民事訴訟拘傳原告制度之否定論

鄭磊茜

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

一、問題之提出

在我國現行民事訴訟法中，拘傳規定在“妨害民事訴訟的強制措施”之中。對于拘傳制度之規定主要存在于《民事訴訟法》和《民訴法解釋》之中。其中，《民事訴訟法》第109 條對拘傳被告予以規定，《民訴法解釋》第174 條第1 款對“必須到庭的被告”予以具體解釋。但值得關注的是，《民訴法解釋》第174 條第2 款新增了拘傳原告的制度，規定目的是查清案件事實。由此便知，在我國民事訴訟活動中，拘傳制度自《民訴法解釋》174 條的實施其也獲得了充實，具體表現為對查清案件具有關鍵作用的原告在缺席情形之下可被拘傳到庭。而在《民訴法解釋》第174 條第2 款出臺之前，有關原告不到庭的規定為《民事訴訟法》第129 條，原則是原告不到庭可按撤訴處理。但若存在被告提起反訴之情形，則此時原告相當于被告，可進行缺席判決。很明顯，《民訴法解釋》第174 條第2 款抽離出原告缺席情形下的一種特殊情形即“原告不到庭就無法查明案情”予以特殊規定。此可謂創設一種新規范，突破傳統民事訴訟拘傳主體的適用范圍，對此值得引起重視，分析此項制度確立正當性以及探討應然層面的規范路徑。

拘傳制度涉及限制人的人身自由事項，關乎重大，因此對其不得不仔細考量。民事訴訟中的拘傳是指人民法院派出司法警察依法強制有關人員到庭訴訟、到場接受詢問的措施，其適用效能在于保證訴訟的順暢和有效進行[1]220。在我國司法實踐中，當事人無正當理由拒不出庭的現象時而有之。為保障訴訟程序的流暢，我國民訴法對被告無正當理由不到庭作了規定。有學者撰文稱，在“查明事實，分清是非”“以事實為根據”等原則的指導下，拘傳當事人到庭有利于受訴法院查明案情，順利作出裁判，并且現行立法有關拘傳制度的規定還尚不能保證法院及時正確地審理案件，拘傳制度適用范圍應擴大到原告等所有不到庭就無法查明案情的人[2]。甚至更有學者認為，從樹立司法權威，查明事實的角度出發，拘傳應擴大其適用范圍，可對所有的民事案件予以適用[3]62。

但于我國民事司法實踐中進行考察，拘傳制度之適用與立法者所期待效果相差甚遠，甚至可說此制度已被架空。從一方面來講，重新審視拘傳被告到庭制度的妥當性與合目的性很有必要。令人迷惑之處在于，《民訴法解釋》突破現行民事訴訟法基本規定，將拘傳適用范圍擴張適用于原告，這一造法性解釋不僅有悖作為法治國家基本原則的法律保留原則，而且其本身也缺乏正當性，本文擬對此作一微探。

二、學界對民事拘傳適用主體的爭議

對于民事訴訟中的拘傳主體的爭論由來已久，就目前來看，對被告進行拘傳并無太大爭議，這在大多數學者們的著作中亦可得到支持。分歧點在于對于原告是否適用拘傳制度。關于民事拘傳適用主體及制度本身討論，學界及相關部門等主要有以下觀點：

（一）民事拘傳適用于原告和其他訴訟參與人

持此種觀點學者認為，僅將被告作為民事拘傳之適用對象難以滿足審判需要，民事拘傳應當進行適當擴張，即適用于一切對于案件事實的查清有重大作用之人，若對其進行傳喚，其無正當理由拒不到庭便可進行拘傳[4]。持此種觀點學者還認為法院傳喚當事人到庭后，當事人無正當理由拒不到庭則可認定為一種違法行為，對違法之人進行拘傳便具有正當性和合理性。

另有學者認為，第一，只對被告采取拘傳措施，而任由原告享有訴訟自由，存有法院成維護原告利益者之嫌，與其居中裁判之地位不符。第二，只對被告適用拘傳措施，使得原被告之間出庭義務不同，有違當事人地位平等之原則。所以，此類學者認為可將民事拘傳措施的適用主體予以擴張，擴張至所有訴訟參與人[3]62-63。

（二）民事拘傳不能適用于原告

持此觀點學者認為，按照法律規定，原告并非拘傳制度的適用主體，原告不到庭情形下按照撤訴規則處理即可。被告提起反訴情形之下，原告亦是反訴中的被告身份，此時原告不到庭且無法查清案件事實，則法院可對原告采取拘傳措施[5]。有獨立請求權第三人提起訴訟之下，第三人作為原告，對其亦不可適用拘傳制度，在被告未提起反訴情形下的拘傳原告是有失妥當的[1]217。

（三）取消民事拘傳制度

此觀點認為無論是被告抑或原告，均不應受拘傳制度約束，拘傳制度不應當存在于民事審判活動之中。有學者認為對被告適用拘傳會產生諸多問題，其結合自己多年司法實踐經驗展開論述：

第一，只對被告適用拘傳措施，有違當事人平等地位之原則。且就民事案件而言，當事人拒不到庭可視為其放棄自身參與訴訟權利，相關不利后果由其承擔即可，無須適用具有爭議的拘傳措施。

第二，實踐表明，拘傳措施的適用率極低，且適用拘傳措施的當事人到庭后并未予以積極配合，對于查清案件事實并無實質性意義[6]。由此看來，拘傳措施的適用目的是為了查清案件事實，若拘傳后的當事人到庭后對于查清案件事實并無實質幫助，且拘傳需要浪費一定司法資源，也會延緩案件的審判進度，故此時有必要對拘傳措施存在必要性予以反思[7]。

（四）立法及司法機關支持拘傳特定原告理由

立法機關認為，民事訴訟法的基本原則應當包括國家干預原則，這是由我國的國家性質即社會主義決定的。在我國，國家、集體、人民之間的利益在根本上一致的，某些情況下國家干預是應當的亦是必須的[8]。

最高院認為，在有損國家、社會或者他人利益情形下，原告不到庭按照撤訴處理未盡妥當，此時有必要要強制原告到庭參加訴訟[9]。最高院在解釋原因時舉例如下：在雙方惡意串通進行訴訟或者冒充他人提起訴訟之時，法院發現原告的虛假行為后，原告則迫于壓力拒不到庭參加訴訟，但出于對相關利益的保護和對原告進行某種意義的懲罰，此時需要原告到庭協助查清案件事實[10]495。支持此種觀點的說法在某些法官的論述中可見一斑[10]497。亦有法官認為，增加對于原告的拘傳規定，更加符合司法公正原則[11]。當事人自由支配權利應當受到必要的限制[12]，亦即，若當事人實施了有違法律的訴訟行為，此時就有國家干預的需要[13]。

三、司法實踐對于原告必須到庭情形處理

基于探究司法實踐之中對于原告必須到庭情形如何處理之問題出發，筆者在裁判文書網中以“原告必須到庭”“原告須到庭”等為關鍵字進行搜索，在年份符合《民訴法解釋》第174 條實施以后的判決書中，法院認定為原告必須到庭的案件僅為3 份。可見在司法實踐之中原告必須到庭情形并非常見，而且對于其必須到庭之認定標準也具有較大自由裁量權。對于這3 份判決中的原告必須到庭情形處理，法院具體認定如下：

（一）法院認定總結

在劉廣東與朱家新、楊純娟民間借貸糾紛一案①中，法院認定：負有舉證責任的原告劉廣東在無正當理由之下拒不到庭，因此對其主張的事實不予認定。本院要求原告必須到庭與被告質證，卻無正當理由不到庭。因此，本院對被告朱家新的質證意見，予以采信。

在周麗明與方國華、王春莎民間借貸糾紛一案②中，法院認定：本院在通知原告到庭后原告無正當理由仍拒不到庭，因此相關后果應由原告自行承擔。故本院認為，對原告的訴請，本院依法不予采納。

在韋寬與蘇有明民間借貸糾紛一案③中，法院認定：第一次庭審結束后，本院特別交待原告的特別授權代理人要求原告必須到庭參加第二、三次庭審，以便查明案件事實真相，但之后原告仍拒不到庭參加第二、三次庭審且無正當理由，致使本院無法查明本案借款的客觀事實真相……原告韋寬僅向法院提供被告寫的借條，請求被告償還借款，被告否認借款事實存在、并提出反駁原告提供證據2 是在被限制人身自由、受到威脅的情況下寫的，原告沒有提供證據加以證明借款事實存在，且提供的證據并不能夠形成完整證據鏈，因此產生的舉證不能后果由其自身承擔。

（二）對于法院認定之剖析

以上案例法院均認為原告必須到庭以便能夠查明案件事實真相，在原告并沒按照規定參加庭審之后，三起案件的審理法官并未遵循《民訴法解釋》第174 條第2 款之規定拘傳原告到庭參加庭審，亦未按照《民事訴訟法》第129 條之規定認定為按照撤訴處理。在樣本數量有限情況之下雖不能代表全部，但大致可反映一個問題，拘傳原告之適用在司法實踐中幾乎被置于架空地位，其用武之地甚微。法院在面對必須到庭原告缺席情形下采取措施為使其承擔訴訟不利后果抑或不承認其訴訟請求，或認可被告的質證。

對于此番處理情形，究其原因，筆者以為可能有二：一則法院認為《民訴法解釋》第174 條第2 款規定“不到庭就無法查清案件事實的原告也可適用拘傳”中的規定為對于不到庭就無法查清案件事實的原告是可以適用拘傳措施，強迫其到庭參見庭審，而非必須；二則可能有些法院認為其訴訟代理人到庭參加訴訟仍可認定為原告參加了訴訟。因拘傳措施并非會實質性影響到案件審判，進而影響法官的工作，所以其并非會積極采取拘傳措施，從而原因一的成立使得拘傳特定原告制度幾乎被架空。原因二情形之下不認定為按照原告撤訴處理并無大礙，但對于原告必須到庭方可查清案件事實之情形下，我們認為此時其訴訟代理人則并不能當然代替原告，此時原告應理解為：“人身性不可替代的原告”。

四、拘傳原告制度失當性總結

由上可知，《民訴法解釋》將拘傳對象擴張至原告的目的在于出于對惡意訴訟、虛假訴訟等特殊案件的考慮，此類案件中，原告不到庭仍按撤訴處理的后果則可能有損國家、社會或他人利益，亦不利于對違法行為人的責任追究[10]497。不過，本文認為，無論是考量訴訟法理，抑或從合目的性上而言，規定對原告可以適用拘傳措施均為不妥當。主要理由可概括如下：

（一）拘傳原告之規定的理由難以成立

上文所提及的最高人民法院關于增加拘傳原告之規定的理由難以讓人信服，具言之可總結為以下兩個方面：

第一，拘傳原告到庭并不能實現拘傳目的。透析《民訴法解釋》之規定，我們可知，拘傳原告之前法院要對其送達兩次傳票通知，而后原告仍不到庭，法院方可對其采取拘傳措施。由此我們便知，此時原告并無意參加庭審活動，所以即使強迫其到庭以后，我們也可以推測其不會做出積極辯論行為，與其不到庭之效果并無兩樣。因此，法院雖是為了查清案件事實將原告拘傳到庭，但拘傳到庭后，原告出于對自身利益的考量也不會配合法院，最后拘傳目的仍然落空。拘傳措施的實施反而會浪費諸多司法資源，有違訴訟經濟和效益之原則。

第二，基于有爭議的拘傳制度建立拘傳原告制度的不當性。拘傳被告制度在當前仍然飽受學界爭議，對此仍應需要做進一步的研究，其在當下并不是定論。一些學者在有爭議制度之前提下繼續以原被告雙方之平等地位論證拘傳原告的正當性，對此本文認為略顯不當。

（二）違背法律保留原則

所謂法律保留原則，是指某些特定事項的規定權限限定于法律層面，其他規范則無權規定[14]。我國《立法法》第8 條和第9 條對法律保留原則予以明確規定，即限制人身自由的強制措施和處罰必須由全國人民代表大會制定和修改。《民事訴訟法》基本規定中沒有涉及對法院拘傳原告的方式做出詳細的規定。拘傳原告到庭是由法院對原告的人身自由作出暫時性的強制安排，要求其到庭參加訴訟，這無疑是屬于限制人身自由的強制措施。因此，在現有法律并未規定對原告可以拘傳的情形之下，若想將民事訴訟的拘傳主體擴張至原告則需全國人民代表大會通過立法方式予以規定。而現實中卻是最高法通過司法解釋的方式增加了拘傳原告的規定。也許有人認為拘傳原告制度是對拘傳被告制度的一種具體解釋，但我們認為這極其缺乏說服力。對于原被告兩個不同的當事人，采取拘傳措施實質涉及原告或被告人身自由，當然涉及到新主體權利的問題。對民事訴訟原告進行拘傳規定的權限在于立法機關，最高法院對此予以規定明顯違背了法律保留原則。

（三）違背私權自治與處分原則

依據私法自治，對于民事實體權利和程序權利，當事人有權自由處分。在整個訴訟過程中除特殊情形外，法院理應保持消極克制。拘傳原告制度之確立在法理層面和實施效果方面存在以下問題。

第一，“搶奪原告處分權”，有違私法自治。事實上，根據現行《民事訴訟法》第143 條之規定，若法院僅為查清案件基本事實而拘傳原告到庭，基于此而作出的判決則可能涉嫌侵犯原告之處分權。原告參加訴訟從某種意義上講更偏向于是一種權利，其自愿拋棄自身權利，并愿意承擔相應的不利后果，例如舉證不能的事實認定、訴訟請求不能夠得到支持等，完全是可以的。民事糾紛本質是一種私權糾紛，平等自愿原則應當貫徹始終，在訴訟領域意思自治原則亦應得到體現，具體為處分原則的落實。

第二，對于原被告之間矛盾處理效果不佳。原告不到庭可區分為兩種情形：一為原告不到庭，被告到庭；二為原被告均不到庭。在第一種情形下，強制原告到庭則可能使得被告產生不解之想。因為，被告乃是由于原告之起訴而被動介入訴訟之中。若原告不到庭則可按照撤訴處理后被告便可以從訴訟中解放出來，此時強制原告到庭則意味著被告亦必須參加訴訟，這可能引起原被告雙方不滿。在第二種情形下，法院強制原告到庭可能引起被告認為法院在保護原告之利益想法。且即使法院最后做出了判決，但因為原告已放棄維護自身權益的機會，所以這對其而言可能并無太大意義。

（四）違背訴訟程序效益原則

訴訟程序效益需要考慮訴訟中花費的經濟成本與其可達到的經濟收益這兩個因素。考察拘傳原告制度是否違背訴訟程序效益原則，主要從拘傳原告需要付出的司法資源、時間成本等方面和因此可達到的效果方面予以分析。

第一，訴訟程序效益原則以程序公正為基礎。日本學者谷口安平認為，確保利害關系人能夠參加到訴訟活動之中乃是程序正義之具體體現[15]。當事人的參與分為三種：直接參與、間接參與、參加機會的保障，而不拘傳原告便進行訴訟符合參加機會的保障這一情形。此時，原告雖未實際參加訴訟，但法院已通過正當程序傳喚其到庭參加，其參加訴訟的機會業已得到了保障[16]。

第二，拘傳原告制度的實施需要花費的成本為法院需要制作拘傳原告文書、需要派出法警予以拘傳，這過程中原告不予配合情形下還可能產生其他成本。且就整個拘傳過程而言，需要中止訴訟的進行，使得訴訟進度停滯。而因此取得的效果與預想有一定差距，因為原告很大可能并不會予以配合，查清案件事實的目的較難達到。也許通過其他的替代方式卻可以達到更好的效果。例如通過其他的證據調查方式對依職權所要調查的事實進行調查。概言之，拘傳原告制度有違訴訟程序效益原則，對此予以取消進而建立他種替代性的制度值得考慮。

結語

《民事訴訟法》和《民訴法解釋》對拘傳之規定都可以折射出相關機關對于探求案件事實的執著追求[17]。《民訴法解釋》增加據傳原告的規定是國家干預原則的民事訴訟中的具體體現。這是由于我國民訴法曾借鑒于蘇聯，受其理念影響，當事人之處分權容易被法院和檢察院監督。在當下提倡當事人主義理念之下，尊重當事人的處分權，法院擺正自己地位，做堅定的居中裁判者才符合民事訴訟公平公正理念。

拘傳原告制度實為當事人缺席這一制度中的一項，涉及缺席情形均應考量多種因素，如當事人主義訴訟模式、當事人平等地位、訴訟效率等。拘傳制度有一定存在之必要性，但如何將其高效準確運用至當事人缺席制度中仍需仔細探究。《民訴法解釋》第174 條第2 款確立了拘傳特定原告制度，但其產生合法性以及存在合理性以及司法適用均存在較大問題，從目前來看，其并沒發揮實質性作用，相反在某些時候還造成了司法資源的浪費，此規定亟待刪除或予以修改。

注釋：

①欽州市欽北區人民法院（2016）桂0703 民初1065 號民事判決書。

②金華市金東區人民法院（2016）浙0703 民初第1296 號民事判決書。

③蒙山縣人民法院（2016）桂0423 民初14 號民事判決書。