當(dāng)代中國(guó)公法背景下的行政刑法

鄧霞

【內(nèi)容摘要】我國(guó)公法關(guān)系及其體系的轉(zhuǎn)型發(fā)展依賴于治理體系的深刻變革，近幾年出現(xiàn)以憲法為依據(jù)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。中國(guó)法學(xué)者對(duì)行政法和刑法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)問(wèn)題予以了關(guān)注，尤其是近年來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者直接或間接地對(duì)行政刑法展開(kāi)了討論，行政刑法同時(shí)也成為法學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)議題。

【關(guān) 鍵 詞】行政法;刑法;行政刑法;行政處罰與刑罰

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3;D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2020）02-0175-02

一、行政刑法的學(xué)界分說(shuō)

不同國(guó)家的法學(xué)界對(duì)行政刑法都有著不同界定，各個(gè)國(guó)家有著自己的認(rèn)知和理解，其實(shí)在我國(guó)它屬于一個(gè)外來(lái)詞，也是比較新穎的一類(lèi)研究領(lǐng)域。在我國(guó)法學(xué)界分為三種學(xué)說(shuō)，第一種類(lèi)是廣義說(shuō)，主張行政法說(shuō);第二類(lèi)是狹義說(shuō)，側(cè)重于刑法方向;第三類(lèi)是擇中說(shuō)，刑法與行政法都有涉及。[1]不同學(xué)者也有著不一樣的觀點(diǎn)，其中有學(xué)者提出，目前國(guó)際上的通行做法，把行政犯罪規(guī)定在刑法中之外，還單獨(dú)在行政法中直接規(guī)定相關(guān)罪名、罪狀和法定刑，并認(rèn)為這樣的做法有利于協(xié)調(diào)司法與行政法之間的穩(wěn)定性，解決法律保留之間存在的不相互銜接而存在的尷尬局面，并且這樣更具有可操作性的優(yōu)勢(shì)。[2]也有論者認(rèn)為，我國(guó)行政刑法應(yīng)該分為將行政刑法作為原則性規(guī)范和另一種是將刑法進(jìn)行修改、補(bǔ)充、解釋加以規(guī)范。[3]其實(shí)這還是比較狹窄的，因?yàn)槠涫芟抻谛谭▋?nèi)部建構(gòu)的體系。還有學(xué)者認(rèn)為，由于福利型國(guó)家在順應(yīng)給付行政的情況下產(chǎn)生了行政刑法，這樣會(huì)產(chǎn)生刑法規(guī)范與行政法規(guī)范的混合，不具有完整性，在出現(xiàn)兩法之間不協(xié)調(diào)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)性原則，并運(yùn)用法律輔之解釋?zhuān)苊獬霈F(xiàn)規(guī)范變動(dòng)的不正當(dāng)性。[4]

從一些學(xué)者的觀點(diǎn)中不難發(fā)現(xiàn)，他們對(duì)行政刑法應(yīng)具有的基本規(guī)范模式及其變動(dòng)都進(jìn)行了較為深入的論述，但也是從刑法內(nèi)部建構(gòu)這種角度思考行政刑法的片面觀點(diǎn)。鑒于中國(guó)法律體系和具體國(guó)家情勢(shì)，之前大部分學(xué)者認(rèn)為更適宜支持將行政處罰歸入刑法內(nèi)部，因?yàn)榇罅啃姓缸锸且?guī)定在刑法之內(nèi)的，但這其中還是存在差異性，沒(méi)能很好地解決兩者之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題，當(dāng)遇到瓶頸的時(shí)候，如果能夠換個(gè)角度、思路和視野，從刑法之外去構(gòu)建行政刑法，也許會(huì)有不一樣的思想碰撞和社會(huì)效果出現(xiàn)，這也是為什么我國(guó)會(huì)有學(xué)者支持提出建立獨(dú)立的行政刑法構(gòu)想的原因。

二、行政刑法在我國(guó)的發(fā)展

（一）萌芽階段（1906—1989年）

行政刑法最早出現(xiàn)在德國(guó)，不過(guò)有學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)古代由于當(dāng)時(shí)的特殊法制，從《周禮》、《唐六典》等書(shū)中都能看到行政刑法的淵源。后來(lái)受到西方法律文化的沖擊，在清末變法時(shí)，這可以看作是我國(guó)行政刑法自發(fā)發(fā)展的階段，在那個(gè)時(shí)代也是參考了日本的做法，因?yàn)槿毡镜姆ㄖ票容^成功，并且日本也支持清末的變法行為，很樂(lè)意對(duì)中國(guó)傳經(jīng)送寶。我國(guó)早期的行政刑法當(dāng)屬1906年頒布的《違警罰法章程》和1908年的《違警律》。[5]由于時(shí)代的限制，可想而知當(dāng)時(shí)的立法相對(duì)簡(jiǎn)單，對(duì)行政刑法的概念和基本理論并未關(guān)注，甚至毫不夸張地說(shuō)行政刑法也可能聞所未聞。

（二）主動(dòng)研究階段（1990—2010年）

在我國(guó)刑法學(xué)界開(kāi)始真正注意到行政刑法系統(tǒng)理論的探討和研究是在國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)之后，這也和我國(guó)改革開(kāi)放后所進(jìn)行的一系列刑法和行政法的立法有關(guān)。專(zhuān)家學(xué)者開(kāi)始關(guān)注行政刑法，也主動(dòng)寫(xiě)一些這方面的作品。就這一階段的行政刑法的發(fā)展而言，并不是很順利，畢竟是含有西方的色彩，要想更好地融入到中國(guó)特色當(dāng)中，這個(gè)任務(wù)還亟需解決，要讓其在我國(guó)的發(fā)展既符合行政刑法的根本，又具有獨(dú)特的中國(guó)特色，是一件不容易的事，很多專(zhuān)家學(xué)者也是望而卻步，不會(huì)有過(guò)多的突破，實(shí)際上截止目前，我國(guó)基本上仍然處于行政刑法研究的萌芽和初始階段，甚至我國(guó)行政刑法的學(xué)科體系尚未真正建立。[6]

（三）未來(lái)階段（2011年至今）

我國(guó)司法改革的推動(dòng)和法治社會(huì)的建設(shè)，無(wú)疑是行政刑法一個(gè)新的出發(fā)點(diǎn)，這既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。許多專(zhuān)家學(xué)者由從前的刑法之內(nèi)構(gòu)建到現(xiàn)在從刑法之外開(kāi)始構(gòu)建，全面開(kāi)始建構(gòu)新的行政刑法理論。從行政刑法的發(fā)展之初到未來(lái)趨勢(shì)，可以看出我國(guó)對(duì)行政刑法研究的必然性和緊迫性。目前行政執(zhí)法和刑事司法有效銜接協(xié)調(diào)的問(wèn)題一直是行政刑法領(lǐng)域研究的重點(diǎn)，減少涉及行政法和刑法之間處罰的疊加行為，避免處罰的不正當(dāng)性。在這種交叉關(guān)系中，不光要發(fā)揮行政法的靈活性，也要發(fā)揮司法制約和終局的權(quán)威，在這一方面顯現(xiàn)出研究行政刑法的重大意義和實(shí)踐價(jià)值。

三、行政處罰與刑罰的銜接

（一）行政機(jī)關(guān)移交案件

在憲法中，司法權(quán)和行政權(quán)分別由不同性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)行使，行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題，需要有法律的授權(quán)保障司法權(quán)與行政權(quán)的交接。這主要講的是行政程序上查實(shí)的違反行政法義務(wù)的行為。有學(xué)者認(rèn)為這樣做的理由如下：（1）行政犯罪比行政違法行為的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被審查;（2）刑罰的制裁要嚴(yán)格于行政處罰，所以要提前實(shí)施;（3）行政部門(mén)作出的處罰只能作為行政處罰的事實(shí)和證據(jù)，而不能作為刑罰依據(jù)，但是司法機(jī)關(guān)作出的處罰對(duì)行政機(jī)關(guān)具有效力。[7]

（二）部門(mén)利益

從法律綜合方面，做出處罰行為不但要知道部門(mén)相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，而且還要有法理論作為基礎(chǔ)。但是，由于專(zhuān)業(yè)人才的缺失，通常顧此失彼。這導(dǎo)致行政執(zhí)法人員不能意識(shí)到當(dāng)事人的行為已構(gòu)成犯罪。現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)有先給予行政處罰后再移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的做法，又或者干脆不移送只進(jìn)行行政處罰，這是為了部門(mén)利益。[8]只有司法機(jī)關(guān)才能認(rèn)定犯罪的性質(zhì)，初步認(rèn)定涉嫌構(gòu)成犯罪的行為具有強(qiáng)烈的主觀性，行政機(jī)關(guān)可以以法律水平不夠等有充分規(guī)避法律的理由。其次，某些執(zhí)法人員徇私枉法玩忽職守，將本該移送的案件沒(méi)有移送，也就不能對(duì)此進(jìn)行立案?jìng)刹椤?/p>

從公開(kāi)受理的案件處理情況看，部門(mén)利益可以增加本部門(mén)的經(jīng)濟(jì)利益，可見(jiàn)這個(gè)問(wèn)題如同其他行政執(zhí)法一樣，除了要有良好的法律規(guī)范外，規(guī)范行政權(quán)的行使最為根本。另外可以在行政部門(mén)與刑事部門(mén)之間建立共享辦案平臺(tái)，建立信息共享機(jī)制，加強(qiáng)部門(mén)之間的聯(lián)動(dòng)性，提高工作效率，實(shí)時(shí)接受監(jiān)督。

（三）責(zé)任追究制度

行政處罰是具體行政行為，處罰結(jié)果只有特定對(duì)象才能接受并對(duì)其產(chǎn)生法律效力，這之間往往夾雜著道德敗壞、錢(qián)權(quán)交易等，所以人們不可能對(duì)其進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督舉報(bào)。另外檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督打擊力度不夠，導(dǎo)致應(yīng)該追究刑事責(zé)任的案件沒(méi)有移送，使得犯罪分子沒(méi)有得到很好的處罰，降低了法律的權(quán)威性。

建立協(xié)調(diào)配合機(jī)制。對(duì)于在工作中有徇私舞弊知法犯法的工作人員應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門(mén)、向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者人民檢察院移送;對(duì)于違法違紀(jì)的行為絕不姑息，司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)更要以身作則，聯(lián)合起來(lái)打擊違法行為。

四、結(jié)語(yǔ)

從立法論角度談?wù)撔姓谭ǎ鞔_行政法律法規(guī)和刑法典的規(guī)制范圍并加以完善，實(shí)現(xiàn)無(wú)縫對(duì)接，確保兩者既沒(méi)有對(duì)立面，也沒(méi)有重合之處。要避免在管轄的時(shí)候，行政法和刑法之間相互推諉或者爭(zhēng)相管轄的不良現(xiàn)象。對(duì)于規(guī)范性的問(wèn)題，在行政性之下有刑事違法行為，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰和刑罰的雙重處罰，但并不意味著在實(shí)踐中要將兩種處罰結(jié)果都實(shí)施在行為人的身上，這不符合我國(guó)法治的要求。其實(shí)，我們更為常見(jiàn)的有兩種情形分別是：一是免予刑事處分，因?yàn)樾姓孕淌逻`法行為的危害性比較輕微;二是刑罰將行政處罰吸收了，這樣會(huì)導(dǎo)致行為人只受到了刑罰，處罰力度會(huì)有所考量。當(dāng)在執(zhí)行行政行為的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)查處的行為不光是違反了行政法，而且會(huì)涉嫌刑事犯罪時(shí)，協(xié)調(diào)好刑法與行政法之間、犯罪與行政違法之間的銜接而解決其間沖突和問(wèn)題的辦法就是兩者之間的進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

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