論《國際誘拐兒童民事方面公約》中兒童慣常居所地的認定

劉哲帆

【內容摘要】在《國際誘拐兒童民事方面公約》中，對兒童慣常居所地的認定是一個關鍵而富有爭議的問題。在實踐中，兒童慣常居所地的認定方法有以兒童為中心的方法、以父母意圖為中心的方法以及綜合方法三種。加拿大最高法院從公約文本、目標及司法實踐角度對以父母意圖為中心的方法及綜合方法進行了較為全面的分析，為我們理解該問題提供了豐富的視角。這不僅有助于締約國在一定程度上統一兒童慣常居所地的確定方法，也有助于保護不同個案情形下的兒童利益。

【關 鍵 詞】父母意圖方法;綜合方法;迅速返還;兒童利益

中圖分類號：D998.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0005-04

在 Office of the Childrens Lawyer v.Balev案中，加拿大最高法院闡述了其對于公約第3條中兒童慣常居所地的認定標準及相關理由。其中，有6個法官支持通過綜合方法確定兒童的慣常居所地，有3個法官則采納以父母意圖為中心的方法來加以認定。由于安大略省高等上訴法院已根據父親的申請將兒童返還至德國，因此這一上訴對于案件的結果毫無意義。然而，在這一上訴中提出的問題是十分重要的，對其中所涉及的兒童慣常居所地的認定問題，需要澄清。關于這一問題，了解加拿大最高法院的立場有助于促進締約國對《國際誘拐兒童民事方面公約》（以下簡稱“公約”）的統一解釋和適用，從而有利于實現保護兒童利益的目標。

一、案情介紹

兒童的父母于2000年在安大略省結婚。他們于2001年移居德國，并獲得永久居民身份。他們的兩個孩子B和M分別于2002年和 2005年在德國出生。除了兩次在安大略省游覽的期間在圣凱瑟琳上學之外，兩個孩子在德國上學。父母于2011年分居，但在2012年又重聚了。在分居期間，父親對子女有監護權。孩子們不愿意在德國的學校上學，因此父親同意母親在2013-2014學年帶孩子們去加拿大。在2014 年 8月 15日之前，父親同意將子女的實際監護權暫時移交給母親，以便孩子們能夠入學。

兩個孩子于2013年4月19日抵達加拿大。母親和孩子們把大部分財產留在了德國。由于父親擔心母親不會在學年結束時將孩子送回德國，因此父親恢復了在德國的監護權訴訟，并聲稱于2014年3月撤銷了對母親臨時監護權的同意。他于2014年4月11日通過德國中央機關申請根據公約將這些兒童送回德國。2014年6月26日，他向安大略省法院提出申請。根據安大略省法院2014年7月17日作出的同意令，母親與兒童一起留在安大略省。在此期間，即2014年8月15日，最初達成的同意協議到期。于是之后母親與兒童在加拿大生活的事實就變成了所謂的非法滯留，觸發了公約規定的返還機制。這名父親在德國的監護權訴訟以失敗告終。2015年2月6日，父親的律師要求將此事提交安大略省法院審理。

這一案件總共經歷了三個法院的審理。省高等審判法院審理后認為，雖然兒童已融入安大略省的生活，但兒童在被非法滯留之前的慣常居所在德國，且父母沒有定居加拿大的共同意圖，因此兒童的慣常居所并沒有發生改變。在得出應將兒童返還德國的決定后，法院進一步考察了不予返還的例外情形。根據第13條第2款，兒童的年齡已達到可以考慮其意見的成熟程度。然而法官認為，這些兒童沒有以必要的“感情力量”表達“實質性”反對意見。最終，法院下令將兒童返還。

隨后，母親向省法院提起了上訴。法院審理后認為，兒童在父母的同意下居住在安大略省后，因為父母對兒童有共同的“轉居意圖”，所以其慣常居所已經發生了變化。在此期間，兒童融入社區，學習英語，上學，并與母親和外祖父母生活在一起。

最后，省高等上訴法院接受了父親的上訴，并恢復了省高等審判法院作出的返還命令。法院認為，如果父母有共同監護權，父母一方不得單方面改變子女的慣常居所。此外，當父母一方同意子女在另一法域內有時限的居住時，子女的慣常居所不會改變。至于兒童是否已轉居于加拿大，法院認為，雖然在某些情況下，兒童適應環境可能與確定慣常居所有關，但如果一項申請是在非法遷移或滯留后一年內提出的，則證明兒童已“轉居”的證據與此無關。因此，上訴法院的結論是，這些兒童慣常居住在德國，而且根據公約第3條存在非法滯留。關于第13條第（2）款，上訴法院尊重高等審判法院的判決，即兒童對返還的反對不充分，也沒有表現出必要的感情力量。因此，上訴法院命令將這些兒童送回德國。在上訴法庭的裁決公布后，兒童律師處申請向加拿大最高法院上訴。

二、爭議焦點及分析

該案的爭議焦點在于母親帶兒童去加拿大上學后，其慣常居所是否發生了改變。父母之間達成的協議，即同意兒童在另一法域居住一段時間的協議是否會改變兒童的慣常居所。在9名法官中，有6名法官支持采用綜合方法，有3名法官則主張以父母意圖來確定兒童的慣常居所。他們對這兩種方法都結合實踐表達了自己的觀點，并從公約角度對有關方法的可行性進行了審視。這些分析的內容和角度對于明確公約的宗旨及實施機制，理解兒童慣常居所地的重要意義，提供了很大的參考價值。

（一）兩種方法的考慮因素

顧名思義，以父母意圖為中心的辦法就是根據有權確定子女居住地點的父母的意愿來確定子女的慣常居住地。在這一方法中，應將父母意圖作為首要考慮因素。當父母意圖十分明確且有相關證據予以證明時，應快速確定兒童的慣常居所地，如本案中父母所簽訂的有時限的同意協議。關于父母意圖的證據不夠充分或互相沖突時，則可以借助其他客觀證據來確定兒童的慣常居所。支持采用綜合方法的法官們也承認，在兒童年齡較小的情況下，父母的意圖是十分重要的。

綜合方法則強調從案件事實出發，綜合考慮所有相關因素。這些因素除了包括父母意圖、兒童的適應能力外，還包括兒童與國家各方面存在的聯系，比如居住的期限、理由、環境等。這一分析方法是“有事實根據的，實用的，不受僵化規則、公式或假定約束的”。針對不同情形的案件，法官可考慮不同的相關因素，而不應主要或完全側重于父母的意圖或兒童的適應能力。因此，沒有規則表明，父母一方的行為不能單方面改變兒童的慣常居所。

基于以上分析，我們發現：（1）兩種方法都表明了父母意圖在確定兒童慣常居所時的作用，但以父母意圖為中心的方法將父母意圖作為決定性因素，綜合方法則視案件的情況適當地考慮父母意圖;（2）從考慮因素來看，綜合方法更靈活，更符合公約保護兒童利益的目的;（3）在父母意圖明確的案件中，以父母意圖為中心的方法具有更大的確定性，更快捷高效，符合公約追求的迅速返還被誘拐兒童的宗旨;在父母意圖不夠明確的案件中，兩種方法耗時相差無幾的情形下，綜合方法可能更有利于保護兒童利益。

就本案而言，父母之間存在明確的協議同意兒童在加拿大暫住學習，利用以父母意圖為中心的分析方法則會很快得出兒童慣常居所仍位于德國的結論。而綜合方法表明，即使存在這樣的協議，也不能明確得出兒童慣常居所沒有改變的結論。這種不確定的方法可能會成為誘拐一方拖延公約程序的武器，不利于保護另一方的監護權。

（二）公約的實施機制及目標

公約的實施機制涉及以下條款。在當事人申請返還兒童時，首先，必須根據兒童慣常居所地國的法律文件來判斷申請人和被申請人具有哪些權利，再將這些權利與公約第5條所規定的“監護權”的構成要件進行對比，從而得出結論;其次，根據被申請人享有公約規定的監護權的情況，結合公約第3條的規定對其行為的性質予以判定;然后根據第12條確定程序啟動的時間。當訴訟在被指控的非法遷移或滯留發生一年或一年以上之后開始時，如果“證明該兒童現在已轉居于新環境”，則可以拒絕下令返還兒童。如果程序在一年內啟動，原則上應下令立即返還兒童。除此之外，被請求國應對被申請人提出的例外情況予以審查。若符合公約第13條的規定，則可作為例外拒絕返還兒童。法官也可基于公約中第20條的“安全閥”條款主動作出拒絕交還兒童的裁定。

本案的爭議焦點發生在實施機制的第一步，即確定兒童的慣常居所位于何處，從而判斷是否存在公約規定的誘拐行為。支持以父母意圖為中心的法官們認為公約的相關規定表示，父母意圖應是兒童慣常居所的決定性因素。其理由如下：

（1）根據第12條的的規定，由于程序在一年內啟動，因此“轉居”的證據不應在分析慣常居所方面發揮任何作用。在大多數情況下，只有與父母意圖問題相關的證據才是相關的。其他客觀證據，例如與社會或文化融合的證據，可能與確定兒童是否“轉居”于其新環境有關，因此不應在該案件中考慮;（2）第12條所要求的兩步分析區分了慣常居所的概念（第一階段）和關于兒童情況的證據（涉及第二階段適用第13條的一些例外）。將第二階段的考慮因素納入慣常居所的初步確定階段將不適當地破壞分析的步驟;（3）根據第5條的規定，由于監護權是指“確定兒童住所的權利”，因此父母作為監護權人應對兒童的慣常住所產生一定影響。所以在該案件中，父母意圖應作為是否返還兒童的決定性因素。

持少數意見的法官針對此問題對綜合方法進行了批判。他們認為：（1）綜合方法忽略了第12條所做的明確區分，鼓勵法院在所有案件中考慮“轉居”的證據，從而使這種明確的區分毫無意義;（2）綜合方法混淆了確定慣常居所和返還的例外情況之間的區別。將兒童情況的各個方面納入分析的第一階段，沒有尊重公約所確立的相分離的兩個步驟;（3）綜合方法的重點在于兒童與哪個法域的聯系更為密切，而這實際上是授予監護權應該考慮的因素。公約的程序不應涉及后續有關監護權的授予問題。

綜合考慮上述觀點，筆者認為，這兩種方法關于公約內容的主要爭議在于對第3條和第12條及其關系的理解。關于第一點，在該案件中，由于程序是在被指控的非法滯留發生一年內提起的，因此不存在是否轉居于新環境的問題。綜合方法與父母意圖方法在此案件中的爭議焦點在于父母所簽訂的相關協議是否會改變兒童的慣常居所。這一協議在所謂的非法滯留發生之前已經實施，因此綜合方法對兒童與加拿大的聯系之相關評估與公約第12條所述的評估兒童是否已轉居于新環境的情況并不相同。所以，綜合方法在此處并不存在利用“轉居”證據確定兒童慣常居所的問題。

關于第二點，從文義來看，公約第12條的開頭為“當兒童被非法遷移或滯留符合第3條的規定時”，說明在適用第12條之前應首先根據第3條確定是否有公約中的非法行為存在。因此第12條并不直接涉及兒童的慣常居所問題，它在適用之前應先根據第3條確定兒童的慣常居所。所以上述法官正面論述的第二點沒有依據。第12條僅涉及相關機構在不同情形下的義務，與兒童慣常居所的確定并無關系。

至于慣常居所的考慮因素，根據解釋報告對公約第3條的闡述，慣常居所的概念是一個純粹的事實問題。公約的性質并不涉及在未來某一時刻確定兒童監護權的歸屬者，也不關心可能被證明有必要根據后來發生變化的事實修改授予共同監護權的決定。簡單地說，它力求防止后來就此事作出的決定受到父母一方單方面行動所帶來的影響。因此，有關未來監護權授予的事項不屬于當下確定兒童慣常居所時的考慮因素。而上述法官認為綜合方法混淆了授予監護權與確定兒童慣常居所的考慮因素，這一說法有失偏頗。授予監護權與將兒童返還至其慣常居所都是出于保護兒童利益，但在授予監護權時法官更側重于考慮兒童與哪一方生活對其更有益，而確定慣常居所時更側重于考慮兒童與特定環境之間的聯系。綜上所述，支持父母意圖的法官對綜合方法的三點批判都是不具有說服力的。公約第1條明確表述了公約的目的。從公約的序言可知，保護兒童利益是締約國訂立公約的根本目的。公約認為，在一般情形下，保障快速返還兒童就是對兒童利益的最佳保護。在存在例外情形下，才能基于兒童利益不予返還。因此，確定兒童慣常居所的方法也應符合公約目的并最大程度地保障其實現。

支持綜合方法的法官認為，混合辦法最佳地實現了迅速返回的目標：第一，阻止父母誘拐兒童，并企圖與可能判給他們監護權的國家建立聯系。而父母意圖方法有助于操縱公約;第二，鼓勵在兒童慣常居住地法院迅速裁定監護權或探視權糾紛。父母意圖的做法在實踐中往往導致關于父母意圖的相互沖突的證據，并沒有達到想象中迅速的效果;第三，保護兒童不受非法遷移或滯留的有害影響。而支持父母意圖方法的法官則認為：第一，公約的明確宗旨支持基于父母意愿的做法，即確保被誘拐的兒童迅速返回。第二，公約的目的不是確定將兒童送回另一國或與某一特定父母一起居住是否符合兒童的最大利益。公約涉及的是兒童的一般利益，而不是法庭上的特定兒童的利益;（3）如果尊重監護權是公約的指導宗旨，多數人至少部分地承認，父母意圖應是評估慣常居所的一個重點。而混合辦法允許父母一方單方面改變子女的慣常居所，這削弱了另一方的監護權，并鼓勵父母在能夠迅速發展與新司法管轄區的聯系的情況下，將子女遷移或滯留。

綜合考慮上述法官的不同意見，筆者認為，這兩種方法關于公約目的的主要爭議在于：（1）哪種方法更有利實現公約的目標;（2）父母意圖在確定兒童慣常居所時的地位如何，其與兒童利益的實現是否存在沖突。

對于第一個問題，持不同意見的法官都提出了駁斥對方的觀點。在父母意圖不夠明確的情形下，這兩種方法對于迅速返還這一目標的實現可能都需要加強。至于兩種方法在適用時是否有操縱公約的嫌疑，有兩種不同的情形。在父母一方一致協議改變兒童的慣常居所時，除非存在第13條中的例外情況，否則很難證明父母的一致行為是有損兒童利益的。在父母一方單方面改變兒童的慣常居所時，另一方的監護權實際上受到了損害，而這是違背公約目的的。

對于第二個問題，事實上，法官們都認為父母意圖在確定兒童慣常居所方面具有十分重要的作用。相對而言，綜合方法更注重兒童與特定國家的聯系，只是將父母意圖作為其中一個考慮因素。對兒童與特定國家的聯系進行分析是考慮兒童利益的一個方面，但這并不完全是授予監護權時的考慮因素，因此沒有超出公約調整的范圍。而從表面來看，父母意圖方法對于兒童利益的考慮較少，正如法官所說，它更多考慮的是兒童的一般利益。

（三）公約的司法實踐

由于公約文本未規定兒童慣常居所的認定方法，為了實現公約的目的，締約國應考慮公約的相應實踐，以確保公約在不同締約國的統一適用。支持綜合方法的法官表示，許多締約國家采取了綜合方法。雖然目前尚未形成絕對共識，但明顯的趨勢是拒絕父母意圖方法，采用綜合方法。因此，法院應遵循公約判例的當前趨勢，拒絕采用父母意圖辦法，而贊成綜合辦法。而支持父母意圖方法的法官同樣列舉了很多案例強調父母意圖的首要地位。他們還認為，多數意見的法官所援引的案件情況是，法院在確定慣常居所時，面對關于父母意圖的不確定或模棱兩可的證據，必須考慮其他客觀證據。針對此案件，即父母意圖明確的情況下，并沒有明確父母意圖應該發揮的作用。因此，多數意見的法官援引的國際判例并不排除在法院認定父母共同意圖的證據明確的情況下對父母意圖給予支配地位的可能性。

鑒于司法實踐并未對兒童慣常居所的認定方法達成壓倒性的一致共識，以及實踐中誘拐案件的復雜性，因此這兩種方法的適用都有其合理性。實踐中采用不同的方法確定兒童慣常居所恰恰也說明了每種方法都有其合理及不足之處。

三、結論

加拿大最高法院對于Office of the Childrens Lawyer v.Balev 案的分析雖然對案件結果已無影響，但其對確定兒童慣常居所方法的分析過程對公約的理解和適用具有積極的參考作用。在考慮因素上，父母意圖方法將父母意圖作為確定兒童慣常居所的決定性因素，而綜合方法則傾向于分析兒童與特定法域的聯系;在公約的實施機制上，兒童慣常居所應在第12條適用之前加以確定，因此綜合方法對兒童與特定法域聯系的分析與證明兒童是否轉居于新環境的情況并不相同;在公約的目標上，兩種方法都致力于迅速返還兒童，保障兒童利益。至于綜合方法分析兒童與特定國家的聯系則是考慮兒童利益的一個方面，并不完全是后續授予監護權時的考慮因素，因此沒有超出公約的適用范圍;在公約的適用方面，兩種方法都存在大量的實踐。鑒于誘拐案件的復雜性，兩種方法都沒有在實踐中獲得壓倒性的一致共識。綜上所述，筆者認為，此案件中的父母協議明確表明了父母的意圖，即父母同意兒童有時限的前往他國學習，并沒有改變兒童的慣常居所。鑒于此種情況，該案件適用父母意圖方法更有利于實現公約的目標，保障兒童盡可能快速地回到其慣常居所地。

參考文獻：

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