對當事人鑒定申請的司法審查
——兼論書證真偽鑒定的特殊性

曹志勛

事實與證據問題是民事訴訟實務中最具挑戰性的事項，其對案件雙方的勝負往往起著決定性作用。常謂“書證為王”，“鑒定意見代替法官裁判”，可見這兩類證據手段的重要性。最高人民法院2019 年修訂的《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19 號，以下簡稱2019 年《證據規定》）延續了2001 年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33 號，以下簡稱2001年《證據規定》）的制度脈絡，仍然重點關注這兩類證明方法。無論是就書證真偽的證明責任作出的略顯“離經叛道”的證明責任分配規范（2019 年《證據規定》第92 條第1 款），還是占據約八分之一篇幅“不厭其煩”地重述和細化的鑒定制度（2019 年《證據規定》第30-42 條），都可能與廣受關注的文書提出命令〔1〕例如參見張衛平：《當事人文書提出義務的制度建構》，載《法學家》 2017 年第3 期；袁中華：《文書提出義務的實踐與反思》，載《當代法學》2015 年第2 期；曹志勛：《書證搜集裁判：模式比較與本土改造》，載《現代法學》2011 年第5 期。和訴訟自認制度〔2〕參見段文波：《我國民事自認的非約束性及其修正》，載《法學研究》2020 年第1 期。一道，再次掀起一輪實務界和理論界鉆研和思辨民事證據法的小高潮。

鑒定制度“大展身手”的前提是法院準許當事人提出的鑒定申請或者法院自行啟動鑒定程序，這主要對應證據申請的司法審查制度。雖然2012 年修訂的《民事訴訟法》承認當事人主義和當事人自我責任在鑒定制度中的重要地位，〔3〕例如參見王亞新：《新〈民事訴訟法〉中的鑒定：理論定位與解釋適用》，載《法律適用》2013 年第10 期，第3 頁。但是我國法院從未放棄對當事人鑒定申請的審查權，法官準許鑒定申請所需考慮的條件將繼續發揮重要作用。目前，在聚焦鑒定制度的具體證據法理論上，對于鑒定（意見）的分類與特殊性、鑒定人的資質與選任（2019 年《證據規定》第32 條）、與鑒定相關的訴訟程序的開展（2019 年《證據規定》第34、36-38、40-41 條）、鑒定人作證義務、權利與責任（2019 年《證據規定》第33、35、39、42 條）甚至鑒定管理體制都有比較充分的討論，這些分析在法律和司法解釋的制定過程中都產生了較大影響，并成為2019 年《證據規定》修訂中重點關注的核心問題。自2020 年9 月1 日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（法〔2020〕202 號，以下簡稱《鑒定審查規定》）則更有針對性地加強了對鑒定活動的監督，更為詳細地規定了對鑒定事項、鑒定材料、鑒定機構、鑒定人和鑒定意見書的審查。不過，對同屬于鑒定制度但更直接立足于一般證據程序認識的鑒定申請審查要件卻討論有限。〔4〕例如參見占善剛：《當事人申請證據調查的法律規制問題》，載《理論探索》2015 年第4 期，第108-112、123 頁；馬家曦：《民事訴訟證據預斷之防止及限定》，載《法律科學》2019 年第3 期。如果不能準確確定有關鑒定申請的審查要求，將在很大程度上無法要求當事人在事實認定領域承擔自我責任，更無力使當事人對裁判結果產生應有的信賴。同樣，如果未能搭建起鑒定申請以及在理論上更為上位的證據申請審查要件體系，使司法審查落入既有的特定規則，那么法官拒絕鑒定申請仍將成為“法外之地”，而無法經由后續判決的積累，使具體的審查與裁判規則在我國生成、生長和生根。

由此出發，本文首先分析作為解釋論出發點的現行法上對鑒定申請審查的直接規定及其從屬的依申請調查取證規則，這也包括書證真偽鑒定的特殊性。其次，需要從大陸法系證明法理中更基礎的證據申請出發，認識上述規則的理論淵源，嘗試發現兩者之間的區別與聯系，并且梳理出規則可能的適用范圍。再次，本文試圖發現與大陸法系相似的鑒定申請審查制度要求，鎖定其他證據法理內部通行的審查要件。最后，在此基礎上需要追問的是，在整個民事糾紛解決的框架下是否仍有其他潛在的、可能對證據申請的審查產生影響的因素，這當然同時包括程序法與實體法兩種視角。為此，有必要在解釋論上同時借由比較法原理、我國司法實踐以及對程序法產生影響的實體法思路三方面的助力，嘗試整合當事人申請鑒定時可能面臨的審查要件體系。

一、鑒定申請審查的現行法要件

（一）鑒定申請與依申請調查取證

根據《民事訴訟法》第76 條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法司法解釋》）第121 條第2 款和第3 款的規定，對于以文書真偽為代表的、就事實查明的專門性問題，法院可以依當事人申請或者依職權委托具備相應資格的鑒定人展開鑒定。其中，2019 年《證據規定》第30 條第1 款規定的當事人提出申請或經法院釋明后提出申請是更常態的情形。當事人自行申請鑒定時自不必說，而法官額外的鑒定釋明義務為本次修法所特別增設的內容，不但不違反法官中立原則，而且可以發揮爭點整理的效果，避免當事人由于遺漏事實爭點而遭受突襲性裁判。除了一般意義的證明責任分配規范和個案法官的臨時心證狀況，法官也被認為有為鑒定問題作預備性調查的必要，為當事人選定鑒定人提供信息，〔5〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第316-317 頁。拒絕釋明的實務做法，參見最高人民法院（2019）最高法民申2898 號民事裁定書。進而與《民事訴訟法》第76 條第1 款后句以及2019 年《證據規定》第32 條第1 款微調后的當事人合意選任鑒定人協議前后聯結。與之相對，根據2019 年《證據規定》第30 條第2 款以及《民訴法司法解釋》第121 條第3 款和第96條第1 款的規定，法院依職權啟動僅以滿足依職權調查收集證據的一般條件為前提，〔6〕同上注，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第312-313、316 頁。從而成為依申請啟動的補充。此時，根據2019 年《證據規定》第32 條第2 款的規定，法院雖不必如當事人申請時必須優先選擇當事人協商確定的鑒定人，但是也應當詢問當事人的意見，同樣應當保障當事人的程序參與權。

除了現行司法政策要求審慎適用司法鑒定程序〔7〕參見杜萬華主編：《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，人民法院出版社2017 年版，第529 頁。以及當事人應在形式上滿足2019 年《證據規定》第31 條規定的及時申請和預交費用〔8〕參見曹志勛：《書證真偽鑒定的必要及費用分配》，載《中國法律評論》2020 年第3 期，第192-193 頁。至于哪一方當事人有提出鑒定申請的必要，則取決于主客觀證明責任的分配。的要件外，《民事訴訟法》修改后出現的批評意見隨后也被最高人民法院吸納?！睹裨V法司法解釋》第121 條第1 款對于鑒定申請的司法審查提出了兩項消極要件，即申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義?！?〕我國臺灣地區的相同做法，參見姜世明：《民事訴訟法》（下冊），臺灣新學林出版股份有限公司2018 年版，第150 頁。之前的批評意見，例如參見楊俊：《民事鑒定程序問題的應對與完善》，載《中國司法鑒定》2013 年第4 期，第102-103 頁；宮雪：《比較法視野下鑒定啟動權對訴權的保障》，載《中國司法鑒定》2013 年第1 期；鄒明理：《新〈民事訴訟法〉司法鑒定立法的進步與不足——對新民訴法涉及修改鑒定規定的幾點認識》，載《中國司法鑒定》2012 年第6 期，第5 頁。亦見陳如超：《新〈民事證據規定〉對法官權責的制度改造——基于司法鑒定的視角》，載《證據科學》2020 年第2 期，第181 頁。如果上述程序要件未得到滿足，法院卻啟動了鑒定程序，該鑒定意見也將自始缺乏關聯性?！?0〕相同見解參見王新平：《民事訴訟證據運用與實務技巧》，法律出版社2020 年版，第247 頁。就此的討論參見馬秀娟：《鑒定意見的關聯性特征及判斷研究》，載《中國司法鑒定》2016 年第6 期。在此基礎上，《鑒定審查規定》第1 條以鑒定事項審查為名，列舉了針對專門性的消極審查要件，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2020〕12 號）第19 條則從積極角度加以例示。

關于鑒定申請的現行法審查規則從屬于依申請調查取證規則?！?1〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第392 頁。對比《民訴法司法解釋》第95條可見，這一規定與現行法對法院依當事人申請調查取證的規定相同。不過，現行法在依申請調查取證的一般性規定中還以“無調查收集（證據）必要”作為兜底條款，并且根據2019 年《證據規定》第20條第1 款、《民訴法司法解釋》第94 條第2 款和2001 年《證據規定》第18 條前句的規定，強調申請應采取書面形式。〔12〕建議在實務中對此放松的觀點，參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第235 頁。

從《民訴法司法解釋》第95 條的一般規定出發，此處涉及的“無調查收集必要”要件分別針對證據的關聯性（有無）和證據的實質證明力（大?。?。甚至由最高人民法院主編的關于《民訴法司法解釋》理解與適用的著述也認為，“對于證明待證事實無意義”要件在廣義上包含了“與待證事實無關聯”要件?！?3〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第325 頁。如果參考2019 年《證據規定》第46 條第2 款規定的文書提出命令的專門審查要件，“書證對于待證事實的證明無必要”即等同于一般要件中的“無調查收集必要”，在具體適用中也需評估上述關聯性和證明力要件?！?4〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第444 頁。

此處所謂的（依申請）“調查收集”證據，我國《民事訴訟法》第64 條第2 款、《民訴法司法解釋》第95 條和2019 年《證據規定》第20 條〔15〕參見李浩：《論民事訴訟當事人的申請調查取證權》，載《法學家》2010 年第3 期。強調的是受訴法院根據《民事訴訟法》第131 條的規定，自行或者委托其他法院查找、發現和提取證據。因此，《民事訴訟法》第130 條和《民訴法司法解釋》第97 條才規定，人民法院調查收集證據應由兩人以上共同進行，調查材料應由調查人、被調查人、記錄人簽名、捺印或者蓋章。同時，根據2019 年《證據規定》第21-24 條的規定，調查人員應在調查書證、物證、視聽資料和電子數據的筆錄中說明其調查的具體情況，并且遵守鑒定的技術要求。依照《民事訴訟法》第67 條第1 款、第111 條第1 款第1 項和第2 項以及第114 條第1 款第1 項的規定，如果相關個人或單位妨礙甚至拒絕法院的調查取證，也將由于違反法定義務而不得不承受相應懲罰。

（二）書證真偽鑒定中的特別規則

1. 書證真偽中的兩種理解

就《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句涉及的書證真偽鑒定而言，上述基本規則體現為涉爭書證的真偽問題應與待證事實有關聯，并且對該事實的證明能產生一定的實質證明力。與對其他鑒定申請的審查相同，待證事實原則上應被理解為案件的主要事實。但由于書證真偽鑒定針對輔助事實的特殊性，待證事實也可以被理解為書證真偽本身。

在通常的鑒定申請，比如對工程造價或者醫療過錯的鑒定申請中，如前所述，《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句與《民訴法司法解釋》第95 條的規則直接對應，可以將“申請鑒定的事項”與“申請收集調查的證據”替換，隨后也可以討論前者與待證事實有無直接的關聯性及其證明力大小問題。此時，鑒定的事項本身就是案件的主要事實，分別對應違約損害賠償請求權下的損害要件和侵權損害賠償請求權下的過錯要件。在申請鑒定的事項是間接事實時，情況也與此相似。在間接證明模式下，間接事實與待證事實也能直接發生或近或遠的關系。

而在當事人申請鑒定書證的真偽時，則同時存在兩種理解路徑。一方面，從前述一般規則出發，可以將待證事實繼續理解為前述鑒定作為直接證據和間接證據時的案件主要事實。此時，可以假設書證本身為真，將書證視為認定應否準許鑒定申請的“中間點”，關注書證與待證事實的關系。法院進而應判斷可能構成直接證據（如買賣糾紛中的買賣合同書）或者間接證據（如武漢市武昌區某居民小區每日簽名的出入花名冊原件，證明被告在新冠肺炎疫情封城期間未在上海市徐匯區實施被訴侵權行為）的書證，能否滿足上述兩項消極要件。如果推定為真的書證都無法具有關聯性或者至少被認為沒有足夠的證明力，那么自然不必鑒定書證的真偽了。

另一方面，作為例外規則，考慮到書證真偽作為輔助事實的性質、根據2019 年《證據規定》第92條第1 款的規定，以及對其應獨立分配證明責任的地位，書證真偽本身也應成為此處的待證事實。這樣，書證真偽作為待證事實的前提是成為需要證明的對象，而非所謂免證事實。比如，如果當事人在一審庭審中明確表示對某書證的真實性沒有異議，即使他在一審庭審后否認其承認的前述事項并且提出接受其委托參與本案的第三人的書面證言，也不足以挑戰法官基于其訴訟自認對該書證簽訂時間的認定，同樣不能成為支持書證真偽鑒定申請的理由?！?6〕參見最高人民法院（2015）民申字第2375 號民事裁定書。同時，在鑒定對象不是書證真偽而是書證之上簽名的真偽時，無論是否認可“簽名為真即推定書證為真”的推定規則，〔17〕主張存在這一推定規則的觀點，參見曹志勛：《文書真偽認定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第120、122 頁。待證事實也正是書證真偽本身。比如，應區分對印章本身真實性的鑒定和對印章與文字的前后順序、文字形成日期等對認定協議的真實性有重要影響的事實的鑒定。因此，即使法院已經對印章真實性作出鑒定，也不能認為公章與文字的形成先后不影響對協議真實性的判斷，進而拒絕針對形成時間先后順序提出的鑒定申請。〔18〕參見“陳呈浴與內蒙古昌宇石業有限公司合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016 年第3 期，第38 頁。

2. 書證真偽中的實踐做法

上述關于“無調查收集必要”的通常程序要件在實踐中被廣泛認可和適用。其一，就鑒定事項與待證事實的關聯性要件而言，最高人民法院指出，如果在土地使用權轉讓合同爭議中，出讓方提交的其與某銀行簽訂的《債權債務轉讓協議》并未得到被告受讓人的簽章確認，那么該協議書對被告不能產生法律效力。因而，該銀行簽章的真假對于本案案件事實的認定并不重要，沒有必要重新鑒定?！?9〕參見最高人民法院（2016）最高法民申270 號民事裁定書。此外，由于受讓人施工的人防工程是否存在問題與合同目的能否實現沒有必然因果關系，最高人民法院認為就人防工程的施工也沒有調取建筑設計院和人防設計院工程施工圖紙的必要。同時，在依申請調查取證的一般情形中也存在相似考慮。比如，當某公司主張其法定代表人曾為合同相對方出具空白頁簽字的紙張用于其公務出行辦理港澳通行證之需，故申請法院調取合同相對方有關辦理出入境手續的記錄時，最高人民法院認為，即便證明合同相對方沒有使用過公司法定代表人簽字空白頁辦理出入境業務，也不能當然推定該兩張簽字空白頁被用于本案相關文書，因而不應準許調取該證據的申請。〔20〕參見最高人民法院（2015）民一終字第72 號民事判決書。其二，鑒定證據對作為待證事實的鑒定事項的證明力，也是法官在實務審查中應予關注的。比如，在林木所有權買賣合同糾紛中，賣方提出一份《交地確認表》證明林地已交付，此時前述關聯性要件應不存疑問。法院認為《交地確認表》的記載內容不充分，同時賣方也未提供其他證據證明該交接行為，不足以認定林地已交付事實。由于法院不采信和否定了該書證的證明力，從結果而言即可以不再對書證的真實性進行鑒定?！?1〕參見江西省高級人民法院（2013）贛民二終字第58 號民事判決書。類似地，當權利主張方已就案涉借款事實舉證，且案涉借款本金經雙方對賬和結算確認時，最高人民法院也以上述證明力要件為由，駁回了舉證相對方關于調取涉案公司銀行賬戶流水以查明案涉借款的來源及權利主體的申請?！?2〕參見最高人民法院（2016）最高法民申320 號民事裁定書。

與此類似，如果法官在綜合判斷查證后認定民間借貸事實并未真實發生，〔23〕例如參見最高人民法院（2019）最高法民申1227 號民事裁定書。相關討論參見吳澤勇：《民間借貸訴訟中的證明責任問題》，載《中國法學》2017 年第5 期，第260-266 頁。那么即使借條本身的真偽存疑，從待證事實發現的視角其實并無必要再行鑒定。但是，在此類民間借貸案件中法院也可能判斷存在虛假民事訴訟，進而可能出現駁回訴訟請求的訴訟結果以及《民事訴訟法》第112 條所規定的適用妨害民事訴訟的強制措施甚至追究刑事責任的其他后果。從目前大力遏制惡意串通型虛假訴訟的司法政策以及虛假訴訟嚴重侵害案外人利益的實務現狀來看，筆者認為鑒定仍然是必要的，〔24〕參見劉君博：《論虛假訴訟的規范性質與程序架構》，載《當代法學》2019 年第4 期，第149 頁；吳澤勇：《民事訴訟法理背景下的虛假訴訟規制》，載《交大法學》2017 年第2 期，第17 頁。應擴大對此處所謂“證明待證事實”以及“解決糾紛”的解釋，此時是否構成虛假訴訟和糾紛是否真實存在都將成為啟動鑒定程序的目的。與此不同，法官懷疑存在構成《刑法》第307 條之一規制的屬于捏造事實起訴行為的（廣義）虛假訴訟的情況，由于超出《民事訴訟法》中“虛假訴訟”的范圍，則不應屬于解釋論上民事訴訟中需要鑒定的對象。

二、證據申請視角下的理論反思

（一）大陸法系證明法理中的證據申請與調查

從以德國法為代表的大陸法系證明法理出發，鑒定申請的司法審查體現的是當事人證據申請與法官證據調查之間的關系。所謂證據申請，即當事人請求法院調查某種證據方法以證明特定事實主張的訴訟行為。〔25〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 111, Rdn. 30; 新堂幸司『民事訴訟法』（弘文堂，2019年）626 頁；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂，2015 年）475 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第149 頁。根據《德國民事訴訟法典》第403 條的規定，當事人提出的鑒定申請屬于證據申請（Beweisantrag, Beweisantritt），而并非對法院無拘束力的證據提示（Anregung）?！?6〕同上注，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 32; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., 2015, vor § 402, Rdn. 29 ff.從理論上看，與當事人的鑒定申請對應的是依職權收集證據。與鑒定申請需要滿足審查要件不同，德國法官享有是否依職權收集證據的裁量權。在如今德國法下，法院對于除了證人證據之外的證明方法，均可以依職權收集。〔27〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 77, Rdn. 40 ff., § 117, Rdn. 5; 參見曹志勛：《法院依職權調查證據的強制程度及其與辯論主義第三命題間的關系》，載姜世明主編：《修正辯論主義與協同主義之時代論爭》，臺灣新學林出版社2017 年版，第295-300 頁。

法院在準許證據申請后，應在法庭上調查相關證據并形成相應心證。在德國司法實踐中，由于舉證方通常在準備書狀中已經提出了具體的證據申請，其不必于開庭時再次提出申請，而只需引述準備書狀的內容。〔28〕Vgl. Baumg?rtel/Laumen, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 4. Aufl., 2019, Kap. 3, Rdn. 33.此時，根據《德國民事訴訟法典》第355 條第1 款前句的規定，德國民事訴訟的基本原則是由受訴法院直接調查證據?！?9〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 80, Rdn. 4 ff., § 117, Rdn. 21 ff.; 同上注，Kap. 3, Rdn. 71; Balzer/Walther, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 4. Aufl., 2018, Rdn. 67 ff.只有在例外情況下，法院可以安排受命法官或受托法官在法庭外調查證據，其調查結果將直接成為本案裁判的事實基礎。〔30〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 117, Rdn. 38; 同前注〔25〕，新堂幸司書，第630 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第167-169 頁。

（二）依申請調查取證規則與證據申請的區別

從鑒定申請的特殊情況來看，我國法下的依申請調查取證規則與大陸法系的證據申請及證據調查在實質上是重合的。在具體操作上，都是由當事人向法院提出鑒定申請，法院經審查后予以準許，進而由法院委托鑒定人進行鑒定。拋開審查要件和鑒定程序上的不同，兩國法之間只有概念差異，似乎無關緊要。但是如果將討論范圍稍微放寬，則能更明顯地看出這兩項制度的若干區別。

首先，兩者的適用范圍不同。作為大陸法系證據法核心概念的證據申請包含所有可能的證據手段，而依申請調查取證規則則限于“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”。兩項制度在這方面的差異顯而易見。

其次，兩者涉及的“調查”一詞的含義不同。依申請調查取證的“調查”，更多是證據收集和“田野調查”，位于正式庭審前的訴訟準備階段；而證據申請對應的庭審中的“調查”，指的則是我國民事程序中的“法庭調查”階段和大陸法系的“證據調查”（Beweisaufnahme）。我國《民事訴訟法》上的“調查”一詞在不同語境下也分別具有上述兩種意思。在學理討論中，學者對于證據調查與證據收集概念之間究竟是等同〔31〕參見齊樹潔、黃斌：《論民事訴訟中的證據調查》，載《河南省政法管理干部學院學報》2002 年第4 期，第52-53 頁。、相互獨立〔32〕參見張衛平：《民事證據法》，法律出版社2017年版，第155頁；張友好：《書證收集與程序保障》，中國檢察出版社2010年版，第7-13 頁；袁中華：《論民事訴訟中的法官調查取證權》，載《中國法學》2020 年第5 期。還是包含關系〔33〕參見李曉麗：《法院證據調查制度研究》，中國政法大學出版社2014 年版，第10-18 頁。更可能莫衷一是。

再次，理論上的證據申請即當事人自行提供證據，對比依申請調查取證，兩者中“申請”的含義也有所差異。兩者均針對當事人提出的訴訟資料，只是法院要承擔的訴訟行為與對申請人的協助不同。聚焦于法院事實上的收集活動，證據申請只要求法院“等米下鍋”，而依申請調查取證則進一步要求法院“找米下鍋”。在我國法上，處于自行提供證據與依申請調查取證之間的還有文書提出命令和律師調查令。就文書提出命令而言，根據2019 年《證據規定》第45-48 條的規定，此時法官基于申請方的要求，裁定控制特定書證的對方當事人向法院提交該文書，當事人如不提交，則可能承擔存在申請人所主張的書證內容，甚至以該書證證明的事實被推定為真實的不利后果。且不論該命令是否為一種特殊的證明妨害規則，〔34〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第370-372 頁?；蛘呤窃V訟法上的公法性義務，〔35〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第442-443 頁。其在行為模式上均與依申請調查取證無異，〔36〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第89 頁。只是在違反該義務的后果上存在特殊性。而律師調查令則是作為當事人代表的律師與法官授權調查證據的命令相結合的產物?！?7〕參見曹建軍：《論民事調查令的實踐基礎與規范理性》，載《法學家》2019 年第3 期，第31、35-39、41 頁。在由法院還是由當事人實際收集證據的角度上，調查令有別于依申請調查取證，此時法院為當事人提供的協助也小于依申請調取證據和文書提出命令，而更類似于當事人自行提供證據的特殊途徑。

最后，雖然依申請調查取證區別于嚴格意義上依職權調查收集證據，但其在現行法上的實質仍是法院依職權收集證據。不同于《民事訴訟法》第64條第1款確定的當事人原則上自行提供證據的責任，《民事訴訟法》第64 條第2 款規定的則是法院例外時提供證據的義務，這一“原則+例外”的二元關系也是上述兩種依職權收集證據的制度出發點。至于2001 年《證據規定》第16 條為絕大多數法院依職權收集證據的情形引入了當事人申請的要件，《民訴法司法解釋》第96 條第2 款繼承了這一思路，是對上述二元關系內部的進一步細分。對比2019 年《證據規定》第62 條第2 款和第3 款的規定，依申請調查取證被認為仍然屬于當事人提出的證據，而依職權調查收集的證據則不屬于當事人提出的訴訟資料。這一區別僅涉及證據的質證方式或者說當事人發表意見的形式，并不影響依申請調查取證出于法官職權的本質。〔38〕不同觀點參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第573-575 頁。因而從證據收集的主體對比而言，我國法將其分為當事人自行收集證據并“舉證”、依申請調查取證和依職權調查取證，而大陸法系則僅將其分為證據申請和依職權收集證據。當然，依申請調查取證由于受到當事人申請的限制，如果不考慮我國法上的規范淵源，更宜類推比較法上的證據申請制度，共享類似的審查要件體系。

（三）依申請調查取證規則包含證據申請審查

在本文語境下，依申請調查取證與證據申請存在不同的直接后果是，對于當事人非因客觀原因不能自行收集的證據，前文討論的我國法上的“無關聯”和“無意義”審查要件將不能適用。其例外僅在于，鑒定申請因為《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句特別規則的存在，仍然受制于上述一般審查要件。而與我國法不同，且不論如后詳述的審查要件的具體內容，大陸法系證據申請的審查要件則可以一以貫之地適用上述幾種情形。相應地，解釋論上我國當事人申請調查取證規則其實也并非就證據申請的直接規則?！?9〕相同觀點參見前注〔33〕，李曉麗書，第19-21 頁。不同認識參見前注〔4〕，占善剛文，第108 頁。

筆者認為，如果不簡單地以前述比較法上的親緣關系為據而是從解釋論出發，上述審查要件仍然適用于除鑒定申請之外的其他證據申請。當事人就依申請調查取證規則提出的申請具有雙重含義，除了當然包括法院在法庭外收集證據的行為，也涉及隨后在法庭上提出相關證據。正是在這個意義上，2019 年《證據規定》第62 條第2 款的規定將證據申請與依申請調查取證合二為一，即在審判人員說明調查收集證據情況、在法庭上出示證據后，由提出申請的當事人與對方當事人及第三人進行質證。從相反方向可以設想的是，如果當事人僅申請法院調查收集證據卻不要求在法庭上提出，除了有可能促成訴前準備階段的和解之外，對其并不會有任何好處。當事人是否在申請調查取證之外提出形式上獨立的、在法庭上出示證據的申請，只有形式差異，不應影響我們類似對民法上意思表示真意的追求（《民法典》第142 條），合理解讀當事人的訴訟行為。同時，由于在先的收集證據行為受到審查要件約束，在后提出的供對方質證和法院調查的證據也應同樣受到上述要件約束。原因在于只有符合條件的證據才可能被代為收集，進而出現在法庭之上。易言之，對于能被法院依申請收集的證據而言，證明法理下出現在庭審中的證據申請，也受到庭審前調查取證中審查要件的限制。

那么，此時證據申請受到“無關聯”和“無意義”審查要件限制的原因是什么？實際上，《民訴法司法解釋》第94 條和2019 年《證據規定》第2 條第2 款對客觀原因的限制已經大大限縮了依申請調查取證規則的適用范圍。而《民訴法司法解釋》第95 條予以進一步限制的實意在證據收集后的下一階段：“沒有關聯性的證據，無論當事人自行收集提供，還是人民法院調查收集，均缺乏證明待證事實的基礎”，而且“由于調查收集來的證據無法發揮證明待證事實的作用而容易產生新的矛盾”?！?0〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第325-326 頁。由此可見，與解決當事人在事實上收集證據困難的《民訴法司法解釋》第94 條第1 款不同，《民訴法司法解釋》第95 條的兩項審查要件指向法官對收集獲得的證據的評價，即證明法理上的證據調查。無論具體證據的收集方式如何，只要在庭審中無助于待證事實的證明，那么法官就不應準許其在庭審中出示證據的申請，甚至該證據本來就不應被收集。那么，對依申請調查取證規則對應的有限對象來說，審查要件的目的看起來只是禁止法院協助當事人收集證據，其實更深層的目的則是否定收集后的證據申請的合法性。筆者認為，這一深層目的本身也完全適用于可以被申請由法院調查取證的證據類型以外的其他證據。就庭審中對這些證據的出示申請而言，“無關聯”和“無意義”要件同樣具有過濾潛在證據的效果。從民事一審程序發現事實的一般目的來看，所有潛在證據都應通過上述消極要件的審查要求。因此，基于對現有規則目的的解釋，依申請調查取證規則下的審查要件應擴張適用于其他類型證據被申請在法庭中出示的情形。

綜上所述，雖然現行法并未規定證據申請的一般規則，但是基于依申請調查取證規則的復合構成和可能的規范目的解釋，其規定的要件不僅限制法院依職權協助當事人收集證據，而且也為民事訴訟中的證據申請設定了一般性條件。待證事實的關聯性之有無及其實質證明力大小這兩個要件，也構成我國法上對證據申請的審查要件。至于本文重點關注的鑒定申請，其處于依申請調查取證和證據申請的交集，無論從現行法上的直接規則還是從上述證明原理的迂回分析來看，都應滿足上述審查要件的要求。由此可見，從鑒定申請審查要件擴展到更一般的證據申請審查要件，是兼采證據法理與解釋論方案后的“錦上添花”之舉。

三、證據法上鑒定申請審查要件

（一）現行法審查要件的大陸法系淵源

1. 關聯性要件

在德國法上，我們也能找到與前述現行法審查要件相似的審查思路。一方面，拋開由于與待證事實直接對應因而當然滿足關聯性的直接證據，準許某項間接證據申請的標準首先是證據對應事實主張的重要性（Erheblichkeit）。在推定證據和證據對應的間接事實為真的情況下，該事實能否單獨或者與其他間接事實一同推論出主要事實的存在?！?1〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 112, Rdn. 7 ff.; Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., 2018, § 284, Rdn. 72 f., 77 ff.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 43.此時，法官考察與個案實際情形和法官就事實的最終心證程度無關的法律問題，需要回答是否不存在關聯性。上述思路與英美法系通常被認為主要關注的相關性問題有實質相似之處?！?2〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第324-325 頁。根據《美國聯邦證據規則》第401 條的規定，相關性要件具體分為實質性（materiality）和證明力（probative value）兩方面因素，前者針對的是證據的證明主題與待證事實之間的關系，后者則指其對事實主張的成立所能起到的作用。筆者認為，拋開制度和理念上的根本差異暫且不論，我國《民訴法司法解釋》第95 條和第121 條第1 款應是吸收了兩大法系共享的證據法理傳統。

2. 證明力要件

另一方面，則需要在前者得到滿足的前提下，進一步判斷該證據對事實的證明力大小問題。此處涉及的則是個案中的事實問題，由法官依照自由心證原則形成事實是否存在的最終心證。至于這一要件是否恰當，則需追問法官能否在判斷是否準許該證據申請時，以自己未來可能的心證作為審查標準。這在理論上涉及“證據預斷”（vorweggenommene Beweiswürdigung, Beweisantizipation）問題。如果說脫離個案、作為法律問題的關聯性之有無作為審查要件尚不會引發過多質疑，那么要求法官提前評價待申請證據的證明力大小，則可能產生較大爭議。

參考大陸法系原理可見，原則上法官恰恰不能以鑒定申請對應的事實主張不可能發生或者證據調查注定無果為由，直接駁回該申請。在筆者看來，這種程序性裁判確實是武斷和無端的。與德國法判例形成的規則相一致，證據調查的前提是當事人滿足主張責任的要求，而非該事實主張的可能性大小?！?3〕Vgl. BGH NJW-RR 2015, 910 （912）, Tz. 20; NJW 2012, 382 （384）, Tz. 23.即便證人只是間接證人〔44〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 1433 （1435）.以及證人作證內容與舉證方訴前的行為相矛盾，〔45〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 774.都不應在法官最終就事實主張是否成立形成心證之前，成為排除證據調查的理由。只有在極端情況下，如果法院能確認當事人申請的證據由于與證明對象不相適（Ungeeignetheit）導致完全無價值（v?lliger Unwert）時，〔46〕Vgl. BVerfG NJW 1993, 254 （255）; BGHZ 157, 79 = NJW 2004, 767 （769）; BGH NJW 2018, 2803 （2804）, Tz. 9; NJW-RR 2015, 158 （160）, Tz. 17.比如申請證人對本應由鑒定人回答的問題作證，〔47〕Vgl. BGH NJW 2007, 2122 （2124）, Tz. 21.申請盲人就事故經過作證，〔48〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 43.才構成證據預斷禁止原則的例外情形。此時沒必要浪費精力對證據作進一步評價，而可以直接駁回證據申請。〔49〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 63 ff.; 同前注〔25〕，松本博之、上野泰男書，第477-478 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第61-64、150 頁。從英美法上看，這種思路也與經典認識中極低的相關性將否定證據可采性的論斷異曲同工。

因此，考慮到禁止證據預斷原則對證據申請的限制，我國法上就證據實質證明力大小問題的審查要件確定的是法院駁回調查證據申請特別是鑒定申請的底線要求。相反，只要申請調查事項可能具有一定的事實關聯性和證明意義，法院就應準許有關證據調查的申請?！?0〕相同觀點參見前注〔4〕，馬家曦文，第182-185 頁?，F行法從消極角度規定上述要件，在立法技術上也是可取的。就此而言，我國實踐中關于申請人不提出初步證據就不準許鑒定申請的做法，〔51〕參見最高人民法院（2019）最高法民終1837 號民事判決書、最高人民法院（2018）最高法民終915 號民事判決書。則明顯背離了上述要件，實有檢討的必要。

（二）證據申請審查的其他證據法要件

1. 民事訴訟法下的證據排除規則

上述我國法上的兩項消極條件，尚未覆蓋大陸法系審查證據申請規則的全部內容，筆者仍借助大陸法系的證明法理對其予以“查漏補缺”。下列證據法要件同樣應適用于對鑒定申請的審查，對我國相關審查要件體系的補全也有參考價值。與屬于自由心證對象的證明評價問題不同，德國法也認可一系列“證據排除規則”。法院可能基于種種程序法上的原因，否認特定證據的證據能力，因而（間接）拒絕當事人提出的證據申請。這里需要考慮程序法上就具體證明方法的“證據調查禁止”（Beweiserhebungsverbote）規則，最典型的即證人可以證人特權拒絕作證、鑒定人可依法定條件拒絕接受鑒定委托、對證人不能采取測謊手段〔52〕這在德國也是高度爭議問題。Vgl. Rauscher/Krüger/Prütting, Münchener Kommentar ZPO, 6. Aufl., 2020, § 284, Rdn. 98; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 51. 《鑒定審查規定》第1 條第8 項明確排除了這種手段。、在特殊的證書訴訟中不能申請書證之外的證明方法以及不能以書證以外的證據挑戰判決書中就本案事實部分的記載〔53〕參見曹志勛：《對民事判決書結構與說理的重塑》，載《中國法學》2015 年第4 期，第231-236 頁。等。〔54〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 22, § 117, Rdn. 10 ff.同時，非法取得的證據則適用準許調查證據申請后的“證據評價禁止”（Beweisverwertungsverbote）規則，在自由心證的范圍內影響作為法官形成心證基礎的訴訟資料范圍?！?5〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 286, Rdn. 39 ff. 例如參見周翠：《民事非法證據排除的規范解釋與實務觀察》，載《中國法學》2020 年第3 期。實踐和理論上通常認為，應避免“非黑即白”式的簡單答案，而有必要具體判斷不同的案件類型。〔56〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 23 ff.此外，由于相關人杳無音信，因而將在相當長的時間內無法要求證人出庭或者進行血液檢測，就構成證據手段不可得（Unerreichbarkeit, fehlende Verfügbarkeit），同樣不再需要調查證據?！?7〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 59 ff.; 同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 41.

2. 摸索證明與待證事實的具體化

證據申請審查也與通常僅在例外情況下被禁止的摸索證明（Ausforschungsbeweis）有關。此時，證據申請不再保障本證方就其事實主張舉證的權利，而是以收集證據為名，行充實己方事實主張之實。該規則不僅適用于各類證據申請，〔58〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 48 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 書，§ 373, Rdn. 3, § 445, Rdn.28; 同前注〔9〕，姜世明書，第154-155 頁；沈冠伶等：《摸索證明與事證搜集開示之協力》，載民事訴訟法研究基金會編：《民事訴訟法之研討（十四）》，臺灣三民書局2007 年版，第143-215 頁。甚至也體現在以《德國民法典》第810 條為代表的實體法上信息請求權的法律利益要件中。〔59〕Vgl. BGH NJW 2014, 3312 （3313）, Tz. 24; 同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 117, Rdn. 16 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 書，§ 422, Rdn. 5 ff.; Staudinger/Marburger, BGB, 2015, § 810, Rdn. 10 f.從證據申請的內容來看，作為證明對象的待證事實和被申請提出的證據手段，都應滿足具體化的要求。〔60〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 34 f.根據《德國民事訴訟法典》第403 條的規定，當事人在申請鑒定時應重點提出需要鑒定的焦點，而且與其說摸索證明的核心問題是證據不明確，毋寧認識到該規則針對的是證據對應的事實主張的不具體。〔61〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 27, 51 f.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 47.由此觀之，大陸法系所強調的事案解明義務所規制的核心內容也是事實主張。只有在雙方事實主張充分具體化并且形成爭點時，才有必要調查證據。同時，就比如證人詢問事項的具體性和文書的特定化要求而言，在某些“證據偏在”案件類型中確實也有緩和的必要?！?2〕三木浩一=笠井正俊=垣內秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』（有斐閣，2018 年）282-283 頁。就此而言，美國法上的證據開示制度則不同于事案解明義務，重點即在于支持事實主張的具體證據。有所不同的觀點參見陳杭平：《“事案解明義務”一般化之辨：以美國“事證開示義務”為視角》，載《現代法學》2018 年第5 期。因而，事案解明義務應從事實與證據兩個層面展開。

在我國法上，無論2019 年《證據規定》第20 條第2 款還是2001 年《證據規定》第18 條后句都規定，對于當事人向法院提出的證據調取申請，法院可以要求申請人說明相關人基本情況、證據的名稱或內容、申請原因、待證事實及明確線索，申請人應“明確其申請法院調取證據的名稱、保存地、內容”?！?3〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1881 號民事裁定書。對此的批評參見前注〔4〕，馬家曦文，第182 頁。在文書提出命令中，根據《民訴法司法解釋》第112 條和2019 年《證據規定》第45 條第1 款的規定，申請人也應載明所申請提出的書證名稱或者內容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當事人控制該書證的根據以及應提交該書證的理由。而2019 年《證據規定》第46 條第2 款則從反面指出，法院可以書證不明確為由駁回申請。正如前述依申請調查取證的一般要件所述，只有寫明了待證事實和證據，才可能進一步判斷其關聯性之有無和證明力大小。〔64〕這種思路參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第232-233 頁。在書證本身的明確性要件之外，上述規則也隱含相關申請中待證事實的具體性要求。正如《民事訴訟法》第119條第3項雖然對“事實”和“理由”并未如“具體的訴訟請求”一樣強調其具體性，但是也應在法律解釋中為其增加“具體”的限縮性要求。〔65〕參見曹志勛：《民事立案程序中訴訟標的審查反思》，載《中國法學》2020 年第1 期，第285-287 頁。如果不能基于事案解明義務，為缺乏證明手段的本證方減輕事實主張和證據的具體化要求，〔66〕我國法的相關嘗試參見吳澤勇：《不負證明責任當事人的事案解明義務》，載《中外法學》2018 年第5 期。那么證據申請則可能由于不夠明確而被駁回。比如，在民間借貸案件中被告主張原告向其出借款項涉及高利轉貸，要求一審法院調取2009 年年初至2014 年年底原告及其控制的若干公司“向銀行借款的情況及資金流轉情況”時，最高人民法院即支持了原審法院關于該項調查取證的材料范圍過于寬泛（且缺乏初步證據證明其主張）的判斷。〔67〕參見最高人民法院（2019）最高法民申4743 號民事裁定書。當然，當事人在證據申請中未能明確提出相應信息時，法官應承擔相應的釋明義務，〔68〕Vgl. Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., 2015, § 139, Rdn. 41; 參見張衛平：《民事訴訟“釋明”概念的展開》，載《中外法學》2006 年第2 期，第138 頁。而不是直接駁回證據申請。

四、鑒定申請的其他程序法要件

（一）舉證時限與攻擊防御方法失權

駁回證據申請還可能涉及更一般的程序性要求，而不僅僅限于證據法領域和證據申請。比如，包含我國舉證時限制度的大陸法系攻擊防御方法失權制度，以逾期提出和對導致訴訟遲延具有過錯為歸責原因，實際上即以從程序上促進訴訟高效進行為由，在一定程度上放棄了本有機會影響法官心證的證據。該制度不僅適用于證據，而且適用于以事實主張為代表的其他攻擊防御方法?！?9〕參見曹志勛：《論普通程序中的答辯失權》，載《中外法學》2014 年第2 期，第487-491 頁。相關討論參見吳澤勇：《民事訴訟證據失權制度的衰落與重建》，載《中國法學》2020 年第3 期。在我國法上，相關程序法規范在舉證時限問題上反復拉鋸，目前形成了“舉證時限延長—舉證逾期—采納證據—程序后果”的一整套處理方案。根據《民事訴訟法》第65 條第2 款、《民訴法司法解釋》第100-102 條以及2019 年《證據規定》第52 條和第54 條〔70〕但是縱觀2019 年《證據規定》的整體思路，這里本應不再贅述《民訴法司法解釋》已處理的問題。參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第55-56 頁?！睹裨V法司法解釋》第100 條本身就是在2001 年《證據規定》第36 條的基礎上形成的。參見前注〔11〕，沈德詠主編書，第338 頁。在兩份司法解釋同時適用時，這令人有規則制定不經濟之感，類似于法條理論上的注意規定或者可以被詼諧地描述為“僵尸法條”。參見賀劍：《民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心》，載《法學》2019 年第8 期。的規定，法官首先應根據當事人的舉證能力以及不能如期提供證據的原因等因素綜合判斷，是否存在當事人在舉證期限內提供證據具有客觀障礙的情況，進而決定是否準許延長舉證期限以及延長的期限。當發生舉證時限逾期時，法院應要求舉證方說明逾期理由并提供相應證據，并且需等待相對方是否提出異議。隨后，法院應準許當事人與案件主要事實有關的證據申請和當事人非因故意或者重大過失逾期提出的證據申請，而拒絕采納既與主要事實無關，又因故意或者重大過失逾期提出的證據申請。根據前述法院對證據申請的處理結果，法院應采取訓誡和罰款等措施，并且支持相對方就逾期舉證所生費用的補償請求權。

舉證時限制度的核心即在于對證據申請的處理。證據申請審查問題的層次感與復雜性，也集中體現在該制度變遷與細化的過程中。值得注意的是，根據2019 年《證據規定》第20 條第1 款的規定，現行法上依申請調查取證制度也適用相同的時限制度。〔71〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第231-232、234 頁。與此不同，2019 年《證據規定》第31 條第1 款則規定，申請鑒定例外地適用法院另行指定的期間。原因在于，雖然申請鑒定應有期限限制，但是“對舉證時限屆滿前，當事人申請鑒定的事項屬于提出反駁證據、相反證據、新的證據范圍內的，另一方當事人需要對此問題有無必要進行鑒定有一定的考慮時間”，因此申請鑒定期間應有綜合考量和靈活適用的空間?！?2〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第321-323 頁。類似觀點參見郭華：《民事訴訟證據中有關鑒定的詮釋與規則適用探討》，載《證據科學》2020 年第2 期，第163 頁。就此而言，2019 年《證據規定》第51 條第3 款已經將此類情形視為再次確定舉證期限的事由，從現行法的體系出發，似乎不必僅以存在上述需要綜合考量的情形為由，就將鑒定申請排除于舉證時限制度的適用范圍，而適用另行指定的期間。當然，即便采取了指定期間制度，在2019年《證據規定》施行前也有法院認為，與舉證時限制度相同，自己在某些情況下應準許逾期提出的鑒定申請。〔73〕參見最高人民法院（2019）最高法民終1649 號民事裁定書；同前注〔32〕，張衛平書，第83 頁。

（二）待證事實對糾紛解決的必要性

除了上述既有規范明確規定的在解釋審查要件時的必備內容之外，我們也可從體系解釋和民事訴訟法理出發，進一步發掘程序法上的隱性審查要件?！皩ψC明待證事實無意義”的要件潛在地預設了待證事實應“名副其實”，而沒有根據2019 年《證據規定》第3-4 條和第10 條的規定，由于訴訟自認、訴訟不知或者成為某類的免證事實〔74〕對以公文書和生效裁判預決效力為代表的實質證明力推定規則的批評，參見曹志勛：《論公文書實質證明力推定規則的限縮》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第2 期。不再成為案件中的證明對象?！?5〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 113, Rdn. 1 ff.; 同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 27; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 40. Aufl., 2019, Vorb § 284, Rdn. 1, § 284, Rdn. 6; 同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 11 ff.如前所述，在關于書證真偽的鑒定中，這種判斷甚至是雙重的。一方面，其是作為書證證明對象的案件之間接事實和主要事實；另一方面，其是書證真偽本身。對比而言，根據2019 年《證據規定》第46 條第2 款的規定，法院駁回文書提出命令申請時的“待證事實對于裁判結果無實質性影響”要件，則更明確地重申了上述要求?！?6〕不同角度的理解參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第444-445 頁。當然，如果僅從大陸法系理論出發，上述要求在學理上也可以被理解為獨立于“對證明待證事實無意義”的證明必要性（Beweisbedürftigkeit）要件，〔77〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 113, Rdn. 1 f.; 同前注〔25〕，新堂幸司書，第580 頁以下；呂太郎：《民事訴訟法》，元照出版公司2018 年版，第470-491 頁。這更多體現的是概念與術語的形式差別。

同時，如果某一事實主張已經得到了證明，進一步舉證的必要也可能由于證明的多余（überflüssigkeit）而不復存在。〔78〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 70, 76; 同前注〔52〕，Rauscher、Krüger、Prütting 書，§ 284, Rdn. 99 f.比如，當舉證方申請了四位證人證明同一事實，法官就其中兩人的證言已經形成了完全心證時，就沒必要再繼續詢問余下的兩位證人。與此相對，考慮到對證據預斷的禁止，尤其不能以證據申請針對的待證事實的反面事實得到證明為由，駁回證據申請?！?9〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 45. 日本法的相似看法參見前注〔25〕，新堂幸司書，第628 頁。上述沒有舉證必要的類型，也包括該事實已經由于前訴生效判決的既判力效果而得到證明的情形，〔80〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 80.或者甚至被實體法規范不可反駁地推定為真的情形。

就通常所謂的證據收集和具體的鑒定申請而言，相關審查的討論焦點都在于待證事實。那么，案件中也存在具有法律意義的需由法院裁判加以解決的爭議，〔81〕參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015 年版，第196 頁（趙秀舉執筆）。否則仍然沒有必要收集證據或者啟動鑒定。〔82〕結論上相同的觀點參見吳澤勇：《證明責任視角下民間借貸訴訟中的借款單據鑒定問題研究》，載《法律適用》2018 年第9期，第64 頁（不認為屬于前述兩個法定要件）。比如沒有疑問的是，當案件由于其他程序法上的原因不滿足起訴條件時，是否啟動鑒定不影響案件與糾紛的最終處理，因而沒有準許鑒定的必要?！?3〕參見最高人民法院（2013）民二終字第58 號民事判決書（一審裁判理由）。又如，如果在個案中各方均認可由施工、監理、業主三方共同作出的《工程收方明細表》并且將其作為施工結算的依據，那么應將這份表格視為當事人之間對案涉工程價款的確認。此時，由于三方的事后約定比工程真實造價更為優先，法院也就沒有必要同意當事人提出的對案涉工程真實造價進行鑒定的申請。〔84〕參見貴州省高級人民法院（2017）黔民再23 號民事裁定書。亦見最高人民法院（2017）最高法民終933 號民事判決書。當雙方一致認可以事后補充協議替代最初的合同和重新安排了整個合同法律關系時，被告主張原有合同系偽造并申請對其鑒定的申請就沒有必要。同樣，如果法院以還款保證書中記載的時間為準，那么對原借條中記載的時間是否被修改的鑒定也就沒有必要?！?5〕相反做法參見寧夏回族自治區高級人民法院（2014）寧民外終字第1 號民事判決書。再如，在工程承包人請求支付費用的案件中，如果在工程實施過程中已經發生糾紛并且糾紛十分復雜，單純要求對最初的工程造價進行鑒定的申請也被認為對解決糾紛沒有實際意義。〔86〕參見湖南省高級人民法院（2015）湘高法民三終字第155 號民事判決書。

（三）對額外程序性審查要件的反思

至于在上述要件之外是否需要增加其他要件，筆者認為除了應明確司法解釋規則在解釋論上的邊界之外，在立法論上同樣應慎重考慮。當鑒定在客觀上由于科學技術條件的局限無法開展時，筆者認為并不能將這一情況視為額外的審查要件。法院不應認定此時不具備啟動鑒定程序的前提條件，從而拒絕啟動鑒定程序?！?7〕不同觀點參見前注〔82〕，吳澤勇文，第65 頁；同前注〔77〕，呂太郎書，第552 頁。誠然，即使在法院啟動書證鑒定程序后，當事人也無法獲得申請的鑒定結論。法院允許鑒定確實可能浪費有限的司法資源，并且會拖延訴訟進程。但反過來看，縱然進行鑒定也不一定能還原真相，但是此處無法鑒定的結局是啟動鑒定程序之后才能查明和確定的，并不應成為啟動鑒定程序的前置性要求。如果認為此時根本沒必要鑒定，實際上要求法院在收到鑒定申請時咨詢相關專家或者鑒定機構，〔88〕參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012 年版，第167 頁。可能導致面臨類似立案實質審查高階化〔89〕參見張衛平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學研究》2004 年第6 期，第58-62 頁。的理論困境，就相關費用的定性與分擔也會產生爭議。即使法官此時是向本院司法技術人員尋求幫助，也難免令人有越權之感。因為根據《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規定》第11-12 條的規定，司法技術人員的工作任務主要是在鑒定機構作出鑒定意見之后進行技術審核，而不是提前預審。就此而言，《鑒定審查規定》第2 條在鑒定技術和方法有爭議時引入了前置的科學可靠性審查，但尚未解決前述“套娃”式審查帶來的問題，仍有待進一步細化。更為合理的程序是，在法院啟動鑒定程序并且委托鑒定機構鑒定后，鑒定機構經過實質工作比如認為檢材上“簽名字跡模糊，無法辨認其書寫特征”，〔90〕最高人民法院（2013）民申字第981 號民事裁定書。因而認定無法作出鑒定意見。對于這類涉及鑒定舉證材料來源〔91〕實踐中的問題參見前注〔9〕，鄒明理文，第3 頁。的情況，也應與鑒定機構在工程造價鑒定中未獲得建筑施工過程中產生的其他必需材料〔92〕參見最高人民法院（2015）民申字第3438 號民事裁定書?；蛘弋斒氯宋刺峁┫鄳獙Ρ葮颖镜取?3〕參見最高人民法院（2017）最高法民申4277 號民事裁定書。的案件同樣處理，即由鑒定機構在受理鑒定申請后給出無法鑒定這一實質結果。

也有觀點認為，法官還應考慮費用相當性原則，綜合判斷案件是否需要專家鑒定以及專家鑒定的數量?！?4〕參見邵明：《正當程序中的實現真實》，法律出版社2009 年版，第291-293 頁。筆者認為，此時仍然應優先考慮我國民事訴訟發現真相的目標，很難說在適用簡易程序甚至小額訴訟程序的案件中就沒有利用鑒定制度的可能。也許在部分普通法系法域有限制專家證人的必要，〔95〕這也正是兩大法系一個比較明顯的差異。See Oscar Chase, Helen Hershkoff, Linda Silberman, John Sorabji, Rolf Stürner, Yasuhei Taniguchi and Vincenzo Varano, Civil Litigation in Comparative Context, West Academic Publishing, 2017, p. 11.國際仲裁中的最新實踐也試圖挑戰當事人對出庭證人數量的控制權（可以比較通行的國際律師協會規則和最新的布拉格規則中有關證人的規則），但是至少在大陸法系特征更顯著的我國，〔96〕同前注〔32〕，張衛平書，第77 頁。關于我國法系傳統的認識，例如參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學的發展》，載《中外法學》2018 年第6 期，第1443 頁；陳剛：《法系意識在民事訴訟法學研究中的重要意義》，載《法學研究》2012 年第5 期。僅僅基于程序的簡易性就否定鑒定程序正當性的觀點，仍有進一步論證的必要和空間。至于實踐中確實可能出現鑒定費用相較法院受理費用甚至當事人（金錢給付部分）訴訟請求的數額明顯畸高的情形，本身也不能倒推否定鑒定的必要性，而是提示了比如返還土地或者房屋確權請求所代表的金錢價值也應當被考慮在內。

五、實體規則對鑒定申請的影響

（一）書證真偽鑒定與代表/代理規則

除了前述證據法和程序法上的要件之外，實體規則也是通常民事訴訟〔97〕如果此處涉及的是作為特別程序的撤銷仲裁裁決程序，那么需要判斷的就只是所依據的證據是否為偽造，而代理權規則只能留待未來的重新仲裁程序、留給仲裁員和仲裁庭作實質判斷。中常常出現的爭點，這同樣可能影響證據申請及鑒定申請在具體案件中的命運。以書證真偽鑒定為例，十分常見的是關于代表權或代理權的爭議。在判斷印章應否鑒定時，最高人民法院曾在一起借貸糾紛中同時從證據法和實體法兩方面論證不予鑒定的正當性。其指出，從待證事實的證明來看，借款方未提交任何證據證明涉案簽章是偽造的，而根據出借方在一審訴訟中提交的擔保借款合同、匯款憑證等證據，以及借款方原法定代表人在案件一審中的陳述，已足以認定雙方之間存在訴爭借貸法律關系；從實體規則來看，根據《合同法》第50 條（《民法典》第504 條）關于表見代表的規定（《民法典》第61 條第3 款亦同），印章的真偽并不能決定法定代表人代表行為的法律效力，除非相對人知道或者應當知道法定代表人超越權限?！?8〕此處需要判斷的內容也被認為是借款單據真實性鑒定對于澄清爭點是否有意義。參見前注〔82〕，吳澤勇文，第64 頁。因此，一審法院可以拒絕借款方提出的鑒定申請?！?9〕參見最高人民法院（2016）最高法民終271 號民事判決書；同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第315 頁。

前述實體法規則的含義是，此時公章的真實性問題與法律行為的效力問題可能相互獨立，公章為真并非法律行為有效的必要條件。在涉及表見代表或表見代理的場景中，在實體法上需要處理較多復雜情形。甚至當公章為真時，也可能出現對于表見代理及歸責的認定問題?！?00〕比如，當合同上的真公章（項目部資料專用章）超出了其使用范圍而被用于對外借款，除了應該考慮掛靠企業是否追認，還要考慮掛靠單位是否知情、相對人是否為善意以及對掛靠關系是否知情，最終認定被掛靠企業是否應對借款承擔連帶還款責任。參見最高人民法院（2014）民申字第1 號民事裁定書。此時，公章雖然被認為是“公司對外作出意思表示的重要外在表現形式”，但是“持有公章是一種客觀狀態，某人持有公章只是反映該人可能有權代表公司意志的一種表象”，試圖以公章背書的法律行為效力仍需在個案中作具體判斷?！?01〕最高人民法院（2019）最高法民申2898 號民事裁定書。詳細討論參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020年第3 期。與此相對，當書證上僅有法定代表人簽名而沒有公司公章時，雖然不再涉及公章鑒定，但也可能與簽名的真偽判斷有關。此時值得注意的是，就書證所載待證事實承擔證明責任的一方有義務舉證證明，涉爭自然人在簽字時是履行其公司法定代表人職務的行為，而不是其自身的私下行為?！?02〕參見最高人民法院（2018）最高法民再161 號民事裁定書。

即使借條及辦理質押登記時所使用的公司公章被查明是假的，仍應考慮善意的相對人在個案中是否相信加蓋的公司印章是真實的。〔103〕參見崔建遠：《合同解釋論》，中國人民大學出版社2020 年版，第122-128 頁。原因在于，印章的管理和使用存在較大專業性和特殊性?！氨景父鞣疆斒氯司菍I的印章管理、鑒定人員，要求其從印章編號的位數是15 位還是13 位即能判斷出是否是經公安機關核準備案的印章，已超出對當事人注意義務的合理要求?！薄?04〕最高人民法院（2017）最高法民申1300 號民事裁定書。參見張自合：《論私文書證明力的推定規則》，載《法律科學》2010年第4 期，第155 頁。而且，“法定代表人任職期間持有的公司印章與任職前、免職后的公章是否一致，必須經過鑒定機關的鑒定方能識別，若將此全部歸屬于貸款人的審查義務范圍，則已超出貸款人合理審查范圍，亦有違合同法保護交易安全和交易穩定的立法初衷”?！?05〕最高人民法院（2016）最高法民申206 號民事裁定書。此外，雖然鑒定查明借據上的公司印文與其提供的樣本印文對應的印章不同，但是由于借據上的印文由占股50%且時任公司法定代表人的股東加蓋，第三人仍有理由相信借款是公司的真實意思表示。〔106〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1426 號民事裁定書。

即使相關合同中使用的公司公章是偽造的，只要公司在其經營活動及訴訟活動中均曾使用過并且未提出異議，那么應認為其知曉該公章的存在和使用，從而該公司應承擔相關合同下的義務?！?07〕參見最高人民法院（2016）最高法民申255 號民事裁定書。就此而言，最高人民法院也曾指出，雖然案件中實際使用的印章印文經鑒定與備案印章印文不一致，“但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在……應當根據合同簽訂人蓋章時是否有權代表或代理公司，或者交易相對人是否有合理理由相信其有權代表或代理公司進行相關民事行為來判斷”?！?08〕最高人民法院（2019）最高法民終1535 號民事判決書。非備案公章的使用也具有公示作用，“對于使用或者認可使用非備案公章效力的企業，無權對其非備案公章的使用效力作出選擇性認可”。〔109〕最高人民法院（2013）民提字第248 號民事判決書。甚至當公司存在使用公章不規范的現象，在公司年檢、經營管理中均先后使用過兩枚公章時，最高人民法院認為“兩枚公章對外均代表魯泉公司，合同上加蓋哪一枚公章，不影響合同的效力”。〔110〕最高人民法院（2013）民提字第184 號民事判決書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆匪前咐€指出，在《不可撤銷擔保書》上的法定代表人簽字是偽造的、蓋章為以公司貿發部的印章變造后的公司印章時，“如果加蓋變造印章的行為是中基公司本人所為，則該印章雖為變造，但仍能代表中基公司的意思表示，中基公司應當承擔擔保責任”。〔111〕“建行浦東分行訴中基公司等借款合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2004 年第7 期，第235-237 頁。同時，當被掛靠方主張《租賃合同》上的印章為掛靠方私刻，不能代表其真實意思表示時，最高人民法院則認為，因為掛靠關系的存在，足以使第三人有理由相信印章的真實性以及掛靠方得到了被掛靠方的授權，故掛靠方的行為構成表見代理，其行為后果應由被掛靠方承擔?！?12〕參見最高人民法院（2015）民申字第3402 號民事裁定書。

最后，在法定代表人違反《公司法》第16 條越權代表公司對外提供擔保的焦點問題上，最高人民法院在2019 年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第18 條中仍然堅持表見代表的法定代表人與善意債權人簽訂的擔保合同對公司發生法律效力。此時應區分關聯擔保和非關聯擔保下“善意”的判斷規則，而且“對機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務”，“機關決議系法定代表人偽造或者變造……簽章（名）不實”的抗辯原則上均不應得到法院支持?！?13〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第186-187 頁。那么，此時對決議和簽章的鑒定自然也沒有必要。至于《公司法》第16 條中的“公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外”的但書規定，實際上要求公司同時主張和證明“決議系偽造或者變造”和“債權人明知”的主客觀兩項要件。就此而言，筆者認為公司應首先證明“明知”要件（明知的內容是否屬實即決議為假，則并不重要），隨后案件才存在鑒定決議本身真偽的必要。否則可能會無謂地浪費鑒定資源，不符合前述對于鑒定在糾紛解決中的必要性的認識。

（二）實體法規則可歸入程序法規則

如果法院認為應適用表見代理規則，那么通過鑒定認定代理人是否有代理權對案件審理并沒有實質影響。因為在《民法典》第172 條中，以被代理人名義實施代理行為和相對人有理由相信行為人有代理權才是核心要件，行為人行為時沒有代理權的證明與否，都不影響表見代理行為的后果歸于被代理人的法律效果?！?14〕參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009 年版，第202 頁。單純從實體法角度來看，如果代理人被證明有代理權，固然就不構成表見代理，而屬于真正的有權代理。假如我們的目標是（完全）正確地適用實體法規則，那么就不能簡單判斷裁判結果是否相同，而應全面考慮裁判理由上的實質性內容。但是本文需要回答的是具體訴訟中應否進行鑒定的問題，已經預設了法官認為案件爭點在于是否滿足表見代理規則。尤其是法官認為一旦能證成表見代理的前述兩個核心要件，那么代理權是否存在就根本不必查清。易言之，法院只需在當事人同時提出的多種案情可能中選擇一種即可，特別是要優先考慮不需要證據調查就成立的法律理由。《民法典》第504 條規定的表見代表規則與此情況類似。

雖然此類案件的鑒定申請審查直接適用的是關于表見的實體法規范，但其整體思路仍可歸入前述程序法要件中。如前所述，既然鑒定事項對應的待證事實對糾紛解決沒有意義，其更直接的做法就是拒絕鑒定申請，而不必在鑒定出書證系偽造之后，再適用鑒定之前本就可以直接適用的表見規則。德國法上也是如此，如有能不調查證據就支持訴訟請求的替代性理由，那么就可以認為待證事實不重要，因而法院不必準許證據申請。〔115〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 40.

六、結論

法院如何審查當事人提出的鑒定申請，對案件事實的發現和當事人利益影響重大。在各類鑒定中，關于文書真偽的鑒定作為一種特殊類型也能體現相關共性問題。圍繞《民訴法司法解釋》第95條和第121 條的規定，本文從證據法、程序法和實體法的不同視角得出以下結論。

第一，當事人提出的鑒定申請屬于證明法理中的證據申請，其理論淵源在于當事人在民事訴訟中的證明權，法官在審查申請時應考慮其明示和隱含的要件。當事人的證據申請對應法院隨后在法庭上完成的證據調查，后者區別于證據在事實上的收集。

第二，包括鑒定申請在內的證據申請是大陸法系證明法理中的重要概念，其不同于我國法下的依申請調查取證制度。前者針對庭審中法官是否準許當事人向法庭提交證據，進一步由法院調查并且形成證明評價；后者關注的重點則在于案件進入正式庭審之前，法院對少數需要其協助才能獲取的證據在事實上的收集和調查工作?！睹袷略V訟法》上的“調查”一詞具有不同含義，分別代表開庭前的證據收集和開庭中的法庭調查。我國法上的當事人自行收集證據對應大陸法系的證據申請，依職權調查取證屬于大陸法系的依職權收集證據，而依申請調查取證在現行法上則屬于依職權收集證據，但在證明法理上更類似于證據申請。

第三，我國法上就依申請調查取證規定的審查要件在解釋論上同時適用于鑒定申請之外其他類型的證據申請。當事人就調查取證的申請意思同時指向庭前的依申請調查取證和法庭上的證據申請。因為只有符合審查要件的證據才能被法院收集，所以庭前調查取證中的審查要件也約束其后的證據申請。從制度目的來看，依申請調查取證的審查要件否定證據申請的合法性，這一目的也應適用于其他證據申請?；诤夏康男詳U張解釋，上述從文義上僅針對依申請調查取證中證據申請的審查要件也應適用于各種證據申請的司法審查。

第四，在鑒定申請的審查中，法官首先應從依當事人申請調查取證制度中的無調查收集必要要件出發，根據證據對待證事實的關聯性之有無和實質證明力大小判斷是否準許鑒定，對于后者應限縮解釋為不可能有證明力時才能駁回申請。其次，法官也應審查證據法上對證據申請審查設置的證據排除規則和待證事實具體化的要求。再次，法官還應考慮現行法上較為復雜的舉證時限制度的影響并且評價鑒定事項對應的待證事實對糾紛解決是否有意義。與此不同的是，導致無法鑒定的科學技術條件局限和費用的相當性問題不應成為審查要件。最后，從實體法與程序法的結合出發，法官也應重視那些能影響鑒定申請對糾紛解決必要性的實體法規則。

第五，關于書證真偽問題的鑒定在滿足通常鑒定申請審查要件的同時，也由于其針對輔助事實的程序特征而具有特殊性。待證事實原則上應被理解為案件主要事實，但是也可以被理解為書證真偽本身。由于表見代理和表見代表規則在民法解釋論和司法實務中逐漸得到完善，書證真偽鑒定的必要性也可能在具體案件類型中消失。如果法院認為應適用表見代理和表見代表規則，那么通過鑒定書證真偽認定代理人是否有代理權對案件審理并沒有實質影響。