文本為載體，載明控辯雙方協商合意的結果。具體在認罪認罰案件中，集中體現在具結書的簽署。具結書將司法承諾的內容落實于紙面，以正式的書面文本的形式方能彰顯國家給予被追訴人“從寬獎勵”的誠意。具結書類似于國家與個人之間簽訂的“合同”或“契約”，產生法律拘束力，既可成為法院作出司法裁判的依據，亦可作為被追訴人權利救濟的憑證。正是由于認罪認罰具結書和量刑建議書的存在，才使認罪認罰從寬制度從程序外觀上區別于一般意義的“坦白從寬”政策。在自首、坦白制度中，控辯雙方之間的溝通是一種非正式的罪刑協商機制，追訴機關并沒有作出相應的具體承諾，只是籠統地以建議的方式，對司法裁判不具有拘束力。而在認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人、被告人認罪并認罰的個人承諾載明在具結書中，司法承諾的書面載體則主要表現為具結書和量刑建議書，〔11〕《刑事訴訟法》第182 條規定，犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定的情況。這兩種情況是通過其他的書面形式載明協商結果。前者，最高人民檢察院核準的法律文書即可作為合意結果的載體；后者，除了最高人民檢察院核準的法律文書之外，不起訴決定書亦可作為記載合意結果的書面憑證。兩者均具備法律效力。

（二）司法承諾適用的法定范圍

在認罪認罰案件中，司法機關作出的司法承諾主要是給予被追訴人獲得從寬處理的許諾。因受到實質真實原則與罪刑相適應原則的影響，認罪認罰從寬制度在實體法框架下限制了司法機關自由裁量的空間，承諾的內容限定在法律規定的范圍內。因此，對“從寬”內涵的理解，有助于明確司法人員作出承諾的權限及邊界。具言之，司法機關作出的從寬處理承諾主要分為兩個方面：一是實體上的從寬處罰，二是程序上的從簡處理。實體法層面上的“從寬”，是指司法機關在被追訴人主動、自愿認罪并認罰時，給予其量刑上較為寬緩的刑罰處置和刑法評價，也可以稱之為量刑從寬。根據我國目前的法律規定，量刑從寬主要包括從輕、減輕以及免除處罰。其中，司法機關在作出減輕、免除處罰的承諾時，應當于法有據。〔12〕依據現有立法規定，減輕或免除處罰需要具備法定情節，否則檢察機關只能在量刑的法定幅度內提出從輕處罰的量刑建議。然而，筆者通過實踐調研了解到，實務部門對于能否跨檔減刑或免刑的問題難以掌握。司法實踐中，有部分案件的基準刑在跨檔的臨界點，如若不減輕處罰將無法兌現從寬處理的承諾，嚴重影響被追訴人認罪認罰的積極性，這一問題在數額犯中尤為突出。由于其中涉及到是否應適當擴大司法機關的自由裁量權問題，如何把握權力行使的限度在理論及實務界都存有爭議，有待進一步研究。對于犯罪情節輕微且不需要判處刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關還可以依法作出不起訴決定或者免予其刑事處罰，這也是實體從寬的重要體現。程序法層面的“從簡”，是指司法機關為減輕被追訴人的訴累，幫助其盡快回歸社會，擺脫“官司纏身”的煩惱，故而加快辦案進程，以簡化審理的方式，確保案件能夠在較短時間內得到快速處理，主要表現為刑事速裁程序及簡易程序的適用。程序上的簡化必然會導致被追訴人訴訟權利的克減，為防范程序簡化對被追訴人權益可能造成的不當侵害，《指導意見》第7 條明確賦予了犯罪嫌疑人、被告人程序選擇權，犯罪嫌疑人、被告人即使不同意適用速裁程序、簡易程序，也不影響“認罰”的認定。被追訴人享有充分的選擇自由決定是否接受程序簡化的“紅利”。

此外，許多學者在闡釋“程序從簡”的含義時，大多將慎用羈押性強制措施視為“從寬”激勵的應有之義。然而，結合《指導意見》第19—21 條的規定，筆者認為強制性措施的變更不屬于司法機關可承諾的范圍，即不應歸入“從寬”的范疇之內。原因在于，“從寬承諾”的交換對價是犯罪嫌疑人、被告人的“認罪認罰”，而在非羈押性強制措施的適用問題上，認罪認罰之主觀情節是國家偵控機關用于評估被追訴人是否具有社會危險性和人身危險性的重要考量因素，但并非唯一因素，是否采用強制措施仍需要受到案件性質、罪行輕重以及犯罪嫌疑人、被告人是否為慣犯、累犯等綜合因素的考量。概言之，被追訴人主動悔罪，自愿“認罪認罰”僅能助力其爭取社會危險性和人身危險性評價降低的結果，不能必然導致強制措施適用的變更。因此，筆者認為，盡管國家提出在認罪認罰案件中慎用羈押性強制措施的改革要求，今年年初，最高人民檢察院張軍檢察長在全國檢察長會議上也表示，要進一步降低逮捕率和審前羈押率，擴大非羈押手段的適用，以有效地減少社會的對立面，這是在輕刑化背景下，為重點解決我國刑事訴訟中近80%的高審前羈押率的重要倡議，這一舉措對于保障被追訴人認罪認罰的真實性、自愿性大有助益，但不可能一蹴而就。所以，在法律沒有明確規定的情況下，不宜將其歸入到司法承諾的范疇，以避免由于承諾難以兌現而有損司法公信力。

三、司法承諾的主體辨析

目前在司法實踐中，基于完成任務考核指標或解決案多人少的一些壓力，公檢法三機關都存在不同程度上地對被追訴人許諾的行為，但根據現有法律規定，這些許諾或承諾并非都具有法律效力。有些許諾促成的訴訟合意甚至建立在強迫、欺騙的基礎上。如有些偵控人員打著開導、教育的名義，無原則地對犯罪嫌疑人許諾，如“早說早放”“認了就減免刑罰，不認就重判”等，而許諾的結果卻難以兌現，嚴重損害了認罪認罰從寬制度的信譽，玷污了司法承諾，損害了司法的權威。鑒于司法承諾在實踐操作中出現的亂象，在探討如何完善協商合意程序的運行機制之前，首先需要解決的問題是協商合意程序主體的準入維度，即協商主體資格的限定問題。只有讓具有承諾權的適格主體進入協商程序，才能使司法承諾最終兌現，才能保障被追訴人的可期待利益。同時，為了防范制度適用可能產生的廉政風險，有必要嚴格區分司法承諾與違規允諾的界限，避免兩者在實務操作中發生混淆，這也是認罪認罰從寬制度規范化運行的必然要求。

（一）司法承諾的適格主體——檢察機關

《刑事訴訟法》第173 條規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對案件定罪量刑以及審理程序適用方面的意見，并記錄在案。《指導意見》第33 條進一步明確，人民檢察院在聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見時，應當盡量與對方協商一致。〔13〕從規范性文件來看，全國人大常委會《授權試點決定》、“兩高三部”的《試點辦法》以及《刑事訴訟法》中均沒有出現關于“協商”的直接表述，直至2019 年底出臺的《指導意見》第33 條才出現了“協商”的字眼。此前，與“協商”有關的表述大多出現于試點以來的一些地方實施細則之中。詳見陳衛東：《認罪認罰從寬制度的理論問題再探討》，載《環球法律評論》 2020 年第2 期，第27-28 頁。至此，認罪認罰從寬制度創設了具有中國特色的量刑協商程序；檢察機關作為法律明文規定的可與犯罪嫌疑人、被告人就量刑問題展開磋商、達成合意并形成協議的司法機關，自然是司法承諾的適格主體。在認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人簽署的認罪認罰具結書是控辯雙方訴訟契約法律關系的載體，具體記載了檢察官經與被追訴人協商一致后，作出的對被追訴人的具體的從寬處理承諾。

作為司法承諾，檢察機關具有遵守承諾的義務。這種義務筆者認為主要體現在兩個方面：其一，檢察機關應如實地按照控辯雙方達成的合意內容，即認罪認罰具結書中載明的具體量刑承諾，向人民法院提交量刑建議及起訴書。盡管有觀點認為，《刑事訴訟法》第201 條的規定在一定程度上造成了檢察官的量刑建議權對法官裁判權的沖擊，但量刑建議的本質是求刑權已然是學界形成的共識，裁判權依然歸屬于法院，只是在認罪認罰案件中法官出于對控辯雙方合意的尊重而受到量刑建議的約束。因此，檢察機關遵守承諾的表現不在于成為承諾的最終兌現者，而是應當根據案件的實際情況依法作出承諾，并向有裁判權的機關如實提出量刑從寬的建議。其二，檢察機關負有對協商合意的穩定性予以維護的義務，除非因不可抗力或者兌現承諾的先決條件消失，否則沒有正當理由，檢察機關不得擅自隨意變更或撤回承諾。按照契約精神，控辯雙方都應受到協議內容的約束，均有義務配合推動協議的履行。然而，由于個體與國家之間、私權與公權之間的力量懸殊，所以協議的約束力對控辯雙方而言也不盡相同。在認罪認罰案件中，對代表國家追訴犯罪一方的公訴機關的約束力應遠遠大于對被追訴人個體的約束。〔14〕參見陳國慶：《認罪認罰從寬制度若干程序問題探析》，載《人民檢察》2017 年第23 期，第11 頁。誠然，我國法律規定檢察官有權對量刑建議進行重新調整，但筆者認為，檢察官的調整權只有在出現新的或遺漏的犯罪事實或證據，或者量刑的情節發生改變，從而導致原有的量刑建議失效或“明顯不當”時才能行使。當量刑情節發生改變，從而導致原有的量刑建議“明顯不當”的，需要與被追訴人重新協商，達成新的量刑合意后才能據此變更承諾內容。〔15〕實務中曾出現檢察官即便在審判階段仍主動推翻控辯雙方已經確認的量刑建議的情況。例如，在張某販賣毒品案中，公訴人在一審開庭過程中無故對量刑建議進行重新調整，法官根據調整后的量刑建議對案件進行了判決。詳情請參見北京市第一中級人民法院（2018）京01 刑終163 號刑事裁定書。參見吳思遠：《我國控辯協商模式的困境及轉型——由“確認核準模式”轉向“商談審查模式”》，載《中國刑事法雜志》2020 年第1 期，第150 頁。

綜上所述，檢察機關具有司法承諾的主體資格是不爭的事實。接下來的問題就是如何規制其正確、規范、合理地行使承諾權。控辯協商程序是認罪認罰從寬制度運行過程中最核心、最重要的環節，檢察機關在其中更是起到主導作用。因此，保障檢察官客觀公正地行使司法承諾權，不因案件適用率考核指標和快速結案的現實壓力而枉法承諾，或不兌現承諾，影響協商過程的公正性，為訴訟合意的形成提供更多的程序性保障是需要進一步研究的問題。

（二）司法承諾的爭議主體——偵查機關

偵查機關是否具備作出承諾的主體資格？學界對于這一問題的爭議主要圍繞在偵查機關能否與犯罪嫌疑人進行認罪協商展開。持肯定意見的學者主張，認罪認罰從寬制度的目的便是為破解偵查困境，通過激勵犯罪嫌疑人盡早認罪認罰來實現訴訟效率的提升和司法資源的節約。從協商性司法“效率至上”的角度出發，既然“認罪認罰從寬”是一項激勵被追訴人的司法制度，那么在刑事訴訟程序的各個階段便應留有啟動認罪協商程序的空間。況且，偵查機關與犯罪嫌疑人私下進行交易早已是偵查階段公開的秘密。由于我國尚未確立污點證人豁免制度，因此在某些特定類型的案件中，例如賄賂犯罪、毒品犯罪案件，由于證據收集、司法證明的難度較大，偵查人員大多是通過承諾放棄對從犯、行賄人的追訴或者減輕處罰的處理方式，獲取能夠用以指控犯罪嫌疑人的不利證言。〔16〕司法實務部門的辦案人員有不少建議確立污點證人制度和行賄人坦白免責制度，使該司法實踐合法化。詳見李明蓉：《貪污賄賂犯罪案件口供依賴的破解》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第2 期，第138-139 頁。基于司法實踐的客觀需要，與其一味地屢禁不止，不如借此建立規范、公開、透明的協商程序，將司法實務中存在的“偵辯交易”現象納入認罪認罰從寬制度的程序保障之下，監督偵查人員的協商行為更具有現實層面的可行性。〔17〕參見向燕：《我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解》，載《法制與社會發展》2018 年第4 期，第94 頁。

持否定觀點的學者認為，認罪認罰從寬制度雖然適用于偵查階段，但不能簡單地將認罪認罰從寬制度與認罪協商制度畫等號。認罪認罰從寬制度是包含一系列實體上與程序上的集合性法律制度，其與認罪協商程序是包容與被包容的關系。〔18〕參見顧永忠：《關于“完善認罪認罰從寬制度”的幾個理論問題》，載《當代法學》2016 年第6 期，第135-136 頁。由于認罪認罰從寬制度并沒有因犯罪嫌疑人的認罪認罰而降低對證明標準的要求。因此，偵查階段的主要任務仍應是全面調查取證、查清案件事實，使認罪認罰案件具備充分的事實基礎，避免因被追訴人日后翻供而導致控訴方陷入被動的局面。如果賦予偵查人員與犯罪嫌疑人協商的權力，將會助長司法實踐中偵查人員過分依賴口供的痼疾，使其利用虛假承諾大行威逼、利誘、欺騙手段，從而放棄偵查機關的法定查證職責，不再將注意力放在收集可能證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的各種證據上，從而滋生冤假錯案，破壞司法公正的底線。〔19〕參見陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016 年第2 期，第55 頁。

筆者贊同否定方的觀點，允許偵查人員與犯罪嫌疑人展開協商將會不可避免地加重偵訊人員的口供中心主義情結。認罪認罰程序中的“協商”色彩對于偵查人員來說極具吸引力，即便案件的證明標準沒有降低，但是認罪認罰從寬制度的激勵效果同樣有助于減少偵查機關收集證據的難度和成本，使之成為拿下犯罪嫌疑人有罪供述的利器。而偵查活動的秘密性與偵辯雙方的對抗性，又使偵查階段成為實施法律監督較為薄弱的環節，犯罪嫌疑人的權益面臨遭受不當侵害的巨大風險，若因脅迫供述或誘供而釀成冤假錯案，在后續程序中也難以及時發現并糾正。盡管《指導意見》第23 條規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，不能作出具體的從寬承諾，但其仍依法負有對犯罪嫌疑人積極開展認罪教育工作的責任。然而，如何定義“具體”與“抽象”的承諾內容？如何劃分“誘供”與“認罪教育”的偵訊行為？這些用語本身的模糊性就使何為偵查活動的合法性留下了任意解釋的空間。況且在封閉的審訊環境下，偵查人員若以嚴重的刑罰后果對犯罪嫌疑人施壓，再以認罪認罰從寬相誘導，即便許諾的“交換條件”是非具象的，也極易導致犯罪嫌疑人因承受不住巨大的心理壓力而被迫認罪。上述行為不僅從訴訟的初始階段就損害了被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性，破壞了認罪認罰程序適用的基礎；而且，偵查機關作出的承諾一旦不被檢法兩機關認可或接受，被追訴人也會將認罪認罰從寬制度視為一場“訴訟陷阱”。偵查階段作為追訴犯罪的第一戰線，是刑事訴訟的基礎階段，如果偵查人員的行為失范，將影響控審階段的順暢運行，也會影響犯罪嫌疑人對我國司法體系的“第一印象”。如若偵查手段屢屢失信于嫌疑人，失信于社會，犯罪嫌疑人與國家追訴機關之間的協作關系將難以發生和維系，一旦嫌疑人或社會公眾將認罪認罰從寬制度視為“誘供”手段的一種制度性欺騙，則該制度將失去長久發展的生命力。綜上所述，筆者認為偵查機關不是司法承諾的適格主體。至于有些學者認為偵查機關雖然不具有與犯罪嫌疑人展開量刑協商的權力，但是具有對犯罪嫌疑人是否適用非羈押性強制措施的承諾權。對此，如前所述，強制措施的變更不應屬于“從寬”承諾的范疇，因此偵查機關亦不應具有此部分的承諾權限。

（三）司法承諾的爭議主體——審判機關

從立法層面看，我國認罪認罰從寬制度中法官的角色與美國辯訴交易制度的規定較為相似。檢察官在認罪協商程序中均承擔起主導和推動作用，而法官均不能直接參與到審前的控辯協商程序中，其主要作用是恪盡司法審查之責。然而，由于我國《刑事訴訟法》第201 條的規定，以及檢察機關對于量刑建議精準化的要求，常常讓法院在審查和采納量刑建議時陷入兩難境地。為避免控審沖突的加劇，一些基層實務部門自發形成了檢法協同關系，檢察機關通常在審前就會將認罪認罰案件的量刑建議內容與法院提前溝通，待其認可后再提起訴訟；更有部分法官出于對快速結案的積極追求，拋開司法裁判者的中立地位，主動幫助檢察機關與犯罪嫌疑人進行協商，承諾在其自愿認罪認罰的前提下，給予一定幅度的量刑減讓，直接與被追訴方展開“辯審交易”。雖然我國刑訴法對“辯審協商”并沒有明文規定，但司法實踐中法院迫于定罪、執行、考核等各方面的壓力，辯審協商的案例時有發生，〔20〕例如，在云南杜培武案件中，昆明中院在提審杜培武時說：“你把槍交出來，我判你死緩。”法官的這句“要約”便是辯審協商的開始。參見孫長永、王彪：《刑事訴訟中的“審辯交易”現象研究》，載《現代法學》2013 年第1 期，第125 頁。并且一直游離于法律監督之外。無獨有偶，美國的《聯邦刑事訴訟規則》雖然不允許法官直接參與控辯雙方的答辯談判，且法官參與交易的行為亦被美國律協所禁止。但是，為防止檢察官單獨協商造成濫權，在美國大部分州法院的辯訴交易實踐中，法官參與辯訴交易的現象也是客觀存在的。〔21〕參見祁建建：《美國辯訴交易研究》，北京大學出版社2004 年版，第118-123 頁。

基于司法實踐的客觀需求，法官是否有權參與控辯協商，進而直接承諾被追訴方可預期的定罪量刑結果，這一問題引起了學術界的廣泛爭議。贊成法官參與控辯談判的學者們認為，法官在認罪協商程序中應當扮演積極角色，原因在于：其一，定罪量刑是法院獨有的職權，而非檢察官之權力。與其讓檢察官與被追訴方之間商定罪與刑，不如直接讓法官親身參與，由法官告訴被追訴方可能判處的刑罰。其二，控辯雙方經過協商形成的刑事協議，仍須法官審查并采納后才能生效，增加了協議破裂的風險。倘若人民法院直接參與到協商過程中，則可以幫助排除這種不確定因素，減少臆測。其三，法官在參與協商的過程中，可以獲悉關涉量刑問題的相關案件事實及證據材料，有助于其后作為決定量刑輕重的標準。其四，法官參與協商，可以發現并制衡檢察官是否在協商過程中存在濫用司法權的情形，了解辯護律師是否有效地幫助被追訴人，等等，可以確保協商程序的公平性。〔22〕參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第2 版），北京大學出版社2014 年版，第679 頁。因此，我國有學者主張辨審協商不僅更符合訴訟經濟原則，還能借助裁判者的中立性、客觀性來實現協商過程的公正性，故應在認罪認罰案件中逐步從控辯協商向辯審協商轉變。〔23〕參見蔡元培：《從控辯協商走向辯審協商：我國認罪協商制度之反思》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2019 年第2期，第109-114 頁。

持反對意見的學者們認為，法官在認罪協商程序中僅負有消極被動之權，而不得參與協商。理由在于：其一，法官與被追訴方之間不平等的地位，容易導致在協商過程中，被追訴人為避免法官在隨后的量刑裁判時對其有不利影響，從而不敢拒絕法官的協商條件，影響被告人認罪認罰的意志自由。其二，若允許法官參與控辯協商，則社會公眾會對法官到底是依協商時對被告人的印象還是依審判時所公開的證據進行裁判產生疑慮，法官參與協商后所作出的司法判決也會引起社會公眾對于人民法院公正形象的質疑；其三，法官提前介入控辯協商程序容易對被追訴人形成先入為主的不利預斷，〔24〕此處“先入為主的預斷”是指由于先了解了案情或者參與過案件的某一訴訟程序，因此審判之前就對案件的處理形成了自己的看法。影響其在形成心證時的客觀公正性；其四，若法官能夠直接與被追訴方展開協商，則法官恐怕會為了盡快結案而造成職權懈怠或濫用職權，不利于被追訴人的權利保障。〔25〕同前注〔22〕，王兆鵬書，第678 頁。

筆者認為，學者們對這一問題的爭論都各有其理。相較于檢察機關給予被追訴方的量刑承諾而言，這種由法官在開庭前就許諾給被追訴人一定的量刑優惠的做法，有利于打消其因審判未知引發的顧慮，增強訴訟合意的穩定性。在辯審協商模式中，法官擔任著司法承諾的作出者與兌現者的雙重角色，被追訴人的信賴利益得到了較大程度的保護。然而，在我國現階段控審關系配合有余、制衡不足的情勢下，在司法公信力不彰的社會環境下，法官積極參與控辯協商的做法一定程度上加劇了我國刑事訴訟的傳統痼疾。根據自然正義理論，任何人“不得擔任自己案件的法官”，裁判者的中立性體現在對控辯雙方一視同仁，不偏不倚，其中有一項要求就是任何司法裁判者不能預先對案件的結局有先入為主的判斷，否則便無法在庭審過程中保持中立、客觀的審查態度。而控辯協商本身帶有利益交換的性質，承諾雙方均具有強烈意愿促進協議的最終實現。如果法官成為協商的一方，涉入到利益交換的過程中，容易受自利因素的影響而危及裁判者的中立性，達不到增強協商過程公正性的效果。誠如古語所言，“正義根植于信賴”，司法裁判者只有保持中立性和超然性，司法程序才能具備內在的公正性，被告人乃至社會公眾才會對裁判產生尊重和信任；被追訴人對訴訟過程可能形成的不滿，才有可能被正當程序有效地吸納和化解。〔26〕參見陳瑞華：《法律人的思維方式》（第2 版），法律出版社2011 年版，第157-158 頁。

另外，法庭審理作為保障被追訴人訴訟權益的最后一道防線，如果法官未經庭審對被告人認罪認罰自愿性的審查，就已提前對案件情況、裁判結果形成預判，則庭審“走過場”的現象將會愈演愈烈；被追訴方也會因為法官介入協商的行為而提前知曉裁判者的態度，出于對公權力的畏懼而不敢拒絕法官提出的量刑條件。目前，我國被追訴人的訴訟地位尚未顯著提升，對被追訴人權益的正當程序保障亦未建構完善，控辯力量不平等、案卷筆錄中心主義以及口供中心主義的固有弊端在認罪認罰從寬制度中并沒有根本消弭。況且，審前的量刑協商處于公眾視野之外，程序缺乏規范性、透明性和監督力，容易導致權力腐敗或私下交易。在這方面國外的一些法治發達國家都難以避免。例如，盡管德國的刑事訴訟法明文規定，在自白（認罪）協商程序中，法官可以參與到與辯護方的協商活動中。但為了規避法律規定的限制，推動合意達成，法官與被追訴方秘密協商的案例并不鮮見。有數據顯示，58.9%的法官承認他們參與的協商中超過半數是非正式進行的，而41.8%的檢察官和74.7%的律師表示曾經歷過私下協商的情況。〔27〕參見胡銘：《認罪協商程序：模式、問題與底線》，載《法學》2017 年第1 期，第175 頁。

綜上所述，筆者認為，基于法官中立性原則，為避免對犯罪嫌疑人造成不必要的壓力，影響其認罪認罰的自愿性和真實性，現階段法官還不宜擔任積極協商的角色，因此也不應具備司法承諾的主體資格，不得主動提出旨在吸引被告人認罪認罰的量刑方案。法官在庭審中對于控辯協商過程是否公正，量刑建議是否合法的實質性審查仍然十分重要，有利于及時發現、糾正冤假錯案，有利于維持同類案件裁判的同一性。我國臺灣地區亦有學者贊同控辯協商經法院同意應該要有實質的內涵，基于公平性及避免對被告人造成不當壓力的考量，法官應扮演監督者的角色。原因在于考慮到保護被告人的需要，避免違反無罪推定之精神，法院的同意應該著重放在保障被告人的合法權益方面，避免被告人因遭受外界壓力而產生不當或者不公平的協商。〔28〕參見陳運財：《協商認罪制度的光與影》，載《月旦法學雜志》2004 年第7 期，第244 頁。

四、司法承諾的三種實踐樣態

從以上分析可以得出結論，只有檢察機關能夠向被追訴人作出司法承諾，人民法院的角色則是司法承諾的最終兌現者，由此形成了比較科學、合理的追訴人認罪認罰、經協商獲得檢察機關的司法承諾、最終由審判機關審查并兌現承諾的全流程。這是一種相對理想的狀況。但是，根據認罪認罰從寬制度實施過程中司法機關和準司法機關承諾的現狀考察，目前主要呈現出以下三種樣態。

（一）控訴方的“承諾不能”

控訴方的“承諾不能”是指因資質或適用條件的限制，控訴方違法作出承諾，最終使承諾難以兌現的情形。主要表現為兩種情況。

第一，不具備司法承諾資格的主體擅自向被追訴人作出的許諾。這種“承諾不能”大多發生在偵查階段。由于承諾者不具備作出承諾的主體資格和承諾權限，這類承諾理應被認定為是無效承諾，“承諾不能”是其必然后果。為扭轉偵查機關口供為王的痼疾，現階段更應當強調，偵訊人員在偵查階段對犯罪嫌疑人展開認罪教育時，不應當向犯罪嫌疑人作出抽象或具體的從寬承諾。偵訊人員只能向犯罪嫌疑人闡明主動、自愿認罪的法律后果，即將會把認罪情況詳細記錄并隨案移送；偵訊人員還應切實履行權利告知義務和提示義務，如任何偵查人員向其答允的關涉從寬處罰的許諾，在庭審階段均不會作為法官定罪量刑時從寬裁判的依據。法官在庭審中審查被告人認罪認罰的真實性、自愿性時，需要重點詢問被告人除了與檢察機關經控辯協商程序達成的量刑合意之外，是否在審前還接受了其他國家公權力機關的私下許諾？以便及時發現問題。這一點可以借鑒美國辯訴交易制度的一些做法。在辯訴交易中，法官在審查被告人的有罪答辯是否是在自愿、知情、理智的情況下作出時，首先需要確定被告人不是因受到“暴力、威脅或允諾（除了控方在答辯協議中所做的允諾）”而作出答辯。〔29〕Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 b （2）.這是庭審的必要步驟。需要強調指出，當發生這種“承諾不能”的情況時，應當注意保護被追訴人的信賴利益，不能因控訴方的“承諾不能”而導致被追訴方承擔其帶來的不利刑罰后果，使被追訴方的權益受損。

第二，控訴方對于事實不清、證據不足的案件強行適用認罪認罰程序，使那些不滿足程序啟動條件的被追訴人被迫接受追訴機關提出的量刑協議。這類“承諾不能”主要發生于有司法承諾資質的檢察機關。這種違背法律規定而作出的從寬處理承諾已經悖離了司法承諾的本質，嚴重地損害了司法公正。如前所述，當認罪認罰從寬制度的適用率被列為檢察機關的重要考核指標時，檢察官的考核壓力可能會促使其行為的功利化，將一些沒有達到法定證明標準或不具備適用條件的刑事案件通過認罪認罰程序解決；或者人為地降低適用認罪認罰程序的門檻。具言之，準確地認定案件事實是實現實體公正的第一步，也是最關鍵的一步，倘若事實認定不清，則得到的判決結果很難說是公正的。從刑事訴訟的視角看，實體公正能否實現、在何種程度上得以實現，實際上依賴于證據的充分程度。法官發現案件真實的過程，必須建立在已經查證屬實的事實證據的基礎之上，尤其當法官判決被告人有罪時，只有當證明責任主體的證明達到了我國刑訴法規定的證明標準時，法官才能依據證據鏈所形成的內心確信認定案件事實，依法科處被告人適當的刑罰，并盡可能實現同案同判。因此，控訴方在案件事實不清、證據不足的情況下，不應當因結案壓力或利益驅使而迫使被追訴人接受某一從寬量刑的方案，或擅自允諾案件的處理結果。否則，不僅是犯罪嫌疑人、被告人，就連社會公眾也會對司法程序的公正性、司法裁判的權威性以及糾紛解決機制的有效性喪失信心。總之，認罪認罰案件的司法承諾仍然應當在法律的框架內作出，司法機關對被追訴人的許諾應當建立在對案件事實清楚、證據充分尊重的基礎之上，不能因一味追求訴訟效率的提升而突破公正的底線。

（二）控訴方的“虛假承諾”

控訴方的“虛假承諾”是指司法機關向被追訴人作出承諾時，明知該承諾是虛假的、具有欺騙性的，是不符合法律規定的，承諾方只是想通過這種手段誘騙獲取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，達到盡快促成協商、盡早結案的目的，這是嚴重違背司法誠信理念的行為。控訴方的“虛假承諾”主要體現為以下三個方面。

第一，控訴方在明知沒有法律授權的情況下，為利誘被追訴人認罪認罰而給出不能實現的承諾。司法實踐中比較常見的情況是檢察機關以改變罪名或者減少起訴罪名數量為誘餌，哄騙被追訴人接受某一無法兌現的量刑方案。基于我國罪刑法定和罪刑相適應原則，在認罪認罰案件中，控辯雙方不能就指控罪名或罪數進行協商，這與美國的辯訴交易制度有著本質上的區別。盡管新修改的《刑事訴訟法》第182 條突破性地規定了犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，人民檢察院可以對涉嫌數罪中的一項或多項不起訴，賦予了檢察機關特殊情形的不起訴裁量權。但是，該條規定的適用需要嚴格滿足“有重大立功”或者“案件涉及國家重大利益”的適用條件，并且須經最高人民檢察院核準后才能行使。所以，非此情況下，檢察機關不能明知承諾內容違背法律規定，仍以“虛假承諾”的欺騙手段讓被追訴人陷入對量刑處理結果的錯誤認識，在非知情、理智的情況下簽署認罪認罰具結書。

第二，控訴方在明知超出法律授權或者明知不能滿足被追訴人對從寬處罰的期待之情況下，為促進量刑合意的達成而假意作出不能兌現的司法承諾。例如，檢察機關為吸引被追訴人簽署認罪認罰具結書，違法降低量刑幅度，對不具備法定量刑情節的犯罪嫌疑人擅自允諾給予其減刑、免刑的處理結果，或者對不符合條件的犯罪嫌疑人承諾適用緩刑、監外執行等較為優惠的刑罰執行方式，等等。這類情形的“虛假承諾”本質在于檢察機關濫用承諾權，未根據案件的實際情況，以不可能實現的過于寬大的刑罰處理結果，給予被追訴人不合理的、虛假的期待利益，換取犯罪嫌疑人的認罪認罰，存在著“量刑優惠過度”的問題。司法實踐中，這類“虛假承諾”往往成為犯罪追訴機關引誘犯罪嫌疑人放棄抵抗，轉而配合犯罪追訴工作的常用手段之一。

第三，控訴方利用公訴機關的信息優勢地位，故意向被追訴人傳遞虛假信息，對其施加心理壓力，從而強迫或引誘犯罪嫌疑人認罪認罰。具言之，一種情形表現為輕罪卻以重刑相威脅，以不認罪就提高起訴刑期達到促成被追訴人同意量刑協商、接受協商條件的目的。因循于我國強職權主義的傳統以及基本法對檢察機關的定位，司法實踐中，控訴方與被追訴方的量刑協商很難達到信息對稱、地位對等的境地。可以說，檢察官在量刑協商過程中占據了“天時、地利、人強”的優勢。在這種訴訟模式下，審查起訴階段占據著主導地位的檢察官會為了提高認罪認罰案件的適用率，以便完成一系列考評指標而利用其強勢地位，在量刑協商中，通過虛假承諾迫使被追訴人“認罪認罰”的情況難以避免。而那些不具有專業法律知識，又得不到律師有效幫助的犯罪嫌疑人，為了盡早擺脫囹圄，很容易接受檢察機關給出的錯誤信息，違心被迫認罪，作出一種貌似“合理”的選擇。另一種情形則是檢察機關故意隱瞞有利于被追訴人的量刑情節，而造成“量刑優惠不足”的問題。由于在審查起訴階段面臨著證據開示機制缺乏，值班律師的有效參與不足的困境，在犯罪嫌疑人、被告人或值班律師都難以全面查閱案卷的情況下，為檢察機關隱瞞有利于被追訴人的量刑情節提供了條件。筆者在調研中了解到，司法實踐中，一些犯罪嫌疑人通過自行聘請的辯護律師發現，之前經由值班律師與控訴方達成的“量刑協議”根本沒有任何實質上的量刑優惠，有些反而屬于對被追訴人不公平的量刑方案，這種類型的案例不是少數。因控辯雙方信息不對稱所造成的“量刑隱瞞”，勢必會損害被追訴人的權益，導致被追訴人一旦猛醒，最終會反悔當初選擇的“認罪認罰”方案，從而導致程序反轉的問題。

毋庸諱言，控訴方的“虛假承諾”屬于欺騙的范疇。檢察機關利用被追訴人對司法承諾蘊含的司法公信力的信任，有意誤導犯罪嫌疑人、被告人，使其在誤以為認罪認罰行為能夠換取某一有利量刑后果兌現的基礎上，對司法機關的犯罪追訴工作予以配合。這一現象不僅影響了犯罪追訴機關乃至整個司法體系的公信力，并且因被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性存疑，容易導致冤假錯案的發生。然而，值得關注的是，根據《指導意見》第39 條規定，人民法院在庭審中對被告人認罪認罰的自愿性進行審查時，要求重點核實被告人有無因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認罪認罰，卻并未將“欺騙”手段列入其中，這是不妥當的。公訴機關使用欺騙手段獲取的犯罪嫌疑人的認罪認罰，同樣不具有自愿性、真實性。〔30〕參見張建偉：《協同型司法：認罪認罰從寬制度的訴訟類型分析》，載《環球法律評論》2020 年第2 期，第43 頁。如德國的刑事協商制度中所明確的提示和告知義務，以及禁止欺騙和誤導行為的規定，對我國控辯協商程序的完善具有借鑒意義。〔31〕參見卞建林、謝澍：《職權主義訴訟模式中的認罪認罰從寬——以中德刑事司法理論與實踐為線索》，載《比較法研究》2018 年第3 期，第128 頁。當然，需要注意的是，如果檢察機關不存在誤導行為并及時向被追訴人闡明利害，犯罪嫌疑人只是經主觀揣測后便據此行動，則不應視為司法機關對犯罪嫌疑人作出了“虛假承諾”。

（三）控訴方的“承諾溢出”

通常意義上所謂的“溢出效應”（Spillover Effect），是指某個組織在進行一項活動時，不僅會產生活動預期的效果，還會對組織之外的人或社會產生影響。易言之，就是某項活動要存在外部收益，而且是活動的主體所得不到的收益。溢出效應又可以細分為知識溢出效應、技術溢出效應和經濟溢出效應等。〔32〕參見《溢出效應》，載百度百科網，https://baike.baidu.com/item/溢出效應/6809311?fr=aladdin，2020 年2 月24 日訪問。但是，筆者此處所概括的“承諾溢出”不是指司法承諾取得了超過承諾者預期的效應，而是指控訴方的司法承諾超出了其被授權的范圍。具體來說，就是控訴方主觀上并沒有故意隱瞞或者使用欺騙手段，其作出的司法承諾本身并非虛假，但是部分承諾超出了法律許可的范圍或者超出了司法人員的裁量權限，導致“溢出部分”的司法承諾無法完全實現。

需要注意的是，“承諾溢出”與“虛假承諾”不同，前者是指部分承諾是真實的，只是在范圍和程度上有所夸大而已；而“虛假承諾”則完全是建構在虛無的謊言之上。因此，司法人員在作出這兩種承諾時的主觀狀態是不一致的，“承諾溢出”不是故意欺騙，而是因為檢察機關精準量刑的能力有待提升或者出現工作上的不嚴謹或失誤；但“虛假承諾”則完全是一種主觀層面帶有誤導故意的欺騙行為。

雖然司法機關在主觀上對于“承諾溢出”的結果并非是故意為之，但不能兌現的承諾部分仍然也侵害了被追訴人的可期待利益，影響了控辯雙方量刑合意的穩定性。筆者認為，對控訴方“承諾溢出”的分析需要明晰溢出部分的內容、程度，以及對被追訴人認罪認罰自愿性的影響。如果控訴方的“承諾溢出”只是輕微的，對被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性影響不大，則對司法公信力的負面影響也不會很大；但如果“承諾溢出”的范圍占據了司法承諾的主要部分，對被追訴人的認罪認罰與否產生決定性的影響，則應當認為這是違背司法誠信精神的行為。

五、認罪認罰從寬制度中司法承諾之規制

根據經濟學博弈論的觀點，信用是在特定制度條件下，在重復博弈的過程中，當事人謀求長期利益最大化的必要手段。〔33〕參見任俊生、遲鐵：《建設信用制度的博弈》，載《當代經濟》2009 年5 月（下）版，第153 頁。司法機關在個案中的不誠信行為只會帶來短期效益，長此以往，將使其喪失公眾的信用基礎。尤其是認罪認罰從寬制度作為協商性司法理念的代表性制度，制度的良好運行離不開司法公信力的保駕護航。有鑒于此，我國刑事訴訟法亟須對司法承諾權誤用、濫用的現象予以規制，監督、制約司法機關承諾權的行使，尤其是對于司法實踐中發生頻率較高的“虛假承諾”和“承諾溢出”現象，要及時糾正，將其納入規范化的體系中加以完善，并采取一系列必要的配套保障措施，這是維護認罪認罰從寬制度長遠效益的重要舉措。

（一）防范“虛假承諾”和“承諾溢出”的途徑

程序透明是指程序的進行應當為程序之外的人所知曉，又可稱為程序公開。程序透明是程序公正的內在要求。誠如西方法諺所言，“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現”。程序透明不僅僅包括審判公開，還應當包括其他程序的公開。特別是認罪認罰案件，犯罪嫌疑人、被告人與國家追訴機關進行平等協商，接受控訴機關的量刑建議，很大程度上依賴于信息透明、證據開示等措施。為了防范“虛假承諾”和“承諾溢出”，在認罪認罰從寬制度的審查起訴階段，公訴人員應當保障辯護人以及值班律師的閱卷權、會見權，并負有全面展示對犯罪嫌疑人有利和不利證據的義務；有義務實事求是地向被追訴人及時闡明認罪認罰或不認罪認罰而導致的不同法律后果，以及認罪認罰具結書的法律效力。此外，司法機關亟須出臺統一、具體、規范的量刑指南，使被追訴方清晰地了解檢察機關作出承諾的范圍與限度，不僅能夠使控辯雙方的協商更有可預測性，增強協商過程的透明度，從而讓被追訴方對“虛假承諾”或“承諾溢出”的現象有所警惕；而且還能在檢察官提出量刑建議時為其提供詳細的相關參考值，提高檢察機關精準量刑的能力，降低量刑協議破裂的風險。

程序透明不僅是檢察機關將案件情況向被追訴方展示的過程，更重要的是要有制度上的保障措施。在認罪認罰從寬制度中，這種保障必須具備一定的形式，國家追訴機關要向被追訴方提交認罪認罰從寬協議，以表達公訴方的誠信。協議應當是書面的，具體說明指控的罪名，認罪的條件，從寬的量刑幅度，以及刑罰的執行和假釋等問題都應當撰寫清楚，以昭誠信。認罪認罰從寬程序相對于刑事訴訟的普通程序而言是例外情況，需要檢察院和法院的相互配合才能實現制度功能，保護被追訴人的信賴利益。緩解案件積壓的壓力，節約司法資源是檢法兩院的共同愿望，也是兩院達成共識的基礎。為了體現國家司法機關遵守承諾的誠信精神，人民法院對于人民檢察院在認罪認罰從寬制度中依法作出的司法承諾一般應當予以采納；法官亦應對存在較小誤差，但尚未達到“明顯不當”標準的量刑建議給以必要的寬容度和容錯性。〔34〕參見董坤：《認罪認罰案件量刑建議精準化與法院采納》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第3 期，第35 頁。另外，為了防止權力被誤用、濫用，法官應當負責查清被告人認罪認罰的自愿性和真實性，對于認罰部分查明是否在法律允許的范圍之內，并且是否具備適用認罪認罰程序的條件，及時糾正“承諾不能”等違法行為。

（二）針對“虛假承諾”及“承諾溢出”的補救

倘若控訴方的“虛假承諾”和“承諾溢出”行為已經發生，其補救問題應當根據不同情況分別處理：

第一，如果并沒有發生實際損害效果，也就是說，被追訴人并沒有因為“虛假承諾”或“承諾溢出”而認罪認罰或導致其他不利的后果，則不產生補救的問題。但相關司法部門也應當提醒公訴人員不得作出這種違背司法誠信精神的承諾，這也應當成為對檢察官職責考核的內容之一。

第二，如果被追訴人已經相信一些檢察人員作出的虛假承諾或溢出承諾，已經認罪認罰并同意適用刑事簡易程序或速裁程序，但公訴人員的起訴書尚未送達人民法院，則檢察機關應當及時暫停發送起訴書，并將“虛假承諾”和“承諾溢出”的情況及時告知被追訴方。如果被追訴人仍然選擇認罪認罰并同意適用該程序，則認罪認罰從寬程序的運作流程可以繼續向前推進；但如果被追訴人不同意認罪認罰，則應當重新與其進行量刑協商，或選擇轉化為普通程序審理案件。

第三，如果被追訴人在控訴方的“虛假承諾”或“承諾溢出”作出后認罪認罰并同意適用刑事簡易程序或速裁程序，并且公訴人員的起訴書也已經送達人民法院。如果尚未開庭，則檢察機關應當及時通知法院暫緩開庭，在得到被追訴人的確認意見后再決定開庭的時間；如果已經開庭審理，并且被追訴人對控訴方“虛假承諾”或“承諾溢出”的行為提出了異議，公訴方可以建議法庭休庭，與被追訴人就量刑問題重新商議，待問題解決后再通知法院重新開庭審理；若量刑合意問題無法得到妥善解決則轉為普通程序審理。

第四，如果人民法院經過審理已經對案件作出了最終的裁判，此時被追訴方才發現控訴方存在“虛假承諾”或“承諾溢出”的問題，則被追訴人可以將此作為正當理由提起上訴，由二審人民法院決定是否重新審理或改判。

需要注意的是，犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述只能在認罪認罰程序中使用，一旦因雙方協商失敗而導致量刑協議破裂，案件需要轉化程序審理，則檢察機關不得在后續的訴訟程序中繼續使用先前階段作出的不利于被追訴人的陳述。如果缺失這樣的證據能力規則，犯罪嫌疑人、被告人對認罪認罰行為的效力就無法產生穩定的預期，導致被追訴方在控辯協商時顧慮良多，阻礙雙方訴訟合意的達成。此外，為進一步防范司法機關作出“承諾不能”“虛假承諾”或“承諾溢出”的許諾，還可以考慮對這種司法不誠信的行為進行相應的法律制裁。一方面，借此能夠使被追訴人乃至社會公眾深切感受到司法機關誠信為民的宗旨和態度，重新提振對國家刑事司法系統的信心與信任。我們應當意識到提高司法的公信力、司法的公共評價是需要依靠群眾作出的。另一方面，對其他相關司法人員來說也能起到良好的警示作用，遏制“承諾不能”“虛假承諾”或“承諾溢出”的行為再度發生。

六、結 語

在社會需要誠信的年代，在司法公信力受到廣泛關注的時代，認罪認罰從寬制度要想獲得長久運行、發展的生命力，應當重視在國家追訴機關與被追訴人之間建立良好的互信關系，并以此作為完善該項制度的著力點。認罪認罰從寬制度以控辯協商程序為核心，而司法機關作出的司法承諾是控辯協商程序運行的基礎。司法承諾的規范化運作，需要通過立法或司法解釋的方式嚴格限定司法承諾的主體資格，明確司法承諾主體的權限范圍，通過增加控辯協商過程的公正性與透明度，為被追訴人提供完備的程序保障機制，將可能損害控辯合意自愿性、真實性、穩定性的影響因素控制在合理范圍之內。從推進認罪認罰從寬制度良性發展的長遠利益考量，如何在提高訴訟效率與避免公訴機關濫用承諾權之間保持適度的平衡，是未來認罪認罰從寬制度需要研究的長期課題，亦是國家追訴機關重塑司法公信力、維護司法權威需要考慮的關鍵問題。