論規范構成要件要素的謙抑認定

孔祥參，徐啟明

（1.沈陽行政學院 法學教研部，遼寧 沈陽 110036；2.中國刑事警察學院 法律系，遼寧 沈陽 110854）

刑法分則對具體犯罪進行規定和描述時，需要概括性地描述犯罪成立的整體要件。也就是說，具體個罪的規定都是對犯罪的類型化，不可避免地要使用到抽象的、規范的要素進行表達，如“國家規定”“槍支”“其他危險方法”等。在司法中，這些規范構成要件要素的認定和理解，將直接決定行為是否符合刑法規定的構成要件，對某個構成要件要素理解上的偏差將直接導致刑法適用上的差別。規范構成要件要素是刑法規范的一種典型的開放結構，司法者在規范的構成要素認定中居有較大自由裁量權，這種裁量上的余地和空間必然會影響規范性要素的適用[1]。因此，在司法中貫徹刑法謙抑性的基本理念，必須采用適當方法限定對規范構成要件要素的解釋和適用。

一、規范構成要件要素概述

（一）規范構成要件要素界定

規范構成要件要素這一概念最先由麥茨格提出，他以在適用時是否需要司法者補充價值判斷或是否體現司法者的自由裁量權為依據，將構成要件要素分為記述的構成要件要素與規范的構成要件要素。記述的構成要件要素僅需司法者與事實進行對比涵攝，是純粹的認知活動。與此相對，規范的構成要件要素則需司法者補充價值判斷才可得出結論。可以靠感覺理解的要素是記述的構成要件要素，而規范的構成要件要素只有通過精神理解才能獲得。規范的構成要件要素“是不能進行感覺的理解，只能進行精神的理解的要素”[2]。恩吉施認為，記述的構成要件要素描述的是可以感覺到的經驗的事實，而規范的構成要件要素是只有與規范世界相關聯才能想象或理解的既存[3]。帕多瓦尼認為，以人們的經驗為基礎作為判斷標準，對客觀事實進行簡單判斷的要素是記述性的構成要件要素；需要根據特定的標準來進行價值判斷的要素是規范的構成要件要素[4]。大谷實認為，記述的構成要件要素是僅僅需要司法者的解釋或認識活動就能確定含義的要素，規范的構成要件要素是必須經過司法者進行價值判斷才能確定的要素[5]。我國刑法學者王昭振認為，規范的構成要件要素是指根據立法者在立法時制定的法律解釋或判定標準不足以判定其含義，需要司法者在法律適用中進行社會文化、道德觀念補充才能確定其含義的要素，而司法者在適用立法時，只需要按照立法者所確定的判定標準即可判定的要素是記述的構成要件要素[6]。

當然，記述的構成要件要素與規范的構成要件要素的區分是相對的，記述的構成要件要素中包含簡單的評價要素，規范的構成要件要素也不可能脫離描述性的事實而單獨存在。二者的界分具有一定的模糊性，應秉持謙抑理念詮釋不明晰的規范的構成要件要素，從而防止對規范的構成要件要素的擴大解釋，在構成要件符合性這個層次上排除成罪的可能性，防止不當的犯罪化，貫徹定罪謙抑的要求。

（二）規范構成要件要素的分類

關于規范的構成要件要素的分類主要有三種學說：兩類型說、三類型說和四類型說。其中，帕多尼瓦主張將規范的構成要件要素分為法律的規范性構成要件要素和非法律的規范性構成要件要素兩種類型[4]102，這種學說將一切與法的評價無關的要素劃分為非法律性的規范要素，在司法運用中充滿不確定性與模糊性。三類型說在兩類型說的基礎上又進行了細分，大塚仁將其分為法的評價要素、需要經驗處理的認知要素和社會一般評價要素[7]。小野清一郎提出四類型說，將規范的構成要件要素分為法的評價要素、認知的評價要素、社會文化的評價要素和倫理道德的評價要素[8]。但是，倫理道德無法脫離社會文化而單獨存在，是社會文化的重要組成，將包含與被包含的部分并列討論是不符合邏輯的。以上的分類方法中，三類型說更具有合理性，張明楷也傾向于三類型說，他將規范的構成要件要素分為法律的評價要素、經驗法則的評價要素和社會的評價要素[9]。本文采用這一立場對規范的構成要件要素認定中的謙抑性問題進行分析。

二、規范構成要件要素認定中的謙抑要求

在對規范的構成要件要素進行司法詮釋時要體現刑法的謙抑性理念。“在由于語言的特點導致刑法的文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為的前提下，應當對刑法做出實質的解釋，使刑法所規定的行為僅限于值得科處刑罰的行為”[10]。規范的構成要件要素在刑法中的存在多是由于語言的局限導致的，在其與具體案件事實進行符合性判斷時，要注重發揮出罪功能。

規范的構成要件要素是需要進行價值判斷的犯罪構成要素，在進行判斷時所秉承的理念、判斷運用的方法等，都將影響到對具體行為是否構成犯罪的認定。通常來講，構成要件的該當性是指行為符合刑法分則條文所規定的特征，該當性包含四個部分，即實行行為、因果關系、構成要件的故意、構成要件的過失[11]。實行行為包括作為和不作為。因果關系是指危害行為與危害結果之間引起與被引起的關系。構成要件的故意是指認識到行為體現社會危害性的基礎事實并企圖實現，但不包括社會危害性本身①柏浪濤將基礎事實分為自然范疇的基礎事實和能體現社會危害性的社會范疇的基礎事實。如自然范疇的基礎事實是一張紙、一些文字或符號，而社會范疇的基礎事實是其具有思想內容和證明功能的國家機關公文。詳見柏浪濤的《規范性構成要件要素的錯誤類型分析》一文，《法商研究》2019年第1期。。構成要件的故意不同于作為責任要素的故意，不要求行為人有違法性認識。構成要件的過失是指行為人對危害結果既沒有認識也不容忍，只是因為違反了注意義務而產生了結果，同樣不同于作為責任要素的過失。一個行為符合構成要件該當性，又沒有違法阻卻事由，即在不法層面構成了犯罪。構成要件是違法類型，反映的是行為對法益的侵害性[2]115，作為構成要件的下位概念，規范的構成要件要素同樣是違法性的存在根據，對規范的構成要件要素的解釋是體現實質違法性的重要根據。應從法益保護的角度對規范的構成要件要素進行合理的解釋，排除形式上符合構成要件要素、但實質上缺乏法益侵害的行為。如此，才能在定罪中體現刑法謙抑理念的要求。

在對規范的構成要件要素作出解釋時，首先應當注意是否需要援引其他法律法規，援引的法律法規所保護的法益與刑法所保護的法益是否相同，如果其他法律法規保護的法益不在刑法保護法益范圍之內的，則不構成犯罪。另外，不可以以兜底罪名為由擴大處罰范圍；侵犯了刑法所保護的法益后也不一定成立犯罪，刑法作為最后的保障手段，不處罰不值得科處刑罰的行為。在對法律用語的理解有分歧的情況下，可以引入下位概念，當行為人侵犯的利益不在刑法保護的法益垂直涵攝范圍內，則不構成犯罪。在危險犯的處理中，區別抽象的危險犯與具體的危險犯，以自然科學的實踐經驗為標準評價經驗法則的評價要素，盡可能地排除司法者的主觀評價。在無法完全排除司法者主觀評價的社會評價要素中，司法者應清楚自身的獨特性并盡量減少獨特經歷所帶來的主觀評價，實踐中必須以法益保護為導向來平衡與一般人的共識。只有明確了對規范的構成要件要素的解釋才能更好地在定罪中貫徹刑法謙抑理念。同時，對于某些規范的構成要件要素，尤其是社會評價要素也要隨著時代的發展變化而變化。

三、規范構成要件要素謙抑認定的方法

傳統的對規范的構成要件要素的解釋方法是引入“外行人平行評價”標準，即一般人的認識，一般人所理解的意義①德國、日本刑法理論與審判實踐上，麥茲格在賓丁之后發展和完善的“行為人所屬的常人領域的平行評價”理論一直得到普遍承認和適用。詳見［日］大稼仁著作《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版。，也就是將晦澀的、專業的法律用語解釋成為可以被一般人所理解的認識標準。這種傳統理論的缺陷是在司法者尋求“專業”和“通識”之間的共通時，難以找到真正的平衡點，作為二者之間溝通的橋梁，司法者不可避免地會代入自己的主觀判斷。以我國目前司法實踐的現狀來看，司法者缺少應有的解釋指導標準，在適用規范的構成要件要素時，有先得出有罪的結論，后將規范的構成要件要素向事實靠攏進行解釋之嫌。有學者提出可以在傳統理論的基礎上，以一定刑事立法目的為標準，將其解釋為一般人可以理解的評價[12]，即以刑法保護的法益為判斷導向。這是一個行之有效的解釋方法。另外，在解釋存在分歧意見的規范構成要件要素時，可以借助下位概念和法庭辯論來找尋司法者和一般人通識之間的平衡點，將這個平衡點運用到法律的邏輯判斷中，從實行行為、因果關系、構成要件的故意、構成要件的過失中尋找可以阻卻違法性的事由，體現刑法的謙抑性。

（一）法律的評價要素

法律的評價要素是必須根據相應的法律法規才能得出評價的要素。對于法律的評價要素，司法者必須將相關法律、法規的規定作為判斷的邏輯前提，從而判斷具體的案件事實與規范的構成要件要素之間的符合性[9]。因此，厘清判斷所需的法律、法規的范圍，成為首要的前提。如我國《刑法》中的“違反國家規定”，實際上屬于刑法規定的空白罪狀，《刑法》存在四十多處“違反國家規定”的規定。如《刑法》第137條規定的工程重大安全事故罪中的“國家規定”、第163條第二款中規定的非國家工作人員受賄罪中的“國家規定”等。對“國家規定”這一規范的構成要件要素的理解，將在很大程度上決定行為的構成要件符合性判斷。這里的相應的法律法規是指有關聯的法律法規（包括刑法）中的一些規定。例如，非法經營罪中的法律評價要素是“違反國家規定”，不包括經二次授權制定的部門規章和地方性的法規。對此，司法解釋也對“國家規定”的范圍予以明確，將地方性法規、部門規章排除在外②《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發［2011］155號）明確指出：“國家規定”指“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。“對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為違反‘國家規定’”。。《刑法修正案（九）》將侵犯公民個人信息罪的前提條件由“違反國家規定”修改為“違反國家有關規定”，這是我國《刑法》唯一一處使用“國家有關規定”的表述，對此《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2017］10號）將“國家有關規定”解釋為“違反法律、行政法規、部門規章有關公民個人信息保護的規定”。這一解釋不當擴大了刑法條文的含義。“國家規定”和“國家有關規定”在文義解釋方面并沒有本質區別，在我國《刑法》總則明確將“部門規章”排除在“國家規定”之外的情況下①《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”，認為“國家有關規定”包括部門規章，顯然是對總則規定的違背。另外，就法律的效力階層而言，地方性法規的階層效力并不低于部門規章，將部門規章納入“國家有關規定”的范圍缺乏充分依據。

在引入相關法律法規后，需要判斷其保護的具體法益是什么，例如，作為典型行政犯的非法經營罪，其成立前提是違反行政法規并侵犯了行政法規所保護的法益，由于行政法和刑法的立法目的與價值追求之間并不是完全統一，所以并不是所有違反國家許可管理規定的非法經營行為，只要達到“情節嚴重”就構成非法經營罪。判斷行政法和刑法所保護的法益的異同可以從實行行為上阻卻犯罪成立，達到限制刑罰擴張的目的。當行為人侵犯的法益被行政法和刑法同時保護時，還要判斷其造成的損害后果是否值得被科處刑罰。當行政法足以處理當前的損害后果時，基于刑法補充性的考慮，刑法就不宜再介入，定罪謙抑才有可能實現。如非法持有槍支罪等槍支類犯罪，槍支的認定至關重要，“槍支”的判斷標準成為司法實務中適用非法持有槍支罪的核心問題。《槍支管理法》在對槍支進行界定時，只是明確了槍支的性能特征②我國《槍支管理法》第46條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”，無法在實踐中作為認定槍支的明確依據。根據《槍支管理法》第4條的規定，“國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”，也就是說，槍支的具體認定標準是授權國務院公安部門制定的。公安部先后制定了三部有關槍支的認定標準文件，包括《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（公通［2001］68號）、《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA T728-2007）和《公安機關關于涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（公通［2010］67號），后者進一步降低了槍支認定的標準，明確對不能發射制式彈藥的非制造槍支，“槍口動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。”認定標準調整后的，實踐中出現了一些以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件及涉氣槍鉛彈案件③參見最高人民法院研究室刑事處《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復〉的理解與適用》《最高人民法院司法解釋與指導案例理解與適用》，人民法院出版社2019年版。。如天津趙春華經營打氣球項目非法持有槍支案等④該案中趙春華一審被判處有期徒刑三年半，引發強烈社會反響。參見《記者調查：打氣球的“槍”與三年半的“刑”》，央視網，http：//news.cctv.com/2017/01/18/ARTIoDTywLPK5IHwBi4fEWAs170118.shtml，訪問日期：2019年5月10日。。由此，完全以公安部門的槍支認定標準，確定是否是刑法規定的非法持有槍支等犯罪中的槍支，明顯會擴大犯罪成立范圍。為了實現定罪公正，維護刑法的謙抑理念，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復〉的理解與適用》（法釋［2018］8號）明確指出，要“應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力”，并且要考慮到行為人是否具有認識系槍支的可能性，這是對規范的構成要件要素在認定中的限縮，有利于實現定罪謙抑。

再次，要結合法律規定和行為人具體情況，判斷有無認識可能性。限制源頭的法律法規的引入，是防止類似兜底罪名濫用的有效途徑。在解讀這些法律的評價要素時，應以引入的規定為邏輯前提，確定所引入的法律法規所要保護的法益。這種需要引入其他法律法規的空白要件，所引入的規定種類復雜，那么當行為人對這種“行政違法性”沒有認識時，是否構成犯罪？從有無構成要件的故意的角度來看，法律的認識錯誤并不阻礙犯罪的成立，但行為人對自己的行為違反行政法規沒有認識時，不能成立故意的犯罪。

最后，借助下位概念的引入。法律的評價要素與其他兩種規范要素相比，更集中體現了法律用語的專業性，也就是說更易被一般人所誤解，司法者也更難以找到和一般人之間的平衡點，不利于發揮一般預防作用。下位概念的引入可以很好地解決這個問題，如盜竊案中，行為人取回自己被行政機關依法扣押的車輛，并以“拿回自己的東西”為由辯解自己無罪。看似合理，但盜竊罪所保護的法益是所有權和合法占有權，行為人侵犯的是行政機關的合法占有權（下位概念），下位概念涵攝在了上位概念之內，符合盜竊罪的構成要件該當性。

（二）經驗法則的評價要素

經驗法則的評價要素是指以一定事實基礎為依據，根據生活經驗和因果關系為標準做出評價的要素。大谷實認為，所謂經驗法則，是指人們從社會生活經驗中歸納出來的關于事物屬性、狀態或因果關系的知識或法則，既包括一般人日常生活所歸納的常識，也包括一些專門性知識，如科學、藝術、技術等領域的知識[5]102。例如，危害公共安全罪中的“危險”“危害”，《刑法》第137條中的“降低”等，是否危險、是否降低都需要生活經驗加以判斷。

在對經驗法則的評價要素進行司法詮釋時，應當基于生活經驗進行判斷。這里的生活經驗應該更具體為自然學科中人類改造自然的實踐經驗和生產斗爭經驗，尤其是基于特定知識的專業判斷，最大程度上排除司法者的主觀評價，從而體現罪刑法定原則和刑法謙抑性。如甲認為吞食干燥劑可以致人食道灼傷，所以以傷害的故意在乙的食物中投放干燥劑，結果硅膠類的干燥劑對人體并無傷害，即使一般人都會以為食用干燥劑對人體有傷害，但化學專業人士的經驗表明，硅膠類干燥劑不能被腸道所吸收，會自然排出體外，所以甲是故意傷害罪的不能犯。同樣，危害公共安全罪中的“公共危險”，必須由專業人士基于專業知識來判斷，而不是完全由司法者或是一般人的主觀評價判斷。

“危險”作為一個經驗法則的評價要素，要求依據專業人士的評估才可得出評價，若不能造成相當的危險，則不能將行為評價為危險犯，只能作為實害犯處理。隨著風險社會的到來，風險刑法也為很多學者所倡導，反映在各國刑法的修改上，表現為開始大量處罰抽象危險犯，我國《刑法》中的危險駕駛罪、破壞環境資源保護犯罪、食品安全罪、交通犯罪都在強調行為的危險性而非實害性[13]。立法者期待用危險犯的規定增強一般預防從而達成社會防衛的目的，但這并不是實踐中擴大抽象危險犯的理由。例如，李某在高速公路上點燃火堆被以以危險方法危害公共安全罪判刑三年緩刑三年[14]。李某的行為是放火，但并未以放火罪定罪處罰，說明司法機關也不認為李某行為的危險程度達到《刑法》第114條和115條規定的與放火、爆炸等危害公共安全罪同樣的危險程度，達不到危害公共安全類犯罪的“危險”程度，卻以以危險方法危害公共安全罪這一口袋罪定罪處罰，背離了定罪謙抑的要求，也違反了罪刑法定原則。

對于經驗法則的評價要素的詮釋要結合其所處的刑法規范進行一致性判斷。司法實踐中，更容易被濫用的就是前述所提到的以危險方法危害公共安全罪，該罪在構成要件上充滿了開放性與模糊性，除了“危險”這一規范的構成要件要素外，其還采用了“其他方法”這種規范的構成要件要素，危險犯的歸類更不要求行為人造成實害后果，為司法者擴大這一犯罪的適用范圍提供了廣闊的空間。因此，有必要對其進行限制解釋，防止刑法的擴張。作為《刑法》第115條中的“其他方法”，是一個經驗法則的評價要素。實踐中要求這種方法造成或可能會造成與放火、決水、爆炸或投放危險物質相當的危險，換言之，這是《刑法》第114條和115條的兜底罪名，并非危害公共安全罪整章的兜底罪名。它所包含的意思應當是：以危險方法侵害的法益只能是不特定多數人的人身和財產安全，不包括公眾生活的平穩與安寧，這樣就排除了以惡作劇方式造成人心恐慌卻沒有實害性的行為成立該罪的可能性。如引起較大社會反響的肖永靈投寄虛假炭疽菌案，上海市第二中級人民法院（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決確認其構成以危險方法危害公共安全罪①“肖永靈以危險方法危害公共安全案”，見上海市第二中級人民法院（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決書。大體案情為：肖永靈通過新聞得知國外已經發生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的案件，因此認為，社會公眾收到類似的郵件會產生心理恐慌，于是將家中粉末狀的食品干燥劑裝入信封內，分別寄給某領導和上海東方電視臺新聞中心陳某。上述人員在拆閱帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。。其中，蘊含的前提就是認為“郵寄虛假的炭疽桿菌”系以危險的方法危害公安安全罪中的規范的構成要件要素“其他方法”，這事實上是對“其他方法”的不當擴張。

另外，對于經驗法則的評價要素的司法詮釋，要以行為時存在的客觀事實作為判斷依據，根據因果關系的判斷準則進行認定，不能以一般人的判斷作為依據。以上述李某放火案為例，李某所放火堆高度不超過0.3米，過往車輛的碾壓隨時會將其熄滅，發生危害結果是偶然，不符合作為經驗法則評價要素的“危險”的判斷標準，不能以具體的危險犯入罪。

（三）社會的評價要素

社會的評價要素需要司法者根據一般人認知或整個社會、文化的傳統觀念等才能作出評價，這是最易被司法者主觀判斷影響的規范的構成要件要素。例如，何為“淫穢物品”，何為“猥褻”。這類要素被認為是最難判斷的規范的構成要件要素，以至于有學者主張在設定規范的構成要件要素時，應盡量避免規定社會的評價要素。

對社會的評價要素進行司法詮釋時要以法益保護為導向，盡量限制解釋，將不具備法益侵害的行為排除在外。如危害公共安全罪中對“公共”的詮釋，其保護的法益是不特定的多數人的生命、身體安全以及公眾生活的平穩與安寧[2]689，這里的“不特定”是用來修飾“多數”，而不是特指不知會傷害到什么人的不特定。如潘某在旅館的臨街窗口以滑輪、繩索、木板和蠟燭制作了一個延遲裝置，將液化氣罐置于其上，繩索被燒斷后液化氣罐墜落爆炸，由于街道上人員流動性較大且潘某無傷害特定某個人的意圖，司法者認定潘某成立以危險方法危害公共安全罪②“潘矞彧以危險方法危害公共安全案”，見重慶市第五中級人民法院（2008）渝五中刑初字第56號刑事判決書。。但潘某行為的危害性無法與放火決水等行為的危害性相當，也無法傷害該罪法益所描述的多數人，司法者對公共的理解太過貼合一般人，即：開放且人員流動性大的場合，沒有以法益保護為導向，導致實踐中這一罪的適用出現偏差。

在對社會的評價要素進行司法詮釋時，要以一般人的普遍共識為判斷基礎，盡量避免司法者本人的觀念影響。“每位法官的成長經歷、生活體驗、閱讀范圍、政治地位等都會融入自己的觀念，進而對規范的構成要件要素的判斷產生影響，而法官的經歷、體驗等不會與一般人的經歷、體驗完全相同。”[9]在對社會的評價要素進行認定時，不允許司法者作出完全個人主觀的評價，而是應遵循一般的社會判斷。司法者應拋棄個人經歷中的獨特性，選擇貼近社會大眾的普遍認知。當然，司法者尋求與一般人之間的共識，不意味著司法者一味地貼合一般人的認識，司法者應以刑法所保護的法益為導向，將在形式上符合社會評價要素，但是實質上沒有法益侵害可能的行為排除在外。

社會普遍的共識應當屬于當下的共識。人對于一般觀念的認知是隨著社會的發展而改變的，不同的時代人們對同一現象的觀念不同，過去的“猥褻”標準一定不同于現在的，現在不認為是犯罪的行為將來很可能會入罪，所以司法者應隨時代變遷改變評價的標準。例如，“強制猥褻罪的猥褻概念，危險文書罪的危險概念一樣，不免隨著時代的變化而變化，M.E.邁耶曾經認為，行為人用手挽著身穿緊身上衣的婦女腰部的行為構成強制猥褻罪，但現在日本已經沒有人這樣認為了。”[15]另外，對于刑法中多處出現的“情節惡劣”“情節嚴重”等罪量要素，何為情節惡劣，何為情節嚴重，都是隨著時代的發展不斷變化的。這種變化往往由于價值觀的多元化和社會的寬容性，更符合刑法謙抑性的基本理念。因此，對于社會的評價要素，要隨著時代發展而不斷變化。