行政協(xié)議合法性審查機(jī)制的構(gòu)建

陳天昊

行政協(xié)議的合法性審查指以行政協(xié)議為對象進(jìn)行的合法性判斷。2015 年修訂《行政訴訟法》，行政協(xié)議的履約爭議被納入行政訴訟管轄，而人民法院審理履約爭議的前提，又必須是涉案行政協(xié)議自身合法有效。〔1〕參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015 年第4 期，第36-37 頁。另可參見最高人民法院所作“蔣大玉與重慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會再審案”，案號：（2017）最高法行再49 號。正是因此，2015 年最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其第15 條第2 款首次明確規(guī)定了行政協(xié)議的無效判決，從而間接引入針對行政協(xié)議的合法性審查。2019 年《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）第12 條進(jìn)一步細(xì)化了行政協(xié)議無效制度，依據(jù)該條款，行政協(xié)議存在“重大且明顯違法”或“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”便應(yīng)歸于無效。借助上述司法解釋，行政協(xié)議的合法性審查亦被納入行政訴訟的管轄范圍。

然而，新《行政訴訟法》及《行政協(xié)議司法解釋》并未為行政協(xié)議構(gòu)建完整的合法性審查機(jī)制。考慮到行政協(xié)議是以“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”為目的，相比于民事合同，行政協(xié)議的締結(jié)及履行將會受到公法管制規(guī)范更為細(xì)密的約束，因此行政協(xié)議的合法性爭議將會成為行政協(xié)議爭議中的常態(tài)。為了彌補(bǔ)上述規(guī)范空白，本文將以人民法院的審判實踐為基礎(chǔ)，整合既有規(guī)范資源并結(jié)合域外制度經(jīng)驗，嘗試構(gòu)建我國行政協(xié)議的合法性審查機(jī)制。

一、行政協(xié)議合法性審查的要件提煉

2019 年《行政協(xié)議司法解釋》對行政協(xié)議無效制度的規(guī)定，乃明確轉(zhuǎn)介《行政訴訟法》第75 條針對行政行為無效制度的條款。依據(jù)該條款，人民法院對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，至少需要判斷是否存在“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)”這兩種情形，由此便可提煉出主體職權(quán)與法律適用這兩方面要件。然而，在《行政訴訟法》的規(guī)范框架之下，第75 條僅聚焦于行政行為存在“重大且明顯違法”的情形，更為完整的合法性審查要件乃規(guī)定于第70 條，這一條款在主體職權(quán)與法律適用之外，還包括了程序/形式及事實認(rèn)定這兩方面的合法性審查要件，兩相整合，共同構(gòu)成適用于傳統(tǒng)單方高權(quán)行為的四要件。而存有疑問的是，此四方面要件能否直接適用于行政協(xié)議這類雙方行政行為？就此問題，《行政協(xié)議司法解釋》并未作出專門規(guī)定，我們便需基于2015 年以來最高人民法院的行政協(xié)議審判實踐尋求二者的銜接指引。考慮到行政協(xié)議兼有“行政性”與“契約性”，在上述實證法框架下，本文基于審查實踐嘗試提煉如下三方面的行政協(xié)議合法性審查要件，即主體職權(quán)、程序/形式、協(xié)議內(nèi)容。

（一）主體職權(quán)

區(qū)別于民事合同，行政主體進(jìn)入行政協(xié)議關(guān)系后，仍然保留其作為“公共事務(wù)管理者”的身份，應(yīng)當(dāng)依法履行公共職責(zé)。〔2〕參見陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，載《中國法學(xué)》2019 年第1 期，第147-148 頁。因此，圍繞行政協(xié)議締約主體的合法性審查，應(yīng)旨在判斷作為協(xié)議一方當(dāng)事人的行政主體是否享有作出締約意思表示之行政職權(quán)。

1.若締約行政主體并不享有相關(guān)行政職權(quán)，其所締結(jié)之行政協(xié)議應(yīng)被認(rèn)定存在嚴(yán)重違法。比如在“清遠(yuǎn)盛興投資有限公司與廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民政府國有土地使用權(quán)出讓爭議案”中，〔3〕案號：（2020）最高法行申3832 號。2006年橫荷街道辦事處受清城區(qū)政府委托與盛興公司簽訂《項目投資協(xié)議書》，協(xié)議約定“盛興公司支付4 254 068 元征地款，橫荷街道辦事處在180 日內(nèi)為盛興公司辦理58 畝土地的國有土地使用證”。此后，雙方圍繞協(xié)議效力發(fā)生爭議。最高人民法院審理后指出：“橫荷街道辦事處與清城區(qū)政府均不具備簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的簽約主體資格和行政職權(quán)。因此，《協(xié)議》對國有土地使用權(quán)出讓的約定應(yīng)視為自始不能且違反土地管理法強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。”簡言之，無論是直接締約的橫荷街道辦，抑或委托締約的清城區(qū)政府，皆不享有作出國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓之意思表示的行政職權(quán)，人民法院據(jù)此認(rèn)定涉案協(xié)議存在嚴(yán)重違法。

2.若締約行政主體僅享有締結(jié)協(xié)議所需的部分行政職權(quán)，人民法院便會進(jìn)一步審查其是否獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的補(bǔ)充授權(quán)。比如在“瑞安市紅旗輕工設(shè)備廠、瑞安市人民政府再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔4〕案號：（2017）最高法行申6163 號。瑞安市舊城辦與紅旗輕工設(shè)備廠簽訂《補(bǔ)償安置協(xié)議書》。后瑞安紅旗廠提起行政訴訟，以瑞安舊城辦無權(quán)締結(jié)該協(xié)議為由請求確認(rèn)協(xié)議無效。最高人民法院審查后指出，作為締約當(dāng)事人的瑞安市舊城辦，乃是受瑞安市政府委托“開展協(xié)商、簽訂補(bǔ)償協(xié)議等工作”，依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第4 條，瑞安市政府享有“負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作”的職權(quán)，并且依據(jù)第5條，“瑞安市政府也有權(quán)委托其他部門或者組織簽署涉案協(xié)議，而相關(guān)法律后果由瑞安市政府承擔(dān)，該委托行為并不違反法律規(guī)定”。從而認(rèn)定“瑞安舊城辦受市政府委托與紅旗設(shè)備廠簽訂房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議書，并未超越職權(quán)范圍”，最終協(xié)議效力得到維持。可見，最高人民法院并未局限于審查直接締約的主體是否享有相關(guān)職權(quán)，還進(jìn)一步審查了其是否獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的補(bǔ)充授權(quán)，以完成對主體職權(quán)合法性的判斷。

應(yīng)當(dāng)看到，對行政機(jī)關(guān)之主體資格進(jìn)行的合法性審查，乃區(qū)別于民事合同中對當(dāng)事人行為能力的審查。〔5〕有學(xué)者認(rèn)為這二者可以等同。參見陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期，第104 頁。概言之，在行政協(xié)議之下，圍繞主體資格的審查乃聚焦于行政機(jī)關(guān)是否依法享有相關(guān)行政職權(quán)，即旨在確保該行政機(jī)關(guān)基于行政官僚制獲得了從事特定公共活動的充分授權(quán)。〔6〕參見［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會（第二卷上冊）》，閻克文譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2013 年版，第1092 頁。而在民事合同之下，對當(dāng)事人行為能力審查的關(guān)鍵則在于判斷合同當(dāng)事人是否具有與涉案交易相適應(yīng)的“理解能力與判斷能力”。〔7〕朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第240 頁。民事合同中若當(dāng)事人行為能力欠缺，合同便處于效力待定的狀態(tài)，目的在于保護(hù)判斷能力不足的主體免于因“貿(mào)然闖入充滿風(fēng)險的交往世界而自我傷害”；〔8〕同上注，第248 頁。而對超越職權(quán)訂立之協(xié)議效力進(jìn)行否定，則顯然不是為了保護(hù)締結(jié)該協(xié)議的行政機(jī)關(guān)免于“自我傷害”，而是為了維護(hù)行政官僚制之下理性設(shè)計之權(quán)力體系的正常運(yùn)作。也正是因此，在最高人民法院發(fā)布的行政協(xié)議典型案例之“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案”中，〔9〕“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4719318.shtml，2020 年8 月30 日訪問。雖然涉案協(xié)議在無職權(quán)主體締結(jié)后又獲得了當(dāng)?shù)卣挠袡?quán)追認(rèn)，但是人民法院仍然指出，這“并不能改變臨港管委會簽訂涉案補(bǔ)償協(xié)議行為違法的事實”。

（二）程序/形式

行政主體締結(jié)行政協(xié)議目的乃是為了“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，因此其利害關(guān)系并不局限于雙方當(dāng)事人，而是牽涉更為多元主體的權(quán)益配置。由此，法律法規(guī)便需要對行政協(xié)議之締結(jié)科以特定的程序及形式要求。

1.針對資源交易類行政協(xié)議，人民法院主要進(jìn)行程序競爭性審查，即具體判斷行政機(jī)關(guān)是否依照法定競爭性程序確定協(xié)議內(nèi)容，并選擇協(xié)議相對人。所謂資源交易類行政協(xié)議，主要包括政府特許經(jīng)營、政府與社會資本合作及國有自然資源使用權(quán)出讓等協(xié)議。為了確保行政機(jī)關(guān)對公共資源的利用符合物有所值的要求，并避免相關(guān)交易行為擾亂市場交易的秩序，法律法規(guī)會對行政機(jī)關(guān)締結(jié)協(xié)議科以特定的競爭性程序。

如《政府采購法》便規(guī)定政府采購協(xié)議應(yīng)當(dāng)以“公開透明、強(qiáng)制競爭”的程序締結(jié)，違反相關(guān)程序規(guī)則會導(dǎo)致“終止采購活動”或“撤銷合同”。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第15 條同樣規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議“應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者”，若采用不正當(dāng)手段獲取特許經(jīng)營項目的，應(yīng)“收回特許經(jīng)營項目”。《城市房地產(chǎn)管理法》第13 條亦限定商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地使用權(quán)的出讓，應(yīng)以“拍賣、招標(biāo)”的競爭性方式為原則，即便采用協(xié)商方式，“出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價”。在審判實踐層面，如前引“清遠(yuǎn)盛興公司案”中，對于行政機(jī)關(guān)與相對人締結(jié)的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓協(xié)議，最高人民法院對其進(jìn)行合法性審查后指出：“（協(xié)議雙方）不能以契約自由為借口通過協(xié)議程序取代法律規(guī)定的競爭性招拍掛程序”，進(jìn)而否定協(xié)議的效力。

2.針對權(quán)益填補(bǔ)類行政協(xié)議，人民法院主要進(jìn)行程序正當(dāng)性審查，即具體判斷行政機(jī)關(guān)是否依法執(zhí)行了對協(xié)議當(dāng)事人及第三人的信息發(fā)布及權(quán)利告知等正當(dāng)程序。所謂權(quán)益填補(bǔ)類行政協(xié)議，主要包括國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議及集體土地征收補(bǔ)償協(xié)議等。當(dāng)行政機(jī)關(guān)采用公權(quán)力方式剝奪特定相對人所享有的權(quán)益時，為了平復(fù)社會矛盾，其往往需對權(quán)益受損的當(dāng)事人予以補(bǔ)償。區(qū)別于資源交易類行政協(xié)議，此類協(xié)議之內(nèi)容及相對人都已相對確定，因此締結(jié)此類協(xié)議便無需采用競爭性程序。但是行政機(jī)關(guān)在締結(jié)該類協(xié)議時，仍然應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序的要求，以保障被補(bǔ)償人及第三人的知情權(quán)與參與權(quán)，從而確保補(bǔ)償協(xié)議的締結(jié)能夠有效回應(yīng)征收活動所導(dǎo)致的利益調(diào)整。

以“夏加英、戴群香再審審查與審判監(jiān)督案”為例。〔10〕案號：（2017）最高法行申6853 號。邵陽市政府對何漢成的房屋實施征收，政府與何漢成及其子何亮簽訂《集體土地上房屋征收協(xié)議書》，此后何漢成的妻子夏加英及何亮的妻子戴群香以對征收信息不知情為由提起行政訴訟，請求確認(rèn)何漢成、何亮與政府方簽訂的協(xié)議無效。在本案中，最高人民法院認(rèn)為，首先，政府已經(jīng)履行必要程序確保了各方的知情權(quán)：“邵陽市人民政府自2013 年5 月發(fā)布征地預(yù)公告，至2014 年6 月及2015 年5 月與何漢成、何亮簽訂《征收協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》，歷時長達(dá)兩年多時間，夏加英、戴群香對于其共有房屋屬于征收范圍應(yīng)當(dāng)知情。”其次，政府亦對第三人等利害關(guān)系人進(jìn)行了專門告知：“征收期間，指揮部工作人員就房屋補(bǔ)償安置事宜多次入戶找何漢成、何亮及夏加英、戴群香進(jìn)行協(xié)商，且征收部門進(jìn)行入戶調(diào)查后進(jìn)行三榜公示兩級審核，在完成上述法定程序后，何漢成、何亮與指揮部簽訂《征收協(xié)議》。”正是考慮到上述完備的告知程序，最高人民法院認(rèn)定，征收補(bǔ)償協(xié)議乃是在原告獲得充分信息的條件下締結(jié)的，并不存在程序違法，遂最終維持涉案協(xié)議之法律效力。

而在“魏喜英、辛大慶再審審查與審判監(jiān)督案”中，人民法院則以違背正當(dāng)程序之理由否定了涉案協(xié)議的效力。在該案中，魏喜英與辛大慶均主張對涉案宅基地上房屋擁有所有權(quán)，2014 年政府進(jìn)行棚戶區(qū)改造，魏喜英持登記人為辛大慶的宅基地使用證交付于拆遷指揮部，當(dāng)場與政府締結(jié)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，對魏喜英進(jìn)行了拆遷補(bǔ)償安置。此后辛大慶提起行政訴訟爭議該協(xié)議效力。人民法院一審認(rèn)為：“常莊拆遷指揮部在簽訂協(xié)議時，沒有聽取宅基地使用人辛大慶的意見，未盡到審慎義務(wù)，違反了正當(dāng)程序原則，所作出的行政行為違法”，由此原協(xié)議被撤銷。

3.就形式要件而言，人民法院主要審查協(xié)議是否采用書面形式。由于部分行政協(xié)議涉及復(fù)雜的交易或較大的標(biāo)的額，因此法律法規(guī)會要求采用書面形式訂立。如《政府采購法》第44 條和《城市房地產(chǎn)管理法》第15 條，皆明確規(guī)定政府采購協(xié)議及土地使用權(quán)出讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面方式，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》雖無類似規(guī)定，但其第18 條詳細(xì)列舉了政府特許經(jīng)營協(xié)議所應(yīng)包含的內(nèi)容，可推知其亦以書面方式為原則。圍繞上述行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，行政機(jī)關(guān)締結(jié)協(xié)議是否采用書面形式自然應(yīng)被納入審查要件之中。

需要注意的是，區(qū)別于德國《聯(lián)邦行政程序法》第57 條對行政協(xié)議之書面形式的一般性要求，〔11〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》（上），高家偉譯，法律出版社2000 年版，第365 頁。我國既有立法并未概括規(guī)定締結(jié)行政協(xié)議皆需采用書面形式。由此，在法律法規(guī)未明確要求采用書面形式的情況下，以非書面方式訂立的行政協(xié)議并不能被認(rèn)定為違法，也就不能據(jù)此否定其效力。

如在“張文豪再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔12〕案號：（2016）最高法行申5047 號。張文豪提出“福州市倉山區(qū)金山街道領(lǐng)導(dǎo)××貴和黃朝鋒口頭答應(yīng)（口頭合同）將金建小區(qū)二期32 座202 號和金閩三期8 座508 號單元房現(xiàn)房安置給張文豪”，進(jìn)而要求法院判決“落實履行口頭合同”給予安置補(bǔ)償。最高人民法院審查該案后，并未主張該口頭協(xié)議因不具有書面形式而不發(fā)生效力，僅認(rèn)定張文豪“未提交有效證據(jù)證明被訴的‘口頭合同’客觀存在”，因此裁定駁回訴訟請求。此說理邏輯隱含之前提，乃是若張文豪能夠舉證證明該協(xié)議的存在，即便其僅為“口頭”形式，人民法院依然可以據(jù)此審查行政機(jī)關(guān)是否依約履行。這一判斷也得到了“劉洵再審審查與審判監(jiān)督案”的佐證。〔13〕案號：（2016）最高法行申2247 號。在該案中，爭議雙方當(dāng)事人衡陽市政府與劉洵所在律師事務(wù)所“并未簽訂書面委托合同”，而由于工作文件《關(guān)于市司法局提議由劉洵律師代理市政府追訴王代庚的幾點意見》的存在能夠證明雙方確實存在委托關(guān)系，因此最高人民法院仍然認(rèn)可了涉案協(xié)議的效力，并據(jù)此對雙方履約爭議進(jìn)行了裁判。結(jié)合上述兩個案例，可以看到對形式要件的審查應(yīng)當(dāng)以法律法規(guī)明確要求為前提。

（三）協(xié)議內(nèi)容

行政協(xié)議區(qū)別于傳統(tǒng)單方高權(quán)行為之處，正在于其能夠基于意思自治充分調(diào)動協(xié)議當(dāng)事人的能動性，這也是行政協(xié)議之“契約性”的集中體現(xiàn)，因此在行政協(xié)議之下，協(xié)議之內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以雙方平等協(xié)商共同確定為原則，然而為了避免當(dāng)事人通過協(xié)議方式“遁入私法”、傷害“行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”之實現(xiàn)，〔14〕參見劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2019 年第3 期，第38 頁。公法管制規(guī)范仍會為雙方約定之內(nèi)容劃定邊界。因此，對行政協(xié)議之內(nèi)容的合法性判斷，便應(yīng)聚焦于審查雙方約定之協(xié)議內(nèi)容是否突破了公法管制規(guī)范所劃定之邊界。

1.人民法院需要審查協(xié)議標(biāo)的在公法上的可交易性。所謂“公法上的可交易性”，乃指協(xié)議標(biāo)的在公法上能否作為當(dāng)事人協(xié)商約定的對象，若屬于按照事件屬性或者依法不得采用協(xié)議方式的，那么該協(xié)議便存在合法性瑕疵。在德國行政法上，此即表現(xiàn)為“合同方式的適法性”問題。〔15〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷爾書，第363 頁。法國行政協(xié)議制度同樣要求，“行政協(xié)議的標(biāo)的……不僅需要合乎法律的強(qiáng)制性規(guī)定，還要審查其是否能與‘合同’概念本身相兼容”。〔16〕André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs Tome 1, 2e édition, LGDJ 1983, point 507.

在最高人民法院的審判實踐中，協(xié)議標(biāo)的已被納入我國行政協(xié)議合法性的審查視野。如在“東至縣大青湖生態(tài)漁業(yè)專業(yè)合作社、東至縣人民政府農(nóng)業(yè)行政管理案”中，〔17〕案號：（2017）最高法行申8386 號。東至縣政府與合作社簽訂息訴息訪協(xié)議，協(xié)議約定：“東至縣政府將大青湖水面委托合作社經(jīng)營使用1 年，合作社放棄起訴東至縣招管辦的行政訴訟并同意因大青湖招標(biāo)引發(fā)的一切爭議糾紛就此了結(jié)。”此后，該協(xié)議之效力引發(fā)爭議，最高人民法院指出：“提起訴訟的權(quán)利是法定權(quán)利，公民、法人或者其他組織有權(quán)自愿行使，也有權(quán)自愿放棄，屬于當(dāng)事人自行處置的范疇”，因此“通過協(xié)議約定自愿放棄行使訴訟權(quán)利，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。可見，最高人民法院在本案中便對涉案標(biāo)的是否具有公法上的可交易性進(jìn)行了專門審查，并最終肯定了協(xié)議效力。

2.人民法院還需審查協(xié)議當(dāng)事人圍繞該標(biāo)的約定之權(quán)利義務(wù)，是否違反了相關(guān)公法管制規(guī)范的要求。協(xié)議標(biāo)的在公法上的可交易性構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)采用協(xié)議方式履行此特定公共職責(zé)的邏輯前提，而在完成可交易性審查之后，還需進(jìn)一步審查雙方通過協(xié)議約定之權(quán)利義務(wù)是否違反了相關(guān)公法管制規(guī)范的要求。比如在“海南省三亞市海棠區(qū)人民政府、翟好志再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔18〕案號：（2017）最高法行申5250 號。2015年海棠區(qū)政府與翟好志等人簽訂《補(bǔ)償安置協(xié)議書》，此后雙方對協(xié)議效力發(fā)生爭議。最高人民法院審理該案后認(rèn)為，“2015 年補(bǔ)償協(xié)議有關(guān)對翟好志等人安置房屋的約定，明顯與2013 年安置細(xì)則規(guī)定不符，嚴(yán)重?fù)p害翟好志等人依照細(xì)則應(yīng)當(dāng)獲得的補(bǔ)償安置權(quán)利，海棠區(qū)政府負(fù)有按照2013 年安置細(xì)則規(guī)定依法給予翟好志等人進(jìn)行安置的職責(zé)義務(wù)”，由此，涉案《安置協(xié)議書》之效力便被否定。此外在“何端秀、邵陽市大祥區(qū)人民政府體育行政管理再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔19〕案號：（2017）最高法行申7941 號。最高人民法院在對涉案征收補(bǔ)償協(xié)議進(jìn)行合法性審查后同樣指出：“該協(xié)議以《中華人民共和國土地管理法》《湖南省實施辦法》《邵陽市集體土地上房屋征收與補(bǔ)償安置辦法》為依據(jù)，達(dá)成的補(bǔ)償數(shù)額符合邵陽市人民政府發(fā)布的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容合法。”在這兩個案例之中，人民法院對協(xié)議合法性的審查皆聚焦于協(xié)議約定之權(quán)利義務(wù)是否違反了相關(guān)公法管制規(guī)范的要求。

總之，綜合來看，最高人民法院在將針對傳統(tǒng)單方高權(quán)行為的合法性審查要件適用于行政協(xié)議關(guān)系時，既延續(xù)了部分要件的傳統(tǒng)內(nèi)涵，亦對部分要件進(jìn)行了改造。首先，主體職權(quán)要件得到延續(xù)，其依然以行政機(jī)關(guān)是否享有相關(guān)行政職權(quán)為審查內(nèi)容。其次，程序/形式要件在延續(xù)基于公法維度規(guī)范締約之程序及形式的同時，并沒有概括性地要求采用書面形式，而是選擇了與源于民事合同制度的意思主義邏輯彼此協(xié)調(diào)。最后，協(xié)議內(nèi)容要件不再包含對案件事實的審查，而僅聚焦于法律適用的維度，這背后的理據(jù)應(yīng)在于，行政協(xié)議的內(nèi)容已非由行政主體單方基于事實認(rèn)定而進(jìn)行的規(guī)范涵射，而是通過協(xié)議雙方當(dāng)事人平等協(xié)商之后進(jìn)行的自治約定，即便行政機(jī)關(guān)對于締約所依據(jù)的事實認(rèn)識有誤，也僅造成其單方意思表示的瑕疵，而并不構(gòu)成對公法管制規(guī)范的違反。

二、行政協(xié)議合法性審查的邊界劃定

人民法院對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，可能對行政協(xié)議之“契約性”造成過度沖擊，因此有必要劃定合法性審查的對象邊界與規(guī)范邊界。

（一）對象邊界

在審判實踐中，圍繞行政主體之職權(quán)要件的審查，會擴(kuò)展至對上級行政機(jī)關(guān)之審批及授權(quán)等先行行為的合法性審查中。這便提出了行政協(xié)議合法性審查的對象邊界問題，即面對多階段先行行為共同組成的行為鏈條，人民法院對行政協(xié)議的合法性審查應(yīng)當(dāng)上溯至哪一階段，進(jìn)而決定哪些先行行為的違法性將由行政協(xié)議所繼承。一方面，最高人民法院行政庭法官早已認(rèn)識到，對先行行為的合法性審查有其必要性。“行政協(xié)議爭議，通常也會涉及前后延續(xù)的多個行政行為爭議”，而“通過行政訴訟方式審理行政協(xié)議糾紛，更有利于一并解決相應(yīng)的其他行政、民事爭議”。〔20〕耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018 年17 期，第129-130 頁。通過行政訴訟管轄國有土地使用權(quán)出讓爭議，“結(jié)束了原本密切聯(lián)系的國有土地使用權(quán)出讓決定階段和實施階段分別為行政和民事而各管一塊的混亂局面，有利于徹底化解作為整體的國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛”。〔21〕楊科雄：《國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議》，載《人民法院報》2017 年2 月8 日，第006 版。

另一方面，也應(yīng)該看到，將先行行為作為行政協(xié)議合法性審查的對象，可能導(dǎo)致沉重的違法性繼承壓力，進(jìn)而沖擊行政協(xié)議履行的安定性。如法國最高行政法院就于1905 年8 月4 日的“馬丁案”中首次提出了“可分離行為”理論，以處理行政協(xié)議合法性審查中的對象邊界問題。在該案中，省政府委員會于1903 年會議作出決定，授權(quán)省長簽訂一份電車運(yùn)營的政府特許經(jīng)營協(xié)議，原告提起行政訴訟，主張省長沒有按照法定要求提前8 日向省政府委員會提供會議決策所需的信息，構(gòu)成程序違法，因此請求行政法院撤銷政府委員會的授權(quán)決定。在該判例作出之前，通說認(rèn)為此類授權(quán)締結(jié)協(xié)議的決定應(yīng)與行政協(xié)議本身不可分離，因此不能單獨作為訴訟客體，而應(yīng)在行政協(xié)議合法性審查的框架下一并審查。但是在本案中，最高行政法院首次將此先行行為視為與行政協(xié)議“可分離的行為（acte détachable）”，從而將對此類行為的合法性審查與對行政協(xié)議的合法性審查彼此區(qū)分。〔22〕M.Long. P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 19e édition, Dalloz2013, pp. 88-90.區(qū)分二者的目的，乃在于隔離先行行為的違法性對行政協(xié)議合法性的影響，“若先行行為因為違法而被撤銷，由于該行為與行政協(xié)議已經(jīng)構(gòu)成相互區(qū)別的法律行為（acte juridique distinct），因此該行為法律效力的消失僅能夠?qū)π姓f(xié)議的效力造成有限的影響（conséquences limitées）”，從而恰當(dāng)平衡對行政協(xié)議的合法性審查與對合同關(guān)系安定性的維護(hù)。〔23〕Laurent Richer, Droit des contrats administratifs 9e édition, LGDJ Lextenso éditions, pp. 163-164.

從我國最高人民法院圍繞征收補(bǔ)償協(xié)議的審判實踐來看，其雖未將行政協(xié)議的先行行為一概視為“可分離行為”，但同樣傾向于為可納入一并審查之先行行為劃定恰當(dāng)邊界。

1.對于與征收補(bǔ)償協(xié)議直接關(guān)聯(lián)的征收決定之合法性，人民法院會在審查該征收補(bǔ)償協(xié)議的合法性時予以一并審查。如在前引之“何端秀訴邵陽區(qū)政府案”中，〔24〕案號：（2017）最高法行申7941 號。何端秀請求人民法院確認(rèn)征收補(bǔ)償協(xié)議無效。面對該爭議，最高人民法院首先審查了作為征收補(bǔ)償協(xié)議之先行行為的征收決定的合法性，認(rèn)為“邵陽市人民政府及有關(guān)征收部門就房屋征收范圍及補(bǔ)償?shù)仁乱税凑辗梢?guī)定的程序進(jìn)行了公告和公示，征收程序合法”。在完成該項審查之后，進(jìn)一步對涉案協(xié)議進(jìn)行了合法性審查，最終駁回了何端秀的訴訟請求。

2.對于與征收補(bǔ)償協(xié)議僅存在間接關(guān)聯(lián)的省級政府征地批復(fù)，人民法院對于是否納入行政協(xié)議合法性審查中一并進(jìn)行，尚存在分歧。如在2017 年的“范凱與太和縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔25〕案號：（2017）最高法行申2289 號。范凱與城關(guān)鎮(zhèn)政府簽訂《補(bǔ)償安置協(xié)議書》，協(xié)議締結(jié)后范凱提起行政訴訟，請求確認(rèn)該協(xié)議無效。最高人民法院審查后指出：“涉案土地系經(jīng)省政府批準(zhǔn)被依法征收，征地補(bǔ)償安置方案經(jīng)太和縣政府批準(zhǔn)、太和縣國土資源局公告，在此情況下被訴協(xié)議的簽訂亦不存在《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定的行政行為構(gòu)成無效的‘重大且明顯違法’的情形。”由此可見，最高人民法院將省級政府的征地批復(fù)行為亦納入了行政協(xié)議合法性審查之范圍。然而，在2018 年的“喻慶年與襄陽市人民政府再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔26〕案號：（2018）最高法行申191 號。最高人民法院表達(dá)了不同的態(tài)度。在該案中，由于集體土地征收，喻慶年與襄陽市建投公司簽訂《補(bǔ)償安置協(xié)議書》，此后喻慶年提起行政訴訟主張該協(xié)議無效。最高人民法院在對襄陽市政府作出的土地征收行為進(jìn)行合法性審查之后，指出“因本案的審查對象是涉案《補(bǔ)償安置協(xié)議》，是否存有征地批準(zhǔn)文件不屬于本案的審查范圍，故再審申請人的上述主張，不能成立”。可見，在本案中法官明確拒絕了進(jìn)一步審查省級政府的征地批復(fù)行為。

結(jié)合針對集體土地征收案件的審判實踐，應(yīng)該看到人民法院對于省級政府的征地批復(fù)行為的可訴性乃持消極態(tài)度。有最高人民法院的法官在分析既有裁判之后指出：“將省政府征地批復(fù)納入行政訴訟受案范圍的效果并不樂觀”，理由在于此批復(fù)行為具有內(nèi)部性和政策性，并且“與被征收人訴請保護(hù)的權(quán)利相距甚遠(yuǎn)”，〔27〕耿寶建、殷勤：《集體土地征收與補(bǔ)償過程中可訴行政行為的判定與審查——兼談〈土地管理法〉修改建議》，載《法律適用》2019 年第1 期，第83 頁。基于上述考慮，應(yīng)可預(yù)見，在未來的土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議爭議之中，人民法院應(yīng)再難以將此批復(fù)行為納入行政協(xié)議的合法性審查中，從而間接地為可一并審查的先行行為劃定了邊界。

歸結(jié)而言，行政主體對行政協(xié)議的締結(jié)往往構(gòu)成整體公共行政活動中的一環(huán)，這便導(dǎo)致對行政協(xié)議之合法性的審查需要將先行行為納入審查對象。但亦需注意的是，基于最高人民法院的既有裁判可以看到，納入審查對象之先行行為，應(yīng)局限于與涉案協(xié)議存在直接關(guān)聯(lián)的行政行為，與之關(guān)聯(lián)性較弱的行政行為則不宜納入行政協(xié)議合法性審查中一并進(jìn)行。

（二）規(guī)范邊界

人民法院對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，其所適用之規(guī)范依據(jù)是否應(yīng)當(dāng)限于特定層級？若適用《合同法》 第52 條第5 項，人民法院對民事合同進(jìn)行適法性判斷僅應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)民法學(xué)通說，強(qiáng)制性規(guī)定還應(yīng)被區(qū)分為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”與“管理性強(qiáng)制規(guī)范”，〔28〕王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010 年第5 期，第156 頁。因為雖然公法領(lǐng)域內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范皆傳達(dá)了國家施行“禁止”的意志，但違反公法禁令的行為在承受公法制裁之后，是否仍有必要以合同的無效作為公法制裁的補(bǔ)充，顯然不可一概而論。〔29〕參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1286-1287 頁。由此，民事合同適法性審查之規(guī)范依據(jù)便被進(jìn)一步局限于法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)范，此種態(tài)度亦為《民法典》第153 條所采納。

然而，根據(jù)《行政訴訟法》第63 條，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)“以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”，并“參照規(guī)章”。行政協(xié)議之合法性審查既然已被納入行政訴訟管轄，自然應(yīng)被視為行政案件，對其進(jìn)行合法性審查之依據(jù)也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，以及合法有效的規(guī)章。以此為基礎(chǔ)，有學(xué)者對規(guī)章的適用持更加審慎的態(tài)度，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于具體案情在“意思自治原則和公共利益的關(guān)系”之間進(jìn)行衡平后再決定規(guī)章的適用。〔30〕參見王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2019 年第3 期，第74-75 條。而有學(xué)者則傾向于強(qiáng)化合法性審查，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完全摒棄基于效力層級判斷能否作為規(guī)范依據(jù)的做法，“只要是合法有效的規(guī)范，且具有實質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理”，由此，低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件亦可納入作為行政協(xié)議合法性審查的規(guī)范依據(jù)。〔31〕參見江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，載《人民司法》2016 年第34 期，第11 頁。

申言之，規(guī)范邊界問題背后的核心矛盾在于意思自治理念與依法行政原則的沖突。民法學(xué)者希望盡可能隔絕公法管制規(guī)范對意思自治空間的侵入，從而避免公法管制規(guī)范的泛濫，使得意思自治形同虛設(shè)。〔32〕參見劉凱湘、夏小勇：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力——歷史考察與原因分析》，載《中國法學(xué)》 2011 年第1 期，第121 頁。而行政法學(xué)者則認(rèn)識到，行政協(xié)議區(qū)別于民事合同之處正在于其目的的公益性，為了確保“行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”的實現(xiàn)，公法管制規(guī)范對行政協(xié)議之約束自然應(yīng)當(dāng)更加密集。〔33〕同前注〔30〕，王敬波文，第68 頁。

從最高人民法院的行政協(xié)議審判實踐中可以看到，其賦予了依法行政原則更高的優(yōu)先性，合法性審查的規(guī)范依據(jù)乃涵括了所有合法有效的規(guī)范文件。如在前引之“海南三亞案”中，〔34〕案號：（2017）最高法行申5250 號。最高人民法院特別論述指出：“行政協(xié)議案件涉及行政管理職能的履行和公共管理目標(biāo)的實現(xiàn)，作為行政案件審理，必須按照行政訴訟法的規(guī)定，對被訴的行政協(xié)議行為進(jìn)行合法性審查。凡是違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、合法有效的規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件的行政協(xié)議行為，均屬于違法的行政行為。”在該案中，最高人民法院正是適用“2013 年安置細(xì)則”這份其他規(guī)范性文件，認(rèn)定海棠區(qū)政府與翟好志等人簽訂的補(bǔ)償協(xié)議“嚴(yán)重?fù)p害翟好志等人依照細(xì)則應(yīng)當(dāng)獲得的補(bǔ)償安置權(quán)利”，進(jìn)而否定該協(xié)議的效力，并責(zé)令海棠區(qū)政府按照2013 年安置細(xì)則給予翟好志等人安置補(bǔ)償，從而更好地保障了協(xié)議相對人的補(bǔ)償權(quán)益。

依法行政原則在行政法領(lǐng)域具有至高地位，但也應(yīng)認(rèn)識到，行政協(xié)議乃是以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，過于密集的公法管制規(guī)范的介入，會使得行政協(xié)議被認(rèn)定違法的風(fēng)險顯著增加，導(dǎo)致協(xié)議當(dāng)事人之間的意思自治可能陷入“禁令如林”的境地。如王利明教授就認(rèn)為，如果“一概以行政行為不合法為由否定行政協(xié)議的效力”，“將使大量行政機(jī)關(guān)參與訂立的協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)”。〔35〕王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干為的規(guī)定〉第1 條、第2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1 期，第20 頁。由此，我們確有必要思考如何更為細(xì)致地平衡行政協(xié)議的合法性與合作關(guān)系的安定性這兩方面的矛盾。

基于理論反思并結(jié)合域外經(jīng)驗，我們將會看到，平衡行政協(xié)議之合法性與合作關(guān)系之安定性這二者矛盾的一條可嘗試的改革路徑，乃是將對行政協(xié)議的合法性審查與對協(xié)議效力的處置分離。換言之，違法的行政協(xié)議并不應(yīng)必然歸于無效，在對協(xié)議效力進(jìn)行判斷時，還應(yīng)考慮多元因素進(jìn)行利益衡量。由此，行政協(xié)議合法性審查的要件結(jié)構(gòu)，還需與一套審慎靈活的判決體系相匹配，這至少應(yīng)當(dāng)包括兩方面的工作，即設(shè)置更為豐富的判決類型，并發(fā)展更富彈性的審查邏輯。

三、行政協(xié)議合法性審查的判決擴(kuò)展

（一）既有規(guī)范：確認(rèn)無效判決及其適用條件

2019 年《行政協(xié)議司法解釋》乃明確規(guī)定了確認(rèn)無效、確認(rèn)未生效、撤銷協(xié)議、解除協(xié)議這四種效力判決。其中第13 條規(guī)定的確認(rèn)未生效判決，乃適用于尚未發(fā)生效力的行政協(xié)議，屬于對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查的前置階段。第14 條規(guī)定的撤銷判決，則并不涉及對公法管制規(guī)范的違反，而屬于當(dāng)事人意思表示瑕疵的可撤銷。第16 條及第17 條所規(guī)定的協(xié)議解除，也與合法性審查無關(guān)，乃分別屬于行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)及適用民事合同之法定解除、約定解除制度的法律后果。因此，人民法院針對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，其實僅能適用第12 條作出“確認(rèn)無效”判決，或直接駁回訴訟請求從而維持協(xié)議效力。

對于“確認(rèn)無效”判決的適用規(guī)則，《行政協(xié)議司法解釋》第12 條首先轉(zhuǎn)介《行政訴訟法》第75條關(guān)于行政行為無效的規(guī)定，又同時引入相關(guān)“民事法律規(guī)范”。這便意味著其將行政行為無效制度與民事合同無效制度相互拼接，共同構(gòu)成行政協(xié)議的無效制度。就民事合同之無效制度而言，其旨在縮限無效判決適用的范圍。前已述及，依據(jù)原《合同法》第52 條之規(guī)定，僅當(dāng)民事合同違反法律、行政法規(guī)所規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)范時，該民事合同才可能被認(rèn)定無效，而若僅違反管理性強(qiáng)制規(guī)范，則應(yīng)以公法制裁為主，合同效力在原則上應(yīng)當(dāng)維持。〔36〕同前注〔28〕，王軼文，第156 頁。而行政行為之無效，依據(jù)《行政訴訟法》第75條，亦被限定于“重大且明顯違法情形”。一般認(rèn)為，違法情形的“重大性”乃指“行政行為違反重要法規(guī)、欠缺本質(zhì)要件”；違法情形的“明顯性”則指依據(jù)“一般正常人或者說平均理性人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)”該行政行為存在違法。〔37〕參見王貴松：《行政行為無效的認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期，第165 頁。在司法實踐中，行政庭法官往往也需要在實質(zhì)正義與法安定性之間進(jìn)行慎重權(quán)衡，僅對確有必要提供救濟(jì)的，才會在撤銷之訴渠道已經(jīng)關(guān)閉的情況下重開行政行為無效的救濟(jì)渠道。〔38〕同上注，第169 頁。可見，在行政法體系之下，無效行政行為也僅構(gòu)成違法行政行為中的例外。

將這兩項無效制度相互拼接，恰如王敬波教授所言，雖然由于行政協(xié)議隱含的公共利益因素導(dǎo)致“其無效的事由多于民事合同”，但是考慮到行政協(xié)議的“存續(xù)力”，因此行政協(xié)議之無效范圍便應(yīng)當(dāng)“介于單方行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)和民事合同無效標(biāo)準(zhǔn)之間”。換言之，行政協(xié)議之無效相比于單方行政行為應(yīng)當(dāng)更為縮限，〔39〕同前注〔30〕，王敬波文，第68-69 頁。這也便意味著，在行政協(xié)議之下，“確認(rèn)無效”判決至多也僅能適用于協(xié)議發(fā)生“重大且明顯違法”之情形。

那么，值得進(jìn)一步思考的問題便是，對于違法程度尚未達(dá)到“重大且明顯違法”的行政協(xié)議，人民法院又應(yīng)當(dāng)作出何種效力判決？對此《行政協(xié)議司法解釋》并未作出規(guī)定。顯然，若將“確認(rèn)無效”判決擴(kuò)展適用于所有存在合法性瑕疵之協(xié)議，必將使得協(xié)議安定性受到過度威脅；而若一概維持存有合法性瑕疵之行政協(xié)議的效力，絕大部分公法管制規(guī)范在行政協(xié)議訴訟中將失去規(guī)范意義，依法行政原則便被實質(zhì)性架空。不難發(fā)現(xiàn)，彌補(bǔ)該規(guī)范缺漏所需的措施，應(yīng)當(dāng)是對介于嚴(yán)重違法與完全合法之間的瑕疵違法情形進(jìn)行特別規(guī)范，設(shè)置專門的判決類型。

（二）類型擴(kuò)展：基于合法性瑕疵的效力判決

1.域外經(jīng)驗的制度啟示：由“確認(rèn)判決”到“形成判決”。在大陸法系國家，圍繞行政協(xié)議的審判實踐也曾面臨瑕疵違法如何裁判的難題。從各國發(fā)展的趨勢來看，應(yīng)對該問題的主要策略，乃是將合法性審查的判決類型由“確認(rèn)判決”逐步擴(kuò)展至“形成判決”。依據(jù)訴訟法理論，所謂“確認(rèn)判決”乃旨在確認(rèn)法律關(guān)系存在與否，而“形成判決”則旨在變更已經(jīng)存在的法律關(guān)系。因此，確認(rèn)判決是對過去的回應(yīng)，而形成判決則是面向未來的創(chuàng)造。〔40〕參見劉哲瑋：《普通形成權(quán)訴訟類型考辨：以合同解除權(quán)為例》，載《中外法學(xué)》2014 年第5 期，第1331 頁。

在德國，聯(lián)邦行政法院傳統(tǒng)上恪守“確認(rèn)判決”模式，對于一般性違法的行政協(xié)議，亦確認(rèn)其有效，〔41〕參見王貴松：《行政協(xié)議無效的認(rèn)定》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第5 期，第19 頁。而不會作出帶有形成性的撤銷判決，“行政程序法未規(guī)定撤銷違法的行政契約，而讓違法的行政契約具有存續(xù)力”。〔42〕同前注〔41〕，王貴松文。此種選擇雖然對協(xié)議合作之安定性賦予了更高的價值權(quán)重，但也使得部分公法管制規(guī)范被協(xié)議約定所“架空”，對此毛雷爾就曾指出：“如果個別領(lǐng)域的違法性沒有任何制裁，法律的效力就會相對弱化：行政機(jī)關(guān)不得忽視法律的意圖，但可以越過它。”〔43〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷爾書，第378 頁。然而，在德國州一級的立法中也出現(xiàn)了一種折中方案，即行政法官被允許作出形成性的撤銷判決，具體而言，“可以在合同簽訂后一個月內(nèi)主張無效（Unwirksamkeit）。這種無效性結(jié)果上相當(dāng)于一種附期限的撤銷或者撤回權(quán)”。〔44〕同前注〔41〕，王貴松文，第23 頁。

在法國，行政法官在面對違法的行政協(xié)議時，傳統(tǒng)上同樣只能作出確認(rèn)無效判決。依據(jù)法國公法，所謂行政協(xié)議的無效，乃表現(xiàn)為“從未發(fā)生任何效力”的一種“自我呈現(xiàn)的狀態(tài)（un état qui se constate）”，此種狀態(tài)在協(xié)議被提交到行政訴訟之前既已存在，因此行政法官的介入僅是對其進(jìn)行“簡單的宣告（une simple déclaration）”，即通過確認(rèn)判決予以公示。〔45〕Pierre BOURDON, Le contentieux indemnitaire de la nullité du contrat administratif, L’Harmattan 2009, p. 32.然而，確認(rèn)無效判決的缺陷在于，“這往往會導(dǎo)致合同關(guān)系僅因微小瑕疵就溯及既往地消滅”。〔46〕陳天昊：《在公共服務(wù)與市場競爭之間：法國行政合同制度的起源與流變》，載《中外法學(xué)》2015 年第6 期，第1669 頁。于是，為了緩和對合作安定性的沖擊，法國最高行政法院便于2009年12月28日通過“Béziers案”改革了行政協(xié)議的效力判決體系。具體而言，行政法官“應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的嚴(yán)重程度與協(xié)議關(guān)系忠誠原則的要求”作出判決，（1）當(dāng)“協(xié)議之內(nèi)容嚴(yán)重違法或雙方當(dāng)事人達(dá)成合意之條件嚴(yán)重違法”時，才可判決撤銷或部分撤銷行政協(xié)議，這便意味著溯及既往地消滅協(xié)議之效力；（2）當(dāng)協(xié)議之違法性尚未達(dá)到上述嚴(yán)重程度，行政法官則有權(quán)決定解除協(xié)議，即已經(jīng)發(fā)生的效力得到維持，不再溯及既往地消失，而僅對未來不再發(fā)生效力，但應(yīng)以解除協(xié)議不會“對公共利益造成過于嚴(yán)重的傷害（une atteinte excessive à l’intérêt général）”為前提；（3）當(dāng)協(xié)議僅存在輕微違法時，行政法官則會判決維持協(xié)議效力，并可要求行政機(jī)關(guān)采取措施或雙方協(xié)商對瑕疵予以補(bǔ)正。〔47〕同前注〔22〕，M.Long. P.Weil，G.Braibant，P.Delvolvé，B.Genevois 書，第879 頁。

可見，面對行政協(xié)議效力爭議，無論是德國行政法還是法國行政法，皆出現(xiàn)了由“確認(rèn)判決”向“形成判決”擴(kuò)展的趨勢，法國在此方面的改革較之德國更為激進(jìn)，即通過“Béziers 案”系統(tǒng)性引入了撤銷、部分撤銷、解除、補(bǔ)正維持等多種判決形式。這便意味著，行政法官不再局限于對協(xié)議業(yè)已呈現(xiàn)之效力狀態(tài)的被動確認(rèn)，而被授權(quán)進(jìn)一步對協(xié)議效力應(yīng)當(dāng)如何呈現(xiàn)予以積極形成，多樣化的判決形式正是行政法官運(yùn)用形成判決對法律關(guān)系進(jìn)行不同程度變更的結(jié)果。而行政法官利用形成判決變更法律關(guān)系的依據(jù)，也就不再局限于行政協(xié)議締結(jié)之日的違法程度，而更多地聚焦于效力判決作出之時，該判決對公共利益、當(dāng)事人利益、第三人利益以及協(xié)議合作的安定性將會帶來的復(fù)雜影響。正如法國公法學(xué)者所言：“對行政協(xié)議之命運(yùn)的判斷，不再僅僅依據(jù)要件主義的邏輯（即嚴(yán)格依照既定條件去判斷），而日益部分地（en partie）服從于一種結(jié)果主義的邏輯（un raisonnement de type conséquentialiste）。”〔48〕Sarah BROS, Jean-Fran?ois LAFAIX, 《La validité du contrat》, in Contrats de droit privé et contrats de droit administratif dir. Vincent BOUHIER et Dimitri HOUTCIEFF, LGDJ2019, p.102.

2.我國效力判決的類型擴(kuò)展：引入“撤銷判決”與“確認(rèn)違法判決”。在我國行政法學(xué)界，對于是否應(yīng)當(dāng)采用形成性的“撤銷判決”處置行政協(xié)議效力爭議，一直存在“肯定說”與“否定說”這兩種不同的觀點。持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，“確認(rèn)行政契約可撤銷，而不是一味地歸于無效，也有利于行政契約的穩(wěn)定，而且，能夠減少交易成本”，〔49〕余凌云：《行政契約論（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第84 頁。“行政協(xié)議作為一種雙方行政法律行為，存在一般程度違法時，同樣可以被撤銷”。〔50〕同前注〔31〕，江必新文，第10 頁。而持“否定說”的學(xué)者主張，考慮到行政協(xié)議之“契約性”，“依法行政原則在此應(yīng)當(dāng)有所退讓，而給予行政協(xié)議比較大的存續(xù)力”，因此，若行政協(xié)議之違法性尚未達(dá)到“重大且明顯”之無效程度，便應(yīng)當(dāng)維持協(xié)議效力，作為替代，可以通過確認(rèn)協(xié)議違法之“情況判決制度”折中對依法行政原則的尊重。〔51〕參見陳思融：《論行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)》，載《浙江學(xué)刊》2018 年第5 期，第129 頁。

不難發(fā)現(xiàn)，無論是“肯定說”還是“否定說”，其實雙方皆認(rèn)同人民法院在作出效力判決時應(yīng)在協(xié)議合法性與合作安定性之間進(jìn)行平衡，而雙方之分歧主要在于實施平衡的判決手段是否應(yīng)由“確認(rèn)違法判決”進(jìn)一步擴(kuò)展到具有形成性的“撤銷判決”。對此問題，本文認(rèn)為“肯定說”更為可取，即應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)“確認(rèn)違法判決”的同時，亦引入具有形成性的“撤銷判決”，具體基于如下兩方面的理由。

第一，“確認(rèn)違法判決”僅適于應(yīng)對存在輕微違法的行政協(xié)議。所謂“確認(rèn)違法”，本質(zhì)上是維持協(xié)議效力的同時將“違法狀態(tài)的糾正委諸行政機(jī)關(guān)”。換言之，人民法院乃放棄了對違法協(xié)議效力的形成權(quán)，而由行政機(jī)關(guān)采取彈性的補(bǔ)救措施以治愈違法性。〔52〕參見王貴松：《論我國行政訴訟確認(rèn)判決的定位》，載《政治與法律》2018 年第9 期，第18 頁。而人民法院對于行政機(jī)關(guān)到底應(yīng)采取何種補(bǔ)救措施，往往并無具體要求：“只有極少數(shù)的判決做了執(zhí)行期限要求，絕大多數(shù)判決都沒有對于執(zhí)行期限、方式等的要求。”〔53〕金成波：《行政訴訟之情況判決檢視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015 年第6 期，第93 頁。因此，為了避免行政機(jī)關(guān)借維持協(xié)議效力繞過重大公共政策的約束，只有針對違法程度輕微的行政協(xié)議，且維持其效力不會對國家利益、社會公共利益造成重大損害的，才適于作出“確認(rèn)違法判決”，進(jìn)而交由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行違法性治愈。

第二，相比于“確認(rèn)違法判決”，人民法院運(yùn)用“撤銷判決”處置行政協(xié)議效力爭議，能夠為存在一般性違法的行政協(xié)議搭建“階梯化”的法律后果體系，從而通過對協(xié)議之效力進(jìn)行具體調(diào)節(jié)，更好地平衡“公法管制”與“意思自治”之間的復(fù)雜矛盾。

首先，撤銷判決能夠通過對撤銷程度的調(diào)節(jié)形成協(xié)議效力范圍的階梯化。如前所述，撤銷判決屬于形成判決，這便賦予了人民法院對協(xié)議效力減損之范圍進(jìn)行靈活調(diào)節(jié)的權(quán)力。依據(jù)《行政訴訟法》第70 條之規(guī)定，行政法官既可判決全部撤銷亦可判決部分撤銷，全部撤銷，意味著“行為的全部內(nèi)容均失去法律效力”，而部分撤銷則指僅“撤銷行政行為的部分內(nèi)容”“未被撤銷的部分仍予保留法律效力”。〔54〕參見程雁雷：《行政違法行為無效的處理方式》，載《中外法學(xué)》1998 年第6 期，第56 頁。

其次，撤銷判決能夠基于起訴期限形成協(xié)議效力可爭性的階梯化。撤銷判決乃屬于形成判決，形成權(quán)的行使會導(dǎo)致法律關(guān)系的變更，因而受到除斥期間的嚴(yán)格限制，除斥期間屆滿該權(quán)力在實體意義上歸于消滅，〔55〕參見梁慧星：《民法總論（第五版）》，法律出版社2017 年，第250 頁。這在行政訴訟制度中便表現(xiàn)為6 個月的起訴期限。〔56〕參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015 年版，第167 頁。然而，確認(rèn)無效判決則僅為對業(yè)已存在之無效狀態(tài)的宣告，既不屬于當(dāng)事人行使請求權(quán)的結(jié)果，也不涉及法律關(guān)系的變更，因此既不受訴訟時效的限制，〔57〕訴訟時效制度乃“適用于請求權(quán)”，旨在督促當(dāng)事人盡快行使權(quán)利，訴訟時效期限屆滿義務(wù)人便享有不履行義務(wù)的抗辯權(quán)。而合同無效與否，則是法院依職權(quán)審查的內(nèi)容，并非當(dāng)事人行使請求權(quán)的結(jié)果，因此確認(rèn)無效并不受訴訟時效限制。參見前注〔55〕，梁慧星書，第250、253 頁。也不受起訴期限的約束。僅當(dāng)涉案協(xié)議存在嚴(yán)重違法應(yīng)被確認(rèn)無效時，當(dāng)事人才可在任何時間針對其效力發(fā)起攻擊，以糾正嚴(yán)重違法之行為；而若行政協(xié)議僅存在一般性違法，當(dāng)事人對協(xié)議效力的爭議則應(yīng)受起訴期限的約束，一旦起訴期限屆滿，當(dāng)事人啟動訴訟對協(xié)議效力進(jìn)行形成的權(quán)利便歸于消滅，雙方合作的安定性便能夠免受合法性審查的持續(xù)威脅。

就規(guī)范依據(jù)而言，雖然2019 年《行政協(xié)議司法解釋》并未直接規(guī)定“撤銷判決”與“確認(rèn)違法判決”適用于行政協(xié)議，但由于新《行政訴訟法》將行政協(xié)議作為一類行政行為納入行政訴訟受案范圍，〔58〕同前注〔14〕，劉飛文，第37 頁。因此，在行政協(xié)議合法性審查中人民法院應(yīng)可直接適用《行政訴訟法》第70 條、第74 條關(guān)于行政行為“撤銷判決”“確認(rèn)違法判決”的規(guī)定，以彌補(bǔ)《行政協(xié)議司法解釋》之缺憾，其實在最高人民法院的行政協(xié)議審判實踐中業(yè)已出現(xiàn)了對上述法律條款的適用。〔59〕參見魏喜英、辛大慶再審審查與審判監(jiān)督案（2018 最高法行申1166 號），莫新利、河南省林州市人民政府再審審查與審判監(jiān)督案（2019 最高法行申1581 號）。

值得注意的是，在法國“Béziers 案”的判例中，行政法官還被授予了作出解除判決的權(quán)力。此仍屬于形成權(quán)行使的結(jié)果，與撤銷判決具有同構(gòu)性，即對協(xié)議效力存續(xù)期限進(jìn)行變更：已經(jīng)發(fā)生之效力仍然維持，而面向未來本應(yīng)發(fā)生之效力則不再發(fā)生。借此便可在特定情況下緩和合法性審查對已經(jīng)完成履行之部分的效力沖擊，達(dá)到平衡維護(hù)合作安定性之目的。然而，令人遺憾的是，我國《行政訴訟法》及《行政協(xié)議司法解釋》皆未能對此種“解除判決”提供規(guī)范依據(jù)，因此在既有規(guī)范框架下“解除判決”尚難以適用于針對行政協(xié)議的合法性審查，若需引入，只能寄希望于未來修訂《行政訴訟法》時明確規(guī)定。

總之，在既有規(guī)范框架下，結(jié)合域外經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)在行政協(xié)議的合法性審查機(jī)制中同時引入基于合法性瑕疵的“撤銷判決”與“確認(rèn)違法判決”：對于僅存在輕微違法的行政協(xié)議，可以判決確認(rèn)該協(xié)議違法并維持其效力，交由行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施；而對于存在一般性違法的行政協(xié)議，則由人民法院通過“撤銷判決”僅消滅協(xié)議內(nèi)容中必須撤銷之部分，而維持其他內(nèi)容的效力。并且，當(dāng)事人無論提請撤銷協(xié)議抑或確認(rèn)協(xié)議違法，皆需受到《行政訴訟法》規(guī)定之起訴期限的約束，以平衡針對行政協(xié)議的合法性審查與維持合作關(guān)系的長期安定之間的復(fù)雜矛盾。

四、行政協(xié)議合法性審查的邏輯革新

行政協(xié)議合法性審查之判決類型的擴(kuò)展，使得違法的行政協(xié)議并不必然歸于無效。那么，人民法院又應(yīng)當(dāng)基于何種審查邏輯判斷違法的協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)存續(xù)其效力？

（一）理念變遷：由“規(guī)范主義”到“功能主義”

圍繞合法性判斷與效力判斷之間的關(guān)系，公法基礎(chǔ)理念正在經(jīng)歷由“規(guī)范主義”向“功能主義”的變遷。在“規(guī)范主義”之下，行為是否發(fā)生效力乃是由“法律秩序本身決定的方式”來確定的，“這就是合法性的原則”。〔60〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2016 年版，第183 頁。然而自20 世紀(jì)以來，“功能主義”視角逐漸發(fā)展，其乃“將法律視為政府機(jī)器的一個組成部分”“注重法律的意圖和目標(biāo)”，此時，法律亦成為政府實現(xiàn)特定政策目標(biāo)的工具。〔61〕同前注〔60〕，凱爾森書，第85 頁。這便導(dǎo)致對于政府實施行為的合法性判斷，僅構(gòu)成對其效力判斷所需考慮的諸多因素之一。

此種“功能主義”理念在行政法學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展，體現(xiàn)為“新行政法”的研究進(jìn)路。自20 世紀(jì)中葉，德國行政法學(xué)者阿斯曼就提出：“法學(xué)不能滿足于對個別法律規(guī)定及法律制度作詮釋性整理，還必須使法律能夠踐行其秩序任務(wù)，行政法學(xué)也就因此必須被視為管制（調(diào)控）學(xué)”，以“有效執(zhí)行其在社會、國家與經(jīng)濟(jì)上之調(diào)控任務(wù)”。〔62〕沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一： 行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第116 頁。日本行政法學(xué)者大橋洋一亦指出，行政法學(xué)應(yīng)“著眼于現(xiàn)實運(yùn)行中的行政活動，以及其加以實際規(guī)制的法律”， 這就“要保證在公法學(xué)中也能夠有必要的平臺，以便可以準(zhǔn)確描述行政實務(wù)的實際狀態(tài)”。〔63〕［日］大橋洋一：《行政法的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第5 頁。美國行政法學(xué)者斯圖爾特更進(jìn)一步指出，美國行政法的發(fā)展方向乃是一種“行政式的行政法體系”，即通過“成本效益分析”來提高管制的效率，以實現(xiàn)“對管制的分析性管理”。〔64〕［美］斯圖爾特：《二十一世紀(jì)的行政法》，蘇苗罕譯，《環(huán)球法律評論》2004 年夏季號，第168 頁。這一趨勢亦對我國造成了影響。在學(xué)理層面，沈巋教授就指出，我國未來行政法應(yīng)擴(kuò)展視野，逐步涵括“充分考慮行政目標(biāo)和任務(wù)實現(xiàn)的監(jiān)控者角色，而不只是適法的傳統(tǒng)監(jiān)控者角色”。〔65〕同前注〔62〕，沈巋文，第122 頁。

可見，行政法正日益強(qiáng)調(diào)對行政機(jī)關(guān)高效履行公共職責(zé)的引導(dǎo)與激勵，最終目標(biāo)也不再限定于單向度地約束控制行政權(quán)，而轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)多元主體的利益協(xié)調(diào)與社會整體效益的最大化。〔66〕參見王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，載《中國法學(xué)》2019 年第2 期，第97 頁。由此，人民法院對行政協(xié)議效力爭議作出判決，也不應(yīng)僅考慮行政協(xié)議的違法程度，而亦應(yīng)當(dāng)將該判決可能給各方利益帶來的后果，及其對政策目標(biāo)之實現(xiàn)的可能影響皆納入考慮。歸結(jié)而言，人民法院作出效力判決應(yīng)當(dāng)在規(guī)范維度與結(jié)果維度之間尋求平衡。

（二）實踐嘗試：在合法性審查中嵌入利益衡量

人民法院在審理行政協(xié)議爭議案件時，已經(jīng)認(rèn)識到上述審查邏輯之轉(zhuǎn)變。〔67〕同前注〔20〕，耿寶建、殷勤文，第133 頁。通過對最高人民法院所作裁判的細(xì)致分析，我們可以進(jìn)一步提煉最高人民法院在審判實踐中，平衡規(guī)范維度與結(jié)果維度的操作策略，即以合法性審查為先導(dǎo)，并嵌入利益衡量。

1.以合法性審查為先導(dǎo)。人民法院作出效力判決的基礎(chǔ)性考量，始終是行政協(xié)議的合法性。基于案例分析可以看到，最高人民法院對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查之后，會特別提煉兩方面判斷要素：第一，若涉案協(xié)議違法，其違法程度如何？第二，在訴訟發(fā)生時，涉案協(xié)議的違法情形是否得到充分治愈？

對于存在嚴(yán)重違法的行政協(xié)議，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第12 條之規(guī)定，只要嚴(yán)重違法情形能夠在“一審法庭辯論終結(jié)前消除的”，人民法院都可以“確認(rèn)行政協(xié)議有效”。換言之，嚴(yán)重違法情形若能夠在事后得到充分治愈，便不應(yīng)對協(xié)議效力造成影響。但同時也需注意，對于公法管制規(guī)范的嚴(yán)重違反具有較高的治愈難度。比如在前引之“清遠(yuǎn)盛興公司案”中，橫荷街道辦事處與盛興公司簽訂國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議，最高人民法院審查后認(rèn)為該協(xié)議在主體職權(quán)、締約程序、協(xié)議內(nèi)容三方面皆存在嚴(yán)重違法，“與民事合同中無權(quán)處分合同的效力認(rèn)定相比，無行政職權(quán)、無簽約主體資格的行政主體簽訂的行政協(xié)議的效力認(rèn)定，在適用《合同法》第五十一條等有關(guān)無處分權(quán)人訂立的合同的效力轉(zhuǎn)換條件應(yīng)更為嚴(yán)格”。換言之，主體職權(quán)方面的嚴(yán)重違法并不能夠通過有權(quán)主體的簡單事后追認(rèn)就獲得治愈。在該案中，最高人民法院便是在認(rèn)定涉案協(xié)議嚴(yán)重違法后確認(rèn)其無效。

2.嵌入利益衡量。若通過合法性審查認(rèn)定涉案協(xié)議并非嚴(yán)重違法而僅具有合法性瑕疵，最高人民法院在作出效力判決之前，會進(jìn)一步引入結(jié)果維度進(jìn)行利益衡量。

比如，在前引之“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案”中，〔68〕同前注〔9〕。人民法院對涉案協(xié)議首先進(jìn)行了合法性審查。法官指出，涉案協(xié)議在主體職權(quán)方面存在違法，雖然在事后獲得有權(quán)主體的追認(rèn)，但這“并不能改變臨港管委會簽訂涉案補(bǔ)償協(xié)議行為違法的事實”。隨后，人民法院轉(zhuǎn)而引入結(jié)果維度的分析，提出：“（補(bǔ)償協(xié)議）已經(jīng)實際履行完畢”，并且“補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容并未損害展鵬鑄造廠的合法補(bǔ)償權(quán)益”，“在安吉縣人民政府對涉案補(bǔ)償協(xié)議予以追認(rèn)的情況下”，人民法院遂最終作出效力判決，決定：“協(xié)議效力應(yīng)予保留”。與之類似，在“牛曉民訴陜西省商洛市國土資源局、陜西省商洛市商州區(qū)城關(guān)街道辦案”中，〔69〕案號：（2016）最高法行申3486 號。最高人民法院同樣首先實施了合法性審查，認(rèn)定存在協(xié)議文本、簽名及補(bǔ)償支付方面存在合法性瑕疵，隨即亦引入結(jié)果維度的分析，指出：“協(xié)議所約定的征地補(bǔ)償費用已足額全部支付給西街社區(qū)”，并且“以上瑕疵并未造成再審申請人合法權(quán)益的實質(zhì)性損害”，遂最終認(rèn)定“被訴征地協(xié)議合法有效”。

通過上述兩個案例可以看到，最高人民法院對結(jié)果維度的分析主要提煉了兩方面的判斷要素：第一，協(xié)議履行是否完成？第二，協(xié)議內(nèi)容是否侵害了協(xié)議相對人的合法權(quán)益？在這兩方面要素背后，人民法院實際進(jìn)行了基于成本收益分析的利益衡量：在涉案協(xié)議已經(jīng)實際履行的情況下，若法院判決否定此協(xié)議的效力，將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)“恢復(fù)原狀”的成本；而若涉案協(xié)議之內(nèi)容并未對協(xié)議相對人的權(quán)益造成實質(zhì)性損害，這便意味著即便法院判決否定該協(xié)議效力，重新締結(jié)新的協(xié)議后，協(xié)議相對人也并不會獲得更高的收益。將此成本與收益進(jìn)行比較，可以看到，否定協(xié)議的效力只會導(dǎo)致更高的成本，而不能創(chuàng)造任何新的收益，正是因此，人民法院在上述兩個案例中便最終維持了協(xié)議的效力。

而在與前述案件相似的“魏喜英、辛大慶再審審查與審判監(jiān)督案”中，〔70〕案號：（2018）最高法行申1166 號。最高人民法院同樣進(jìn)行了利益衡量，但卻判決撤銷涉案協(xié)議。具體而言，在該案中，魏喜英持登記人為辛大慶的宅基地使用證以及其他材料與拆遷指揮部順利締結(jié)了補(bǔ)償安置協(xié)議，并對魏喜英實施了補(bǔ)償安置。可見，涉案的補(bǔ)償安置協(xié)議已經(jīng)完成履行，但是與前述案件相區(qū)別之處在于，涉案協(xié)議侵害了真正的協(xié)議相對人辛大慶的合法權(quán)益。因此，雖然消滅涉案協(xié)議同樣會導(dǎo)致“恢復(fù)原狀”的成本，但對涉案協(xié)議的消滅并締結(jié)新的協(xié)議則會為協(xié)議相對人辛大慶帶來更高的收益。因此，在利益衡量之后，最高人民法院遂判決撤銷涉案協(xié)議，并責(zé)令行政機(jī)關(guān)在三個月內(nèi)與辛大慶依法締結(jié)補(bǔ)償安置協(xié)議。

值得進(jìn)一步追問的是，若否定涉案協(xié)議的效力不會給協(xié)議相對人帶來新的收益，但卻會給行政機(jī)關(guān)帶來新的收益，此時人民法院又是否同樣應(yīng)當(dāng)消滅協(xié)議效力呢？最高人民法院通過“黔西縣綠化鄉(xiāng)追夢養(yǎng)殖場與貴州省黔西縣人民政府案”回答了這一問題。〔71〕案號：（2018）最高法行申9005 號。

在該案中，黔西縣綠化鄉(xiāng)政府與追夢養(yǎng)殖場協(xié)商簽訂《拆遷協(xié)議書》，但黔西縣綠化鄉(xiāng)政府在締約后發(fā)現(xiàn)，依據(jù)《補(bǔ)償安置方案》補(bǔ)償金額在原則上應(yīng)以評估為基礎(chǔ)，且協(xié)議的締結(jié)過程“需畢節(jié)市高速公路鐵路建設(shè)征地拆遷協(xié)調(diào)指揮部參與”，而雙方締約時既未評估也未邀請協(xié)調(diào)指揮部。基于上述程序瑕疵，黔西縣政府遂對該協(xié)議不予認(rèn)可。此后雙方共同選擇評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，評估確定的補(bǔ)償款明顯低于原協(xié)議約定的金額，因此追夢養(yǎng)殖場仍主張履行原協(xié)議。由此雙方就原協(xié)議效力發(fā)生爭議，一審、二審法院皆認(rèn)為應(yīng)基于上述合法性瑕疵否定原協(xié)議效力。

在本案中，涉案原協(xié)議已經(jīng)部分履行，并且原協(xié)議的內(nèi)容也沒有對協(xié)議相對人的合法權(quán)益造成侵害，因此若消滅該協(xié)議的效力，既會產(chǎn)生“恢復(fù)原狀”的成本，又不會對協(xié)議相對人帶來新的收益，所以，基于前述“安吉案”與“牛曉民案”中的分析邏輯，人民法院理應(yīng)維持該協(xié)議的效力。然而，該案的特殊之處在于，若消滅該協(xié)議的效力，對于行政協(xié)議的另一方當(dāng)事人，即行政機(jī)關(guān)，將會帶來新的收益，即減少需要支付的補(bǔ)償金額46 萬余元。

面對此種情形，最高人民法院行政庭法官審理后認(rèn)為：“在協(xié)議已訂立生效且部分履行的前提下，僅僅以協(xié)議訂立過程中上述協(xié)調(diào)指揮部未參與和征收未經(jīng)評估，即認(rèn)定已經(jīng)簽訂的涉案協(xié)議尚未生效，并不利于維護(hù)政府的公信力，亦有悖于行政協(xié)議制度設(shè)立的初衷和合同法規(guī)定。故原審法院認(rèn)定案涉協(xié)議未生效明顯不當(dāng)，本院依法予以糾正。”由此，人民法院最終選擇了維持涉案原協(xié)議的效力。通過上述說理，可見其在結(jié)果維度之下又引入了新的判斷要素，即消滅涉案協(xié)議是否有利于維護(hù)政府的公信力。

顯然，在本案中法官乃認(rèn)為：如果行政機(jī)關(guān)能夠通過主張由于自身過錯導(dǎo)致的合法性瑕疵來否定協(xié)議效力，進(jìn)而給自己帶來更高的收益，此種激勵機(jī)制并不利于強(qiáng)化政府的契約精神，政府的公信力也將受到損害。而政府的公信力受損，此雖不如經(jīng)濟(jì)損失那樣可即刻感知，但卻會對行政機(jī)關(guān)在未來締結(jié)行政協(xié)議形成了長期的負(fù)面影響。因此，在更長時間尺度之下進(jìn)行利益衡量，即便消滅該協(xié)議能夠在短期帶來新的收益，但長期而言則會導(dǎo)致各方受損，于是便應(yīng)當(dāng)維持涉案協(xié)議的效力。這一分析邏輯在前引之“清遠(yuǎn)盛興案”中也得到體現(xiàn)。〔72〕案號：（2020）最高法行申3832 號。在該案中，最高人民法院行政庭法官特別指出：“對行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議后又以違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定為由提出協(xié)議無效的主張，人民法院應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格地進(jìn)行審查；堅持將行政機(jī)關(guān)誠實守信作為依法行政的基本要求，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行行政協(xié)議，不支持因市場環(huán)境變化、政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等原因動輒以行政協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由違約、毀約。”可以看到，對于行政機(jī)關(guān)以協(xié)議違法為由擺脫協(xié)議約束的傾向，最高人民法院始終保持警惕，而之所以如此，正是因為該種違背“誠實守信”之行為會嚴(yán)重傷害政府的公信力。

綜合而言，最高人民法院在行政協(xié)議合法性審查中，已經(jīng)形成了初步的審查邏輯，即以合法性審查為先導(dǎo)，并嵌入利益衡量。具體而言，基于合法性審查，對于存在嚴(yán)重違法的行政協(xié)議，人民法院在原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效，而對于僅存在合法性瑕疵的行政協(xié)議，人民法院作出效力判決之前，還會嵌入實施利益衡量。對于此利益衡量，人民法院乃需考慮三方面判斷因素：① 涉案協(xié)議的履行情況；② 涉案協(xié)議內(nèi)容是否侵害協(xié)議相對人的合法權(quán)益；③ 消滅涉案協(xié)議的效力是否有利于維護(hù)政府的公信力。對于此三要素之間的關(guān)系，可以總結(jié)如下三條規(guī)則：① 若協(xié)議尚未履行，消滅違法的協(xié)議并不會導(dǎo)致任何成本，因此應(yīng)當(dāng)僅考慮協(xié)議的違法性作出效力判決，而若協(xié)議已經(jīng)全部履行或部分履行，則意味著消滅協(xié)議會帶來“恢復(fù)原狀”的成本，此時便需要展開成本收益分析；② 在協(xié)議已經(jīng)全部履行或部分履行的情況下，若消滅協(xié)議效力并不會給相對人帶來新的收益，則應(yīng)當(dāng)傾向于維持協(xié)議之效力，而若消滅協(xié)議效力能夠給相對人帶來新的收益，則應(yīng)當(dāng)傾向于消滅協(xié)議的效力；③ 在協(xié)議已經(jīng)全部履行或部分履行的情況下，若消滅協(xié)議效力能夠給行政機(jī)關(guān)帶來即刻收益，但卻并不利于維護(hù)政府的公信力，基于長時間尺度的利益衡量，則應(yīng)當(dāng)傾向于維持協(xié)議的效力。

五、結(jié)語

無論是新《行政訴訟法》抑或《行政協(xié)議司法解釋》皆未為行政協(xié)議構(gòu)建完整的合法性審查機(jī)制。基于審判實踐，人民法院應(yīng)當(dāng)從主體職權(quán)、程序/形式、協(xié)議內(nèi)容三個維度切入對行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，其審查對象可以適度擴(kuò)展至與行政協(xié)議存在直接關(guān)聯(lián)的先行行為，審查的依據(jù)則應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及合法有效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。同時需要注意，對行政協(xié)議的合法性審查應(yīng)避免過度威脅合同關(guān)系的安定性。為此，一方面應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展判決類型，即在確認(rèn)無效判決與維持協(xié)議效力這二者之間引入基于合法性瑕疵的“撤銷判決”與“確認(rèn)違法判決”，并在未來立法改革時考慮設(shè)置“解除判決”，以提升人民法院在具體個案中對協(xié)議合法性與合作安定性這二者進(jìn)行平衡調(diào)適的能力。另一方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)展更富彈性的審查邏輯，在作出效力判決時，以合法性審查為先導(dǎo)，對于僅具有合法性瑕疵的行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)嵌入利益衡量機(jī)制，權(quán)衡消滅該協(xié)議之效力所可能導(dǎo)致的成本與可能帶來的收益，再據(jù)此選擇適當(dāng)?shù)男Яε袥Q類型，以實現(xiàn)規(guī)范維度與結(jié)果維度的恰當(dāng)平衡。

需要注意的是，“公法管制”與“意思自治”之間的沖突在政府與市場主體的合作中應(yīng)為不可避免的常態(tài)。由行政庭法官對行政協(xié)議之合法性進(jìn)行審查，以兼顧規(guī)范維度與結(jié)果維度的審查邏輯為指引，通過實施更為充分的合法性審查，并搭配更加豐富的判決類型，人民法院便能夠更為積極地以個案裁判的方式實施邊界調(diào)整，從而根據(jù)個案情況調(diào)節(jié)特定公法管制規(guī)范對具體合同關(guān)系的“壓力”強(qiáng)度。這可能為我們在未來逐步消解阻礙政府與市場主體開展深度合作的體制性、機(jī)制性因素，提供了一條制度化的漸進(jìn)改良道路。