論正當解雇事由的體系范式

●閆 冬

一、問題的緣起

我國《勞動合同法》 頒行十余載，有關其解雇保護制度的觀點之抵牾依舊熱度不減。不可否認的是，《勞動合同法》在提升勞動權益保護與穩定勞動關系方面發揮了至關重要的作用，但是，隨著以互聯網、新經濟為依托的用工關系的出現及發展，坊間對于當下解雇保護規定過于僵化和模糊的批評聲亦不絕于耳。在解雇保護機制方面，《勞動合同法》 設立了包括預告期、通知工會和協商等程序性規定，但各界爭議最多的當屬該法第39、40條為用人單位單方解除勞動合同所設置的正當事由（以下簡稱“正當事由”）。《勞動合同法》正面羅列“正當事由”的做法，以及《憲法》《勞動合同法》《工會法》《婦女權益保障法》《就業促進法》等法律所排除的諸如“歧視”“報復”之類的“不當事由”，在整體上構成了本文所指的“清單范式”，這一做法雖在形式上被認為符合國際通行之經驗，〔1〕在國際上，除了美國等少數國家仍沿用解雇自由原則外，大多數國家都要求雇主在解雇勞動者時需要有“正當事由”。即便是在美國，也并非完全的“解雇自由”，不少州已通過州立法開始要求解雇當要有“正當事由”，那些沒有相關立法的州，解雇自由也要受到反歧視法的約束。但實踐中一紙清單（無論正反列舉）往往難以窮盡紛繁復雜的社會現實。同時，司法機關受清單的禁錮，或謹慎解讀和適用法條的含義，或僵硬地參照企業規章制度的模式，導致令人啼笑皆非的案例層出不窮，一則破壞了法律的穩定性和嚴肅性，二則也背離了解雇保護的立法本意。

在《勞動合同法》修法討論之際，勞動法學界和實務界紛紛對此規定作出回應和建議，如在外延上加持概括性條款，以破規范閉環；在內涵中消減限縮性解釋，以立規范認知，也有不少學者和實務界人士對上述建議表示憂慮，認為給清單范式松綁將會失去對資本恣意行事的制約，助長用人單位濫用解雇權。激烈的爭論似乎說明了解雇“正當事由”清單范式難有萬全之策。

多國經驗顯示，用人單位單方解雇所需的“正當事由”并非一紙孤立的列表，就事論事地修訂增補難以周全，往往陷入動輒得咎的困境。這些國家對“正當事由”界定的背后實乃有一套體系范式作為支撐，通過樹立正面列舉、反面排除、遵從實踐及程序約束四大支柱的相互配合、相互作用來共同解決解雇的公平性問題。進一步說，清單范式與體系范式并不是非此即彼的關系，而是有著一定的隸屬關系。清單范式乃是體系范式的一個重要組成部分但并非全部，體系范式通過對清單范式的進一步延伸和豐富，從而彌補了清單化調整手段單一的不足，用開放性的思路、體系化的機制來嘗試解決時下解雇事由的問題，也為未來的發展預留了制度空間。

我國勞動法經過二十余載的發展，已初步具備了此體系范式的枝丫，但各條款間仍相對分散而無法相互配合掩映，難以起到協同發力之功，故而需對“正當事由”進行體系化構建，而非碎片化打磨，并結合中國國情進行構建，從而實現勞動法在靈活與保護之間的平衡, 確保市場經濟健康有序的發展。

二、“正當事由”清單化的現實問題

《勞動合同法》施行至今，不少極端案例和數據見諸報端，引起了公眾對解雇“正當事由”清單化的反思。在北京，肖某因使用單位食堂洗菜盆洗內衣被解雇，但該行為因既不在即時解除“正當事由”的直接清單中，也不在其間接清單——用人單位的規章制度中，〔2〕我國《勞動合同法》在第39、40條為用人單位解除勞動合同分別提供了即時解除和預告解除兩條路徑。而被認定缺乏“正當事由”。〔3〕肖某2006年9月入職北京某科技有限公司，在食堂工作。2016年5月20日，公司領導收到員工舉報，舉報肖某在2016年1月13日用公司食堂洗菜盆清洗經期內褲。后公司經調查確認了此事，肖某對此也予以認可。事情發生后，在公司引起惡劣影響，數名職工因此前往醫院進行身體檢查，幾十名職工寫聯名信要求徹查此事并開除肖某，公司食堂連續十多天無人用餐，公司只能通過給員工訂餐來彌補肖某造成的影響。公司認為，肖某在公司工作多年，理應知曉食品衛生管理制度，其行為超出了常人的理解范圍。鑒于上述多種原因，為了避免造成更大的負面影響，公司決定將肖某予以開除。肖某不服，提起勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁委以公司未提供規章制度依據為由認定公司解除勞動合同系違法解除，裁決公司支付肖某違法解除勞動合同賠償金7萬元。公司不服仲裁裁決結果，將肖某訴至法院，請求法院判決公司無需支付違法解除勞動合同賠償金。在法院的主持下雙方調解，公司自認肖某不是嚴重違紀，向肖某支付違法解除勞動合同賠償金4萬元。相關報道參見《食堂員工用菜盆洗內褲被解雇仲裁委：開除違法》，載新浪網2016年9月29日，http://news.sina.com.cn/o/2016-09-29/doc-ifxwkvys2308275.shtml.另有數據顯示，在北京、上海等地存在用人單位以《勞動合同法》第40條〔4〕對有下列情形之一的，用人單位提前30日預告解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。規定的不能勝任工作事由（即預告解除的“正當事由”）來解除勞動關系的案件勝訴率過低的問題，分別只有0.55%和6%。〔5〕在2016年12月中國勞動法網舉辦的“新業態下勞動關系的挑戰與應對”研討會上，董保華教授作了主題發言，談到通過案例檢索和數據分析，不勝任工作之訴訟案例，在北京市用人單位勝訴的只有0.55%，在上海市同類案例中用人單位勝訴的只有6%。參見《避開不勝任工作解除之礁》，載搜狐網，http://www.sohu.com/a/162954997_672137，2020年3月20日訪問。盡管用人單位勝訴率之低或有統計口徑和樣本抽取節點出現差異的原因，〔6〕王一任和翟繼滿曾對數據樣本采集和口徑提出了質疑，認為從法院判例中總結“不能勝任”爭議不能反映《勞動合同法》第40條執行的全貌。參見王一任、翟繼滿：《論〈勞動合同法〉修改背景下的“不能勝任解除之殤”——基于邏輯推理的分析》，載《中國人力資源開發》2017年第2期，第154-158頁。但法院、企業和勞動者三方對“不能勝任工作”的定性存在嚴重分歧已是不爭的事實。上述案例和統計的發布在表面上是對法院機械依規章制度、保守地定性“不能勝任工作”情況提出了質疑，實則是對“正當事由”清單范式提出了兩個方面的反思。

（一）“正當事由”清單的內涵模糊

縱觀之，《勞動合同法》在用人單位單方解除勞動關系條款中抽象性地列舉了“正當事由”，給了勞動關系主體和司法機關很大的適用空間，導致現行標準模糊和莫衷一是。例如，該法第40條的“不能勝任工作”和“情勢變更”等，不僅要求存在客觀事實，而且要對客觀事實進行程度上的評價，只有滿足客觀性和程度性要求的事由方能作為解除勞動合同的正當事由使用。

抽象性地界定“正當事由”給實務操作徒增了不確定性。以該法第39條第3款的“嚴重失職”為例，“失職”本身就難以客觀評價。現代人力資源管理形式多樣，崗位職責千變萬化，工作失誤或失職自然難有統一的標準。而且，勞動法視域下的“失職”也缺乏上位法或同位法作為參照，雖然在刑法上的“瀆職罪”和“玩忽職守罪”也似乎關涉職責履行不當，但是兩者之間存在應然區別，亦不能簡單套用。加之，勞動法要求對失職行為進行程度上的認定，判定是否足以“嚴重”，從客觀上就更加難以把握。

（二）“正當事由”清單的外延狹窄

《勞動合同法》對“正當事由”的列舉呈現封閉性形態。在第39、40條所列事由中，均不含我國立法中常見的“兜底條款”，如“其他違反法律、法規或公序良俗的情形”，或者“其他無法履行勞動合同的情形”。也就是說，用人單位只能在法律所列的清單中進行選擇，任何例外（即便合乎情理）都有可能被視作非法。封閉性地界定“正當事由”再現了法律認知的有限性與實踐操作的多樣性之間的矛盾。《勞動合同法》 第39、40條對“正當事由”的封閉式列舉難以應對現實場景中層出不窮的“新現象”。不可否認的是，《勞動合同法》 第39條也通過“轉致”企業規章制度的方式，為封閉的界定打開了口子。于是乎，“企業規章制度”一度成為規模型企業關注的焦點，不斷加碼相關文本，有實力的企業還大量從外部購買咨詢服務，力求制定出“完美”的版本。然而，再完善的企業規章制度也是對既往經驗的總結，既無法窮盡現實的多樣性，也難以全面地防患于未然。因此，各地出現了不少用人單位的解雇行為“合情但不合法”的情況，如前文所舉的北京案例恰恰說明了這一問題。

（三）“不當事由”清單的分散閑置

我國勞動法體系中不乏“不當事由”的直接規定。《勞動合同法》第42條對用人單位預告解除進行了限制，所羅列之情形在本質上雖屬于解雇的“中止”事由而非“禁止”事由，但如若用人單位枉顧為之，則仍然會被認定為違法解雇，故而這些情形帶有一些 “不當事由”清單的性質。相較而言，《工會法》第52條所列的“不當事由”就比較明確和直截了當，即用人單位不得因為職工參加工會活動和工會工作人員履行法定職責而解除勞動合同。同時，《婦女權益保障法》對女職工也作出了類似的解雇保護安排。

不過，“不當事由”大多散見于各類法律中，且未明確地指向解雇保護。以反歧視為例，上至《憲法》，下至《勞動法》《就業促進法》《殘疾人保障法》等都規定了就業平等權，歧視性因素雖未言明屬于解雇的“不當事由”，但必然被前述法律所禁止。再如，我國《人民陪審員法》和《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》規定人民陪審員和人大代表受法律保障，其履職行為不得成為解雇理由雖未明文規定，但已屬題中之義。而且，“不當事由”在實踐中被激活和援引的案例乏善可陳。筆者檢索了自2014年以來全國范圍內包含違法解除勞動合同事由的爭議，其中除了一些（共計244件）涉及歧視的解雇外，其他有關工會代表、人大代表和人民陪審員履職被解雇的爭議尚未出現。個中緣由，既有可能是上述“不當事由”在解雇過程中未被涉及，但更有可能的是勞動者無法僅從《勞動合同法》中找到依據，故而沒有援引或主張。所以說，解雇“不當事由”的規定分散在多個法律法規中，在客觀上妨礙了與勞動法中解雇保護制度的聯動。

三、“正當事由”清單范式的缺陷解析

勞動法立法中大量運用列舉性規范的本意是為了防微杜漸，維護相對弱勢的勞動者權利，但在繁復的現實場景面前，往往呈現出掛一漏萬的情況，立法者如若放棄相對謹慎的路徑，卻又擔憂精心設計的保護機制潰于蟻穴，故而法條惜墨如金、寧缺毋濫的現象就不難理解了。理論界從外延和內涵兩方面檢討我國解除勞動合同“正當事由”清單的不足之處，主張對《勞動合同法》進行修改的學者多從“正當事由”立法學和法解釋學著手，逐步延展至其外延和內涵，從而應對現實生活中的多重場景。實務部門也在地方立法層面開展了一些嘗試，在外延擴展上與理論界建立了共識，但在內涵的界定部分卻表現出了相對謹慎。

（一）“正當理由”清單體系的增減嘗試

對于《勞動合同法》第39條所列之即時解除“正當事由”，有學者從外延覆蓋的角度提出了“擴容論”，倡議增補具體性條款并加持概括性條款來豐富其適用場景，為難以窮盡的現實預留靈活空間。如有學者認為，《勞動合同法》第39條應重歸“列舉事由+概括條款”的立法例為宜，具體是：其一，增加列舉實踐中常見的即時解雇事由；其二，引入即時解雇概括條款，徹底根除列舉事由掛一漏萬的先天缺陷；其三，設立即時解雇權的除斥期間，避免法律地位久拖不決。〔7〕參見朱軍：《修法背景下〈勞動合同法〉第39條的完善》，載《法學》2017年第9期，第99-114頁。正如其考證所表，國外在列舉解雇“正當事由”時，多有概括性條款作為補充，以延展其外延來提升適用性。

對于即時解除情形，一些地方法院流露出引入“概括條款”的傾向，從量上放寬“正當事由”的譜系。比如，2009年上海出臺了《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號，以下簡稱“上海意見”），為即時解除事由搭建了概括性支柱，主張勞動者除了遵守規章制度外，還須遵守“很多約定的和依據誠信原則應承擔的合同義務”（第11條）。易言之，用人單位針對勞動者的不當行為不必死扣規章制度，只要其嚴重違反所應具備的誠實信用義務即可。這種借助誠實信用原則開啟即時解雇正當事由的做法，突破了規范上的閉環。“上海意見”的做法相繼為其他地方所鑒。寧波在2015年5月出臺了《寧波市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》（以下簡稱“寧波解答（三）”），首先針對“規章制度缺失或對具體違紀行為規定不明確”的情況，從勞動者“嚴重違反勞動紀律”的角度，允許用人單位以“多次曠工、工作中多次打架斗毆等情形”為由解除勞動合同。2015年9月通過的《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（以下簡稱“深圳指引”）第89條及其“指引說明”第22條則更為直接地明確規定，用人單位可依據《勞動法》 第25條，以“嚴重違反勞動紀律”為由解除勞動合同，即便“未在規章制度中規定”，但“被普遍認可的勞動紀律”也構成勞動者“應知曉和遵守的專項紀律”。無獨有偶，2017年4月發布的《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第13條及其“解答的政策解讀”第13條也是直接明確認可了《勞動法》第3條第2款的“違反勞動紀律”作為解雇事由，從而為用人單位即時解除提供了概括性補充。〔8〕同前注〔7〕，朱軍文。

對于《勞動合同法》第40條所列之預告解除“正當事由”，學者從內涵角度提出了“擴張論”，提議應強化抽象性條款的張力。也就是說，通過較為寬松的法教義學進路，來適當包容實踐中暢行的人力資源考核與管理方法。有學者認為：“除了雇員可否完成事先約定的任務、達到規定的工作量要求外，還可以考慮設定雇員是否掌握一定的勞動能力、雇員的工作態度是否端正等概括性的標準。”〔9〕葉姍：《論雇員不能勝任工作的解雇規則》，載《現代法學》2017年第6期，第106-118頁。誠然，也有學者對時下規定的“正當事由”持守成意見，認為在“強資本、弱勞動”的現實面前，不應草率地對內涵作出擴張性解讀，以最大限度地維護勞動關系的穩定，倒逼企業重視解雇方面的合規管理，提升企業的人力資源管理水平。〔10〕同前注〔6〕，王一任、翟繼滿文，第154-158頁。雖然學界在完善“正當事由”的內涵方面存在爭議，但是仍一致認為應順著立法本意加以明確，從而在實際上會起到遏制法院的限縮解釋的做法。〔11〕參見王全興：《供給側結構性改革中〈勞動合同法〉修改問題的思考——兼對財政部部長樓繼偉“三批”〈勞動合同法〉的回應》，載《工會理論研究》（上海工會管理職業學院學報）2016年第4期，第4-8頁；董保華：《我國勞動關系解雇制度的自治與管制之辨》，載《政治與法律》2017年第4期，第112-122頁。

法院對法定的“不勝任工作”和“情勢變更”等事由的定性普遍呈現出相對保守的態度。有調研團隊查閱了近年來的大量以“不能勝任工作”為由，解雇勞動者的案例，〔12〕以“不能勝任”為內容關鍵詞檢索北大法寶司法案例數據庫，民事案例的總數逾七千件，但其中一部僅為提到該法條，而非以此為爭點。發現實踐中法院的確很少支持用人單位以此為由的解雇，其中絕大多數用人單位敗訴的原因都在于證據不足，無法證明勞動者確實不能勝任工作。〔13〕如銀川和信陽光貿易有限公司與顧靜娟勞動爭議上訴案，寧夏回族自治區銀川市中級人民法院（2015）銀民終字第1149號民事判決書；周美紅與湖南省娃哈哈桶裝水有限公司勞動爭議糾紛上訴案，湖南省長沙市中級人民法院（2015）長中民四終字第04614號民事判決書；參見王天凡：《“不能勝任工作”與“末位淘汰”規則的規范分析——指導性案例第18號評析》，載《清華法學》2016年第4期，第21-34頁。再有，最高人民法院2013年11月發布的第18號指導案例“中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”認為：“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于‘不能勝任工作’，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。”此案的“裁判要點”只對如何定性“不能勝任工作”作出否定性、排除性的回答，回避了本應面對的諸多問題：如用人單位制定績效考核標準的自治邊界，規制用人單位依據《勞動合同法》第40條第2項“勞動者不能勝任工作”而解除勞動合同的實質要件，進而明確該條的適用。自最高院指導案例一出，各地法院也基本依循“裁判要點”的定性處理“不能勝任工作”與“末位淘汰”之間的關系。以安徽為例，2015年《安徽省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第6條明確規定：“用人單位的規章制度規定績效考核末位淘汰并以此為由單方解除勞動合同的，人民法院仍應依據《勞動合同法》第四十條第二項的規定對勞動者是否能勝任工作進行審查。”從法院對“不能勝任工作”作出的解讀中不難看出，司法機關在實際操作過程中對“正當事由”的內涵態度相對謹慎，以負面清單形式來壓縮其內涵的張力。

綜上，法律理論和實務部門在增減“正當理由”清單方面并非存在共識，雖然有呼吁擴充即時解除的“正當事由”列表能夠涵納紛繁多變的工作場景，但是也有法院對包含“不能勝任工作”在內的預告解除事由進行了負面清單式的限縮；雖然同是囿于化解社會矛盾和維護勞動關系穩定，但是做法卻莫衷一是。

（二）“正當事由”清單范式的先天不足

上述探索都是對“正當事由”清單做出的有意嘗試，但仍無法消減勞、資、政各自的顧慮。各方面觀點的沖突和博弈說明，推進立法厘定“正當事由”清單的內涵與外延絕非易事。

首先，單純依賴清單式的“正當事由”必然面臨張力不足的問題。復雜多變的產業關系遠比略帶滯后性的立法豐富，再完善的“正當事由”清單都會有過時或照顧不到之處，難以有效規制現實的動態變化，也無法避免前述案例的出現。

其次，如若在“正當事由”清單中加持概括性條款，這雖能解決難以窮盡之困，但也會加重司法彈性大、口徑不一致的問題。像《勞動法》 第29條“勞動紀律”這樣的概括性條款，雖然能解決有一定社會共識的案例，但是當面對解雇事由涇渭不明、分歧伯仲不分的情形時，各地司法機關的態度一旦有別，便會給原本就紛亂復雜的“正當事由”徒增更多的不確定性，從而給“正當事由”的立法體系帶來全面的沖擊。

最后，轉依職業道德或企業規章制度來界定，雖然在立法上回避了矛盾，但是此類“軟標準”對正當事由的窮盡性問題依舊無解。而且司法機關對企業濫權的憂心難消、干預難減。從前述案例中不難看出，當出現企業規章制度無法窮盡時，司法機關選擇嚴格解釋的方式處理實屬自然。

上述問題說明，各種矛盾焦點乃在清單范式下，“正當事由”外延和內涵的邊界，擴一分則太險，收一分則太死。事實上，如若以一些解雇保護機制相對成熟的國家為考察樣本不難發現，所謂“正當事由”并非一紙清單那么簡單，而是一套體系、多根支柱共同發揮作用的結果。正是由于缺乏體系化的視野和思維，讓勞動法學界在現實問題面前陷入立法論或法教義學的迷思當中，執著于通過局部微調來一勞永逸地解決問題，而忽視了構建一套開合有度的體系的重要性。

四、“正當事由”體系范式的域外考察

在解雇保護問題上，西方國家經過長期的磨合與探索，對雇主單方解除勞動關系“正當事由”的界定逐漸采取了體系范式，其背后包含在立法上同時構建正面和反面清單，在司法上遵從實踐做法，以及強調程序正當，從而構成了一個開合有度的體系。囿于篇幅，本文僅擇取對我國而言具有典型意義的國家進行考察，包括與我國法律有著深厚歷史淵源的俄羅斯和德國，也有國際上比較有代表性的普通法國家——英國和美國，以期為界定“正當事由”勾勒出一套相對普遍的體系范式。

（一）正面列舉“正當事由”模式

本文所考察的四個國家中，除了美國外，其他國家皆通過立法的形式構建了各自的“正當事由”清單，并根據各自勞動關系調整的傳統和特點進行詳略有別的描述。美國在勞動關系調整領域受普通法合同自由的影響，長期保持著雇傭自由（At-Will Employment）的傳統，故而在解雇時雇主無需基于所謂的“正當事由”。雖然美國雇傭制度從20世紀30年代開始受到了來自人權和工會保護法律的限制，但雇傭自由仍然是美國普通法中的一條基本準則。〔14〕See Cheryl S.Massingale, At-Will Employment: Going, Going, University of Richmond Law Review, Vol.24, 1990, p.201.尤其是在聯邦層面，更是將雇傭關系的建立與解除作為各州立法權的范疇，鮮有全國性的立法要求解雇需要正當理由。

反觀英國，雖然也是具有普通法傳統的國家，但是受到歐盟立法的影響，其逐漸放棄了解雇自由的做法，轉而要求解雇需要“正當事由”。1996年英國《雇傭權利法》從實體方面規定了雇主解雇符合一定條件的雇員必須具備正當事由。該法使用了“潛在正當事由” （potentially fair reasons）的描述從而回避了“法定正當事由”這一措辭，為司法機關靈活參照提供了空間。其中列舉的“潛在正當事由”有五大類：（1）不具備相應能力和資格。不具備相應能力是指不能達到可接受的工作標準或因疾病或事故使雇員無法從事先前的工作；不具備相應資格是指沒有與工作相關的任何學位、學歷或其他技術或專業資格。（2）不當行為。根據判例，如果雇員存在不當行為，如嚴重的曠工或遲到、不忠誠、拒絕遵守雇主合法且合理的指示、不誠實、暴力或其他斗毆行為，那么雇主可以解雇雇員。（3）經濟性裁員。雇主以經營不善等經濟原因“裁員”屬于正當事由的范疇。（4）資格的限制。如雇員的會計師資格被剝奪，會計師事務所可以將其解聘。（5）其他實質性的原因，如“商業需要”。雇主解雇雇員時若缺乏以上正當事由抑或法院不認可雇主的理由，將承擔不當解雇的責任。〔15〕See ERAs.98（1）（2）.

德國在解雇保護方面起步較早，對解雇事由的合理性要求比較抽象且嚴格。1969年頒行的《解雇保護法》要求解雇事由應當具有“社會正當性”，其包含三個方面內容：第一，緊迫的經營需求，按照《解雇保護法》第1條第2款之措辭，“緊迫的經營需求”必須是現實客觀且無其他補救措施的；第二，雇員本身的原因，含因病或職業資格喪失的情況；第三，雇員行為的原因，含嚴重違紀或重大過錯等。〔16〕參見［德］沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第255-273頁。上述解雇的正當理由雖然規定相對抽象，但是司法機關在執行方面卻較為嚴格，通常僅有上述事由還不夠，還需證明解雇是沒有其他相對溫和的處理辦法而不得不采取的最后手段。

俄羅斯也不無例外地選擇了通過列舉“正當事由”來約束雇主的解雇行為。2001年頒布的《俄羅斯聯邦勞動法典》對“正當事由”進行了規定。其中，第81條對雇主提出解除勞動合同的事由進行了較為詳細的羅列，共計14種情形，外加5個子類目，包含如下內容：（1）單位經營方面的原因（如被清算、裁員等）； （2）雇員不能勝任工作（含技能不足和多次未完成工作）；（3）雇員嚴重違反勞動義務（含曠工、醉酒、重大事故責任等）；（4）雇員重大過錯行為（含不道德行為、偽造履歷、玩忽職守等）；（5）勞動合同或其他合同規定的情形。

雖然英、德、俄三國在對“正當事由”進行正面列舉時采取的詳略方式不同，但都適當地植入了概括性條款，為廣泛的適用性預留了空間。德國立法本身對事由的“正當性”要求相對籠統、具有較為寬泛的適用面，但在執行層面十分嚴格。英國和俄羅斯較為詳細地列舉了“正當事由”，以有利于雇主參照執行，但也通過概括性表述留下了一定開放性的空間，以便于處理某些特殊情形。

（二）反面排除“不當事由”模式

雖然四國未必都采用正面列舉“正當事由”的立法路徑，但是“不當事由”為各國的標配。美國雖無“正當事由”列表，但不斷構建了一系列的“不當事由”名錄，也稱不當解雇行為（Wrongful Discharge）。比較典型的是1935年美國國會頒布的《國家勞動關系法》（National Labor Relation Act）規定雇主不得因雇員加入工會或參與工會活動和協同行動而將其解雇。繼《國家勞動關系法》之后，1938年出臺的《公平勞動標準法》規定禁止解雇那些對最低工資、加班時間提出抗議的員工。從20世紀50年代開始，美國又相繼頒布了類似法律，保護那些對工作安全措施表示異議的員工，以及對污染環境進行投訴的員工。〔17〕參見胡立峰：《論任意雇傭原則在美國勞動法中的衰落》，載《現代法學》2009年第4期，第69-78頁。1964年頒行的《民權法案》（Civil Rights Act）第7條規定，雇主因為雇員的種族、膚色、宗教信仰、性別或出生地而實施解雇系違法行為。在成文法的基礎上，美國法院先后創制了三種限制解雇自由的普通法元素，即公共政策、默示合同及違反誠實信用和公平交易原則；美國的私營部門允許通過集體合同的形式對雇主的解雇權加以限制。〔18〕參見楊浩楠：《完善我國解雇保護法律制度的思路與對策——基于中美解雇保護機制的比較》，載《法學》2016年第3期，第60-70頁。

英國在《雇傭權利法》中也規定某些解聘事由是不具備正當性的，包括：（1）工會會員資格及參與工會活動；〔19〕See TULRCA 1992, ss 152（1）, 153.（2）雇員因家庭原因請事假或請求彈性工作制；〔20〕See ERA 1996, ss 99, MPLR 1999, reg 20; ERA 1996, ss 104C, 105（1）.（3）向雇主主張法定權利（包括工作時間、最低工資或稅收優惠權）；〔21〕See ERA 1996, ss 104, 105（1）, （7）.（4）為非全日制工、固定期限工和派遣工主張權利；〔22〕See PTWR 2000, reg 7; FTER 2002, reg 6; AWR 2010, reg 17; ERA 1996, s 105（1）, （7E）, （7F）, （7N）.（5）零售業雇員拒絕在周日工作；〔23〕See ERA 1996，ss 101, 105（1）, （4）.（6）參與作為安全代表、雇員代表等活動；〔24〕See ERA 1996, ss 103, 105（1）, （6）.（7）曾因參與工會組織活動而上了黑名單；〔25〕See ERA 1996, ss 104F, 105（7M）; ERABR 2010, reg 12.（8）檢舉揭發；〔26〕See ERA 1996, ss 103A, 1005（1）, （6A）.（9）參加陪審團活動；〔27〕See ERA 1996, ss 98B, 105（1）, （2A）.（10）參加法定的培訓和學習；〔28〕See ERA 1996, ss 104E, s105（7BB）.（10）參選或擔任法定代表職務（如參選歐洲職工大會代表〔29〕See TICER 1999, reg 28; ERA 1996 s105（1）, （7C）.、擔任信息公開監督員〔30〕See ICER 2004, reg 30; OPPSCER 2006, reg 17, Sch, para 5; ERA 1996, s 105（1）, （7H）, （7I）.、擔任企業年金受托人〔31〕See ERA 1996, ss 102, 105（1）, （5）.）等。另外，雇主解雇在紀律處分程序中擔任陪同人，〔32〕See ERelA 1999, s 12; FWPR, reg 16.以及在企業商業轉讓過程中的解雇事由與經濟性、技術性和組織性無關，〔33〕See TUPE 2006, reg 7（1）.都將被視為自動不當事由。還有根據1974年《罪犯改造法》（Rehabilitation of Offenders Act），犯罪記錄不構成解雇的正當事由等。〔34〕See ROA, s 4（3）（b）.

德國選擇在不同法律中對某些構成不當的事由分別作出明確規定，為不當解雇事由劃定了不得觸碰的紅線。不當解雇事由包括雇主基于違反《民法典》第134條規定解雇雇員的，包含因雇員參加政治行動或工會活動而被解聘等。《一般待遇平等法》規定，雇主不得以歧視性事由解除勞動合同，在篩選潛在被解雇員工的時候也不得含有歧視性因素。《民法典》第612條進一步規定雇主不得將解雇作為報復雇員的手段。此外，解雇事由中存在違反善良風俗或誠信原則的情況，也將視為不當。〔35〕同前注〔17〕，胡立峰文。

俄羅斯在其《聯邦勞動法典》和司法解釋中也對不正當解雇理由進行了一定的列舉。首先，雇主不得以員工暫時喪失勞動能力而將其解雇。其次，員工不能因為成為集體談判的員工代表、參與解決集體爭議和工會活動而被解雇。再次，雇主不得基于任何歧視性因素解雇勞動者，或迫使勞動者退出工作崗位。最后，員工參與合法社會活動或擔任社會職務不得構成違法解除的事由。〔36〕參見俄羅斯聯邦法院2號決議之《根據雇主提議解除勞動合同時對員工的保障》，蔣璐宇譯，載《俄羅斯聯邦勞動法典》，北京大學出版社2009年版，第246-248頁。

雖然四個國家對“不當事由”的呈現方式不一而足，但它們比較明確且具有高度“自動性”，即解除勞動關系的過程中一旦上述事由被觸碰就會自動被認定為不當解雇。其中，英國和俄羅斯對不當解雇行為在其勞動法中進行了較為集中的列舉，美國和德國不當解雇行為散見于多個法律中，但都直接指向對解雇的限制。“不當事由”的自動性主要體現在：當解雇的原因可能有多項共存，包括合理的商業性原因，但只要存在上述情況，就會對其他原因構成蓋然性否定，將自動被認定為不當解雇。這種瑕不掩瑜式的規定，是為了體現勞動法對勞動者中弱勢群體的強力保護。

（三）遵從集體合同和最佳實踐

除此之外，四國也通過授權或默許的方式允許勞資雙方通過集體協商來補充和完善“正當事由”。如前所述，法定“正當事由”清單存在先天不足，通過集體合同約定的方式可以因地制宜地豐富“正當事由”類目。英國1992年頒布的《工會與勞動關系法》（Trade Union and Labour Relations Act）允許工會同雇主就勞動保護具體事項達成協議，其中就包含解雇事由等，這是法律對傳統做法的確認。美國在有工會組織存在的私營企業中，具備工會會員身份的員工通常都受集體談判協議的特別保障，在這些協議有效存續期間（通常是2年到3年），除非是基于正當理由, 否則雇主不得任意加以解雇。〔37〕同前注〔18〕，楊浩楠文。《俄羅斯聯邦勞動法典》第82條也規定，集體合同約定雇主單方解除勞動合同的有關事項。〔38〕同前注〔36〕，《俄羅斯聯邦勞動法典》，第58-60頁。

為了保障解雇的事由具有普遍接受的“正當性”，四國設置了正當程序要求。但有所區別的是，設置正當程序的途徑不盡相同：或是直接進行設定，或是允許集體合同或第三參與設定程序，但無論屬于哪種方式都允許通過最佳實踐的形式進行完善。

其中德國和俄羅斯都采取了直接立法的形式規定了正當程序的框架。德國《企業組織法》第102條第2款規定雇主每次解雇之前必須聽取企業職工委員會的意見。另外，雇主應當告知企業職工委員會所有與解雇決定相關的信息，企業職工委員會對解雇決定有異議權。俄羅斯解雇員工需滿足一定的形式要件，如提供書面指令的副本、允許基層工會組織參與鑒定等。〔39〕《俄羅斯聯邦勞動法典》第84.1條規定：“雇主必須以合理的方式向其簽發指令并提供證明無誤的副本，如果終止勞動合同的命令不能通知到員工或員工拒絕了解內容和簽字，應在命令上做相應記錄。”其《聯邦勞動法典》第82條規定，如果因為用人單位被清算或經營不善而解雇雇員的，應當通知基層工會組織；當出現勞動者不能勝任工作的情況時，基層工會組織代表有權參與鑒定委員會。不過，俄羅斯聯邦最高法院關于適用《俄羅斯聯邦勞動法典》的2號決議（以下簡稱《2號決議》）中也強調，不能勝任工作的鑒定程序可以通過雇主與基層工會組織協商的方式進行補充。

英國2002年《雇傭法》（Employment Act）規定了工作場所內部糾紛的解決程序。該法案的相關部分（第29條至第33條及附件二）和實施條例《2002年雇傭法（糾紛解決）2004年條例》［Employment Act 2002 （Dispute Resolution）Regulations 2004］對紀律懲戒程序和解雇程序作出了原則性規定，要求在對雇員采取解雇措施前進行聽證，并允許有工會代表陪同和參與。英國在處理解雇問題時，獨立的非政府機構——勞動咨詢調解仲裁局（ACAS）根據法律授權可以制定實踐指南（Code of Practice），其中就包括紀律處分和解怨程序（Disciplinary and Grievance Procedures），〔40〕ACAS制定的實踐指南在生效之前需要獲得國務卿和國會批準。迄今為止，ACAS已經制定了三個領域的生效的實踐指南，它們分別是《以集體協商為目的而向工會公開信息規則》《紀律處分和解怨程序》《從事工會事務請假規則》。實踐指南的作用并非要把實踐法典化，而是為了在保障靈活性的前提下讓相應的行為更具影響力。

美國雖然法律上未對解雇程序作出明文規定，但是集體合同通常會給予相應的程序性安排。以雇主開除工作表現不佳的員工為例，下列程序性要件必須都獲得滿足時方可實施解雇：（1）員工已獲得其工作表現欠佳的通知；（2）雇主已說明認為員工表現欠佳的具體理由；（3）員工能夠有機會進行陳述和反駁。〔41〕Labor and Employment Law （MB）§9—230.02 （2005 ）; Labor and Employment Law （MB）§9—230.03（2005）.而且，該解雇必須與以前對其他相同表現欠佳員工的處理情況一致。通過對解雇理由和程序規范的要求，集體談判協議創設了對雇主任意解雇的又一限制。〔42〕參見胡立峰：《美國勞動法對雇主不當解雇行為的規制:源流、發展與反思》，載《環球法律評論》2009年第1期，第130-141頁。

（四）平衡程序正當與實體正當關系

德國和俄羅斯的法律都規定，違反了程序正當會對解雇事由的正當性產生否定性后果。按照德國《企業組織法》第102條第1款第3句之規定，如果雇主未在解雇之前聽取企業委員會的意見或聽取不當，那么解雇事由視為不當，而且不能通過事后補正來讓解雇行為有效。在俄羅斯，解雇若未滿足程序要件將會被認定解雇事由不成立。例如，《2號決議》強調，“如果未對該員工進行鑒定或鑒定委員會得出的結論是員工符合擔任的職務或完成了工作要求，那么雇主無權根據以不能勝任工作而解雇員工。”〔43〕同前注〔36〕，第250頁。在美國，違反集體合同有關解雇的程序性要求將會受到《國家勞動關系法》的制裁，從而使解雇失去合法性基礎。

相比之下，英國對待程序正當的態度更為特別，不僅違反正當程序將被視為解雇事由不正當，而且遵守正當程序則會讓有爭議的解雇事由具備正當性。事實上，英國對于解雇事由“正當性（fairness）”的界定，1996年《雇傭權利法》采取的是“合理反應說”（band of reasonable responses），主要從程序上來考查解雇事由的合理性問題。該法第98條第4款規定，決定解雇的公正與不公正（關于雇主提出的事由）：（a）取決于在這種情況下（包括雇主企業的規模大小和管理資源），雇主把某種因素看作解雇雇員的充足事由的做法是否合理；（b）須依照案件的正當性和是非曲直來決定。這一規定強調對雇主行為的審查，而把實體公正性問題置于次要位置。威斯康特·迪利博恩（Viscount Dilhorne）法官在W.Devis & Sons Ltd.v.Atkins案的判決中指出，勞動法庭“應該關注雇主的行為而非雇員事實上是否遭受到不公正待遇”。〔44〕See ［1977］ IRLR 314, 317.對此，布朗尼 · 維克森（Browne Wilkinson）法官代表上訴法庭在 Iceland Frozen Foods Ltd.v.Jones 案中給出了解釋，勞動法庭不應將自己認為對的觀點強加給雇主，因為在很多案件中，但并非所有案件中，同樣是做出合理反應，兩個雇主作出的最終決定卻是不一樣的。此時，勞動法庭作為產業裁審機構的功能是判定雇主在解雇雇員當時的情勢下所做的反應是否合理。〔45〕See ［1983］ ICR 17, 24-25.此舉雖可避免司法過度干預之影響，但難免會出現程序正當遮蔽實體正當之情況，因而受到有些學者的質疑。考林斯（Collins）指出，相比限定性的合理標準體系，合理反應標準會促使雇主擴大紀律處分適用面，從而更容易損害勞動者的利益。〔46〕See Collins, Hugh （1993）Justice in Dismissal, Clarendon Press, Oxford, p.38.在Haddon v.Van den Bergh Foods案中，勞動上訴庭的莫里森（Morison）法官認為合理反應標準是不公正的，《雇傭權利法》第98條所提出的公平標準不應被曲解。〔47〕See ［1999］IRLR 672, 676.但這一觀點被勞動上訴法庭及民事上訴庭的多個判例所否定，要求在法律未作調整前，仍需嚴格按照合理反應標準來處理案件。〔48〕勞動上訴法庭相關判例參見Midland Bank Plc v.Madden ［2000］ IRLR 288; 民事上訴法庭相關判例參見HSBC Bank v.Madden ［2000］ IRLR 827.因此，英國解雇的程序性保護顯得尤為重要，需要通過制定盡可能合理的程序來減少實體非正義情況的出現。

（五）“正當事由”的體系范式

簡而言之，被考察國家皆采取體系范式來厘定“正當理由”。首先，除了美國，英國、德國和俄羅斯的立法都從正面列舉了所謂的“正當事由”，涉及員工不能勝任工作或違反勞動紀律等情況。不同之處在于，三個國家在列舉“正當事由”時對措辭的抽象性和明確性各有側重，如德國選擇較為抽象的界定，俄羅斯立法相對翔實，英國法規則介于兩者之間。不過，無論行文存在何種差異，三個國家都會通過加入概括性條款來留存開放性空間，以適應復雜多變的勞動關系情景。〔49〕同前注〔7〕，朱軍文。

其次，四國立法從相反角度梳理出幾種自動構成不當解雇的事由，包括歧視原因和工會原因，構成一個負面清單。不當解雇事由在四個國家中解雇保護立法中的地位極為重要，甚至是美國唯一的成文法支柱。四國盡管在構建不當解雇事由清單時采取的方法不盡相同，既有直接在勞動法中列舉的，也有在其他法律（如反歧視法、人權法等）中規定并直接適用到解雇限制中，但是，無論不當事由被寫入哪部法律都會明確地指向解雇保護，并為勞動者配備了救濟措施。

再次，四個國家鼓勵集體協商和通過權威機構對實踐經驗進行提煉，以制定“軟標準”或集體合同約定的方式，對“正當事由”進行細化和補充，其中也包括構建程序來保障解雇的正當性。考察四國的經驗可知，集體合同能夠針對所處產業和企業的具體情況，對解雇事由進行細化，而因地制宜地植入共同接受的程序是法定“正當事由”的有力補充。但是，對于工會和集體談判日漸式微的行業，第三方獨立機構也可為“正當事由”的細化和落地角色供給制度經驗，如ACAS在英國解雇保護制度設計中就發揮了作用。

最后，美國、德國和俄羅斯都允許程序不正當推翻事由的正當性，而英國則更進一步，將程序正當作為判定事由正當的定鼎標準，考察用人單位在解除勞動合同時是否嚴格履行了程序性要件，對于為勞動者提供程序正義的解雇行為（除卻“自動不當事由”），司法機關往往對事由的正當性不予深究，一旦達到程序正當的要求，就默認解雇事由也是正當的（除卻“自動不當事由”）。此模式一方面是英國面對紛繁復雜的勞動關系來界定“正當事由”的無奈之舉；另一方面也是對程序正義的堅守。

透過四國的解雇保護制度不難發現，雖然法律傳統不同，但是立法者在界定“不當事由”時皆選擇了體系范式，而沒有固守清單范式。相較于清單范式，體系范式的明顯優勢有二：第一，體系范式有效地解決了清單范式下勞動保護范圍易被泛化或窄化的問題。在體系范式下，四國雖然都給予“正當事由”以充分的靈活空間，但是無雇主濫權導致解雇保護被架空之憂。這受益于“不當事由”清單的存在，它起到了補強作用，對于某些明顯的“不當事由”，如歧視因素、工會會員身份等，立法主動出擊予以禁止，體現了對勞動者的特殊保護。第二，體系范式在一定程度上解決了清單范式下司法機關在清單指向不明或不到之時判定解雇事由正當性的困境。無論“正當事由”和“不當事由”清單再如何全面及翔實，仍難以萬全，終須司法機關對存疑的解雇事由進行事實和法律認定，裁斷也難以滿足勞動爭議各方之預期，起到息訟止爭的作用。此際，體系范式的另外兩個支柱發揮了清單范式無法起到的作用，它們通過搭建集體合同和最佳實踐支柱來補充解雇保護和正當事由規則體系，通過鼓勵司法機關在正當性存疑案件上著力考查程序正當來減輕實體裁斷的壓力。

五、“正當事由”體系化的修訂構想

“正當事由”乃系解雇保護制度的一體兩面，既重要又不易。首先，“正當事由”需體現對勞動者的正當保護，確保其免受資方恣意妄為之影響。其次，正當事由并非為了羈絆企業的正常經營、否定企業用工自主性。然而，如何拿捏好“正當事由”清單的長短，既是立法者所要加以明確的，也是司法者需要作出決斷的疑題。前述四國對“正當事由”的體系化界定，既有其現實的需要，也有各自的歷史傳承，但是否能夠移植到中國勞動法的土壤中，仍需作進一步研討。事實上，中國法律與域外法律互為借鑒已有近百年的歷史，相互取長補短并非不可能，往往互有助益。勞動法領域更是如此，早期勞動法以蘇聯相關法律為研習對象，改革開放后更多地借鑒了德國、美國和英國的相關規定，具體到解雇保護領域亦不無例外，只有通過博采諸家之長，才能打破清單范式存在的僵局。不可否認，中外勞動關系的運行傳統和業態存在一定的差異性，構建體系化“正當事由”保護完全可保留一些中國特色的做法，如強化工會的地位、突出最佳實踐的作用等。不過，在探討該問題之前，我們還需對中外勞動法的制度基石作一個簡要的橫向比較，以盤存互鑒之土壤。

（一）通過引入概括性條款來打開“正當事由”清單

我國解雇保護體系如同各國普遍做法，已建立了一份正面清單，即《勞動合同法》第39、40條所扮演的功能與德國《解雇保護法》、俄羅斯《聯邦勞動法典》 和英國《雇傭權利法》 作用相當。此外，1995年《勞動法》第25條〔50〕我國《勞動法》第25條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（三）嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任的。”列明的解雇理由依然適用。

我國法定“正當事由”清單的不足之處在于剛性有余而靈活性不足，難以面面俱到地回應勞動關系的現實。如前所述，論證通過引入概括性條款來提升“正當事由”開放性的著述早已汗牛充棟，在此不作贅述。但是筆者認為，單純修補“正當事由”清單尚不足以紓解時下之困，還需著手與“不當事由”清單形成聯動，并且通過推廣最佳實踐的方式細化解雇事由和強化程序責任，再適度引入程序審查來減輕實體裁斷壓力，多管齊下方能最大限度地減少解雇保護方面的爭議。

（二）通過接入解雇保護來激活“不當事由”清單

如前所述，對“不當事由”項下的負面清單系統，我國雖尚無法律列明不當事由的清單，但以《憲法》為統攝的反歧視體系早已形成。〔51〕參見我國《憲法》第二章“公民基本權利和義務”的相關規定。然而，在解雇保護機制中，反歧視保護并未被明確接入到解雇保護的負面清單中，無法形成聯動效應。例如，在經濟性裁員中，不僅未強調反歧視因素，而且在優先留用或再錄用的目錄中，也缺乏反歧視之考量，而是關注勞動合同期限的長短。〔52〕我國《勞動合同法》 第41條對經濟性裁員過程中特殊勞動者保護作出了如下規定，在裁減人員時，應當優先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。另外，用人單位在6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。另外，我國《工會法》對職工因參加工會活動和工會工作人員履職而被解除勞動合同的相關救濟和保護，〔53〕我國《工會法》第52條規定：“違反本法規定，有下列情形之一的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償：（一）職工因參加工會活動而被解除勞動合同的；（二）工會工作人員因履行本法規定的職責而被解除勞動合同的。”也未呈現在不當解雇的事由中。

從法解釋學的角度分析，將反歧視和工會保護接入解雇保護乃是應然之舉，只是在實然層面尚未完全實現融匯貫通。《憲法》作為母法已經明確了反歧視在社會生活各領域的規制地位，其中自然包括勞動法譜系中的解雇保護環節。作為與《勞動合同法》同等重要的《勞動法》《就業促進法》《工會法》也存在相互補充、互通有無的形態，歧視和打擊報復工會干部理應由《勞動合同法》的解雇保護來加以防范。既然將反歧視和工會保護接入解雇保護屬于應然之策，那么從實然層面將其納入就顯得十分必要了。

再者，勞動法體系之外的規定，如若涉及對特殊群體和履職的勞動保護，也應通過明確的“不當事由”清單接入解雇保護機制中。如前所述，《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》對特殊人群進行了關懷；《人民陪審員法》和《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》對公共履職行為給予了保護，所涉及的保障必是全面和系統的，也是有必要在解雇“不當事由”清單中加以明確的，如此方可與勞動法的解雇保護機制形成聯動，從而為相關人員提供全面的保護。

（三）通過倡導最佳實踐來細化解雇事由和強化程序責任

與大多數國家一樣，我國解雇保護立法同樣難以對紛繁復雜、瞬息萬變的勞動關系作出全面而細致的規定，需要外部規則資源加以補充。本文所考察的四個國家都采取了依靠集體合同和最佳實踐來補充成文法無法面面俱到的缺憾。事實上，我國正當解雇事由的成文法規則也存在掛一漏萬的問題，需要其他規則的補強，而集體合同和最佳實踐都不失為有益的補充。

但需注意的是，集體合同機制原本生根于西方國家產業關系中的集體談判傳統，在其工作場所有著廣泛的使用度和適用度，因此成了其勞動規則體系中的一大支柱。我國勞動關系領域內的集體協商雖已廣泛鋪開，但集體合同內容的廣度和深度仍有待加強，單憑集體合同對解雇事由和程序進行補充和完善未必能做到盡如人意，可考慮從以下兩個方面因地制宜地構建有中國特色的外部規則資源。

第一，結合我國國情和現實需求，構建解雇“正當事由”的立法補充可從基層經驗入手，讓最佳實踐得到權威機關的采納推廣和司法機關的認可遵從。由于我國幅員遼闊，地區之間、行業之間、時空之間差異懸殊，僅就解雇保護而言，不同地區、不同行業、不同時間節點難以適用整齊劃一的解雇保護程序，這也成為立法上的挑戰。但時空差異并不妨礙內生性規則的確立，基層實踐經驗經過相應的打磨和修葺，可以成為特定地區、特定行業和特定期間的明文規則。此外，推廣中國勞動關系的優秀實踐和因地制宜的典型本身也是社會主義價值觀的體現。當然，任何實踐經驗皆有其局限性，尤其是在法律本身存在模糊性的情況下，若寄望廣泛推廣，在當下的治理環境中，必須要得到權力機關的背書和司法機關的認可。對于經實踐檢驗發現的不甚妥帖之處，既要有及時糾偏的坦誠，又要有一定的容錯空間，鼓勵用人單位根據典型經驗構建解雇程序。

第二，“正當事由”最佳實踐的構建主體需植根于中國國情，充分發揮我國工會的作用。英國ACAS發布的解雇方面的操作指南對法定“正當事由”的具象化和規范化雖然值得我國借鑒，但是并非要照搬英國的機構建設模式。事實上，我國勞動關系機構中不乏能發揮類似于ACAS作用的機構，其中當以中華全國總工會為首。

中西方工會同根不同源，中國工會不僅肩負著“服務勞動者”的角色，還承擔著“服務大局”的功能，西方國家的工會是勞資沖突的產物，雖然也逐漸走向勞資合作模式，但就其屬性而言仍是勞動關系的參與者而非穩定器，故而在解雇保護方面難以從大局出發總結和厘定相對公允的最佳實踐經驗。而中國工會是中國共產黨領導下的工人階級組織，在近百年的實踐和反思中漸漸形成了調和人民內部矛盾的定位，同時也是維護社會主義市場經濟健康發展的堅定力量。中國工會的工作目標并非單純地為勞動者維權、提高福利待遇，而是“推動建立規范有序、公正合理、互利共贏、和諧穩定的中國特色社會主義新型勞動關系”。〔54〕王兆國：《依法參與社會管理公共服務，構建社會主義和諧勞動關系》，載《法制日報》2011年4月29日。中國工會構建收放有度的解雇保護經驗體系，一方面能夠完善對勞動者權利的保護，另一方面可服務于社會主義市場經濟建設的大局，從而實現其雙重的角色定位。故此，中國工會完全可以擔當解雇保護最佳實踐的發現者和推廣者，這既體現了中國工會的政治職能，也體現出人民當家做主的國本。

（四）通過適度引入程序審查來減輕實體裁斷壓力

為了讓司法機關從判斷解雇事由充分性的事務中解脫出來，當不存在“不當事由”時，將注意力重點放在程序正義的評價上。此種做法符合我國勞動法保護勞動者之立意，又能實現對勞動者分層保護之要義，將最強的保護落實在最弱勢勞動者身上，將中等保護放在弱勢特征無前者那么明顯的勞動者身上，在靈活與規制之間求得平衡。

事實上，在以大陸法系為主干的中華法系滋養下的中國勞動法體系，對實體正義重視有余而對程序正義關注不足。此點可從我國1995年的《勞動法》和2008年的《勞動合同法》的相關規定中看出，即解雇的主要規定集中在“正當事由”的界定上，程序性要求雖然存在，但是重視不足，用人單位單方解除勞動合同除了要求提前告知和通知工會外，再無其他要求。

此外，在業已形成的集體勞動合同和行業性工作指南中，也鮮見對用人單位單方解除勞動合同施加詳細的程序性要求。用人單位在啟動解雇程序后，勞動者既沒有對事由的解釋和澄清的權利，也沒有提出異議的渠道，更沒有保障工會介入的機制，如此難以保障勞動者獲得公平對待，以及確保處理解雇決定的正當性。〔55〕參見熊暉、葛家欣：《我國解雇程序之檢討及完善》，載《中國勞動》2018年第3期，第48-54頁。因缺乏程序性審查的抓手，司法機關不得不傾注更多的精力到實體性審查中，以保障勞動者的利益不被侵犯。

而在實體性審查中，法定實體要件的模糊性和限定性讓司法機關難以把握。以《勞動合同法》第40條第2款中提到的“不能勝任工作”為例，因對其尚無法定標準，故在適用過程中會出現用人單位證明責任如何落實的問題。若司法機關從嚴掌握，如前所述，則必然會導致大量用人單位因舉證不能而敗訴的情況；若司法機關放松用人單位的證明責任，則勞動者的權益保護又堪憂。當實體性審查出現進退兩難的情形時，程序性保護就顯得尤為重要：一方面，它可以在一定程度上限制用人單位的解雇權不被濫用；另一方面，司法機關可從用人單位對程序性要件的遵從度上判斷用人單位對解雇事項的審慎態度。故此，補全解雇保護程序性規定的短板系當務之急。

雖然在解雇事由正當性存疑時，司法機關可從程序正當性維度來推敲實體的正當性，但是對此我國還需適度為之，以留有一定的靈活空間，避免矯枉過正。英國司法機關在實踐中對那些直接構成“不當事由”情形之外的事由往往不采取直接衡量的方式，而是通過考查雇主的處理程序是否到位來判斷解雇事由是否充分，其背后依循的邏輯是：雇主如果因為雇員的某些過錯行為而不惜代價地走完繁冗、昂貴的解雇程序，那么表明該行為對雇主而言已足夠嚴重，繼續維系或恢復勞動關系的可能性較低。作為歷經普通法數百年滌蕩的市場經濟國家，英國對程序正義的強調不足為怪。我國程序正義的理念尚在樹立中，難免出現程序流于形式，抑或以程序正義掩蓋實體不正義的情況。對此，司法機關不能過度依賴程序性審查來判定解雇事由的正當性，而應妥善維護實體正義與程序正義之間的平衡。

六、結語

我國勞動法（正、反雙向）清單式地界定解雇事由的做法問題層出不窮、甄待完善，對此，理論界和實務界的探索從未停歇，卻難有突破。通過對多國立法和實踐的考察可知，正當解雇事由規則本是一個體系范式，包括立法上的正向列舉、反向排除、遵從實踐和程序正當，單獨打磨事由清單無法讓其閃爍出應有之光芒。事實上，我國已具備將“正當事由”體系化的所有要素與土壤，尚待微調的乃是體系內的連接、配合和搭建范式。正如不少論者所言，在解雇保護中適當引入一些“正當事由”的概括性條款是必要的，這可以減少制度的僵化性，增強現實的適用性。但筆者認為，僅此尚不足夠，在解雇保護中，“正當事由”還需配合另外三方面的調整而協同并進：一是接入和激活散落的“不當事由”，從而兜住解雇事由的底限；二是廣泛發掘和嚴格遵從最佳經驗和慣例，從而豐富和完善實體標準；三是適度運用程序性審查來替代部分實體性審查，從而解決某些實體標準舉證和認定難問題。通過體系范式來提升解雇事由的適應性和科學性，從而紓解清單范式的削足適履之困。

當然，外國經驗也并非值得全盤照搬。首先，我國應發揮自身特色，未必僅有依靠集體談判來填充這一條途徑，還可以充分依托工會來提煉和整理解雇保護程序方面的最佳實踐，供企業參照落實，讓司法機關參考評判，以便其能從繁重的實體性審查中獲得部分解脫，歸位居中裁判之角色。其次，我國勞動法制中程序正義尚在完善過程中，不能像普通法國家那樣一味地強調程序優于實體，司法機關對程序性審查的定位應該適度，一方面減少對存疑解雇事由的直接裁斷，另一方面在遇到重大疑難案件時仍需堅持程序正義與實體正義的平衡判斷標準。