完善商業秘密司法鑒定制度的探析

陳榮平

摘要 隨著知識產權保護意識不斷增強，商業秘密侵權糾紛日益增多。由于我國對商業秘密司法鑒定缺乏專門的法律保護，導致商業秘密在司法鑒定過程中面臨較大的泄露風險，嚴重侵害商業秘密權利人的合法權益，本文就完善我國商業秘密案件的司法鑒定程序提出幾點建議，旨在減少司法鑒定中的商業秘密泄露。

關鍵詞 商業秘密 司法鑒定 鑒定意見 秘密性 法律保護

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI： 10.193 87/j.cnki.1009-05 92.2020.01.255

司法鑒定是一種科學實證活動，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的活動。司法實踐中，多數商業秘密問題涉及專業性技術知識。由于這些問題具有較強的專業性，單純依靠法官個人的學識進行認定不切實際，需要專業的司法鑒定機構出具鑒定意見，通過專家的專業技術優勢對爭議的專業問題進行準確判斷和認定。司法鑒定過程中，商業秘密的泄露破壞了商業秘密的秘密性，減損了商業秘密的價值性，嚴重損害權利人的合法權益，引起了筆者的思考，完善商業秘密司法鑒定的法律保護制度具有重要的現實意義。

一、制定規范的商業秘密司法鑒定制度

目前我國沒有專門針對商業秘密案件的司法鑒定操作規范，實踐中商業秘密司法鑒定適用與人身損害鑒定、筆跡鑒定等相同的鑒定程序和規范，忽視了商業秘密的秘密性、價值性等特殊性，不利于在司法鑒定中防范商業秘密的泄露，不利于保護商業秘密的價值屬性。因此，制定統一的商業秘密案件司法鑒定操作規范，有利于增強訴訟參與人的商業秘密保護意識，完善司法鑒定各環節的保密性、合法性，降低商業秘密泄露的風險，從而更全面、及時、有效地為商業秘密權利人提供法律保護。

（一）完善啟動商業秘密司法鑒定審查制度

根據《民事訴訟法》第76條第2款的規定，即使各方當事人都不申請進行司法鑒定，法院認為有必要的，可以單方面依職權啟動司法鑒定，委托具備鑒定資格的鑒定人進行鑒定。但是對于“認為需要鑒定”的具體范圍或適用條件，我國法律卻沒有作出明確規定。

根據上述法律規定，在雙方當事人都不申請司法鑒定時，很可能會出現法院為了延長審理期限，減少工作量，對所有專業性、技術性問題都一律依職權啟動司法鑒定程序。如此，一方面容易引發法官恣意鑒定，不利于提高審判效率和節約司法資源;另一方面，實際將司法案件裁判的主要決定權轉移到了司法鑒定機構和鑒定人手中，會導致法官過分依賴司法鑒定，甚至盲目采信鑒定意見，使得法院的審理程序流于形式，司法機關的裁判專業性和社會公信力降低，損害司法公正。

筆者認為，在雙方當事人都不申請進行司法鑒定時，法院應對是否需要依職權啟動司法鑒定程序進行嚴格、謹慎的審查和考量，以盡量不啟動司法鑒定程序為原則，縮小商業秘密的披露范圍，最大程度保障商業秘密的秘密性。法院應從必要性和可行性兩個方面審查是否需要啟動司法鑒定程序，其中，進行必要性審查需要考慮的因素有：雙方當事人對待鑒定的事項是否存在爭議;案件爭議焦點與待鑒定事項是否有關聯性、關聯性的大小;待鑒定事項是否可以通過其他途徑解決，比如咨詢專家、技術陪審員、專家輔助人等方法，只有窮盡其他方式仍不能解決時，法官才可以依職權啟動商業秘密司法鑒定程序，對于重大復雜案件還可以舉行鑒定聽證會。進行可行性審查需要考慮的因素有：待鑒定事項是否屬于專業技術性問題、鑒定材料和鑒定機構是否合格等問題。

另外，筆者認為，應當在法院內部設置限制依職權啟動司法鑒定制度。法官每年依職權主動啟動的商業秘密司法鑒定案件不得超過全部商業秘密案件的特定比例，此舉旨在促使法官謹慎、專業審理案件，避免法官審理案件流于走訴訟程序，而不深入研究案件材料。原因有以下兩點：首先，并非所有的商業秘密侵權案件都有進行司法鑒定的必要，部分案件的爭議焦點并不涉及專業技術知識，法官可以通過專業判斷進行裁判;其次，在案件審理過程中，法官有充分的法庭調查權，結合雙方當事人的陳述、辯論意見和提交的證據，法官能夠對爭議商業秘密的技術特征、操作原理、機密程度等有了解和判斷，能夠明確案件裁判思路和標準，可以出具專業裁判結果。

（二）強化專家輔助人制度

對于超出法官學識范圍的專門性、技術性的案件爭議焦點，法官可以向問題所屬相關領域的專業人士尋求幫助。專家參與訴訟在各國均有規定，英美法系國家主要表現為專家證人參與訴訟，我國借鑒英美法系的專家證人制度，設立了“有專門知識的人”，即專家輔助人制度來對鑒定意見進行質證或對案件中專門性問題進行解釋說明。我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等法律法規對“專家輔助人”進行了比較籠統的規定，然而，對專家輔助人的資格標準、管理模式、選任方式、報酬支付、出庭的程序、座次位置、出庭專家輔助人的法律地位與權利義務、專家輔助人意見的屬性及專家輔助人意見的審查規則等基本問題均未作明確、具體的規定。因此，筆者認為，我國可以參考我國各人民法院正在實行和適用的人民陪審員制度，通過立法對上述問題進一步明確和補充，完善我國商業秘密司法鑒定程序中的專家輔助人制度。

（三）完善鑒定機構和鑒定人員選任制度

在司法實務中，如果雙方當事人不能以共同協商的方式確定鑒定機構和鑒定人員，通常的解決方法是由法院搖號確定鑒定機構，再由鑒定機構自主選定鑒定人員。如此，法律賦予當事人的參與權和自主選擇權得不到充分行使，上述權利設置便形同虛設。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條規定，在當事人不能協商選定鑒定機構和人員時，由人民法院直接指定鑒定機構和人員。筆者認為該規定有待細化和改進。首先，法院在向當事人提供可選鑒定機構時，應當一并提供待選鑒定機構的擅長鑒定事項、類似案例鑒定結論、有資質的鑒定人員人數、鑒定人員從業經驗、鑒定收費標準等詳細信息，并制作成冊，發放給當事人及其代理律師，供當事人充分了解和選擇;其次，在雙方當事人不能共同選擇鑒定機構或鑒定人時，由雙方當事人各自選擇一個鑒定機構、數名鑒定人員，由法院從雙方當事人的選擇中擇優選擇或搖號確定鑒定機構和鑒定人員。如此，既可以充分保障當事人的參與權和選擇權，也有利于加深當事人對鑒定流程、鑒定機構和人員資質、待鑒定事項的性質等的認識，保證了鑒定機構和人員選定程序合法合理，有利于提高當事人對鑒定結論的接納度和認可度，減少重新鑒定的案件數量。

二、完善待鑒定材料的質證和認證程序

（一）完善待鑒定材料的固定和質證程序

在委托進行司法鑒定時，如果一方當事人提交的待鑒定材料沒有經對方當事人進行質證，或質證后未留存由各方當事人簽署的書面質證筆錄，對方當事人以用作鑒定的材料形式上不符合法律規定為由，對鑒定結論作出的程序合法性不予認可，將導致已作出的司法鑒定結論難以被法院采信，浪費司法鑒定成本和資源。因此，在確定委托鑒定事項后，法院應及時組織雙方當事人固定待鑒定材料并對待鑒定材料進行質證。同時為防止商業秘密泄露，應要求雙方當事人及委托代理人、鑒定人等知悉商業秘密信息的訴訟參與人簽署書面保密協議，承諾承擔泄露商業秘密的法律責任。對于訴訟參與人在司法鑒定過程中提交的新材料，需經法院組織各方當事人依法質證后才能用作司法鑒定的依據。

（二）明確委托鑒定事項

我國并沒有對可以委托司法鑒定的“專門性問題”的范圍進行具體界定，導致實踐中出現許多委托事項表述不專業、鑒定機構超出范圍鑒定或遺漏鑒定等現象，導致不少案件需要重復鑒定。為避免重復進行司法鑒定，當事人和法院在委托司法鑒定時，應當注意委托事項的表述要細化，杜絕籠統的表述，同時，委托事項應當使用規范、專業的術語，要強調的是，委托鑒定事項必須是單純的技術事實認定問題，不能有超出司法鑒定范圍的法律判斷問題。

（三）明確出庭的鑒定人員人數

對于應當出庭的鑒定機構的鑒定人員人數，我國法律沒有規定，法律界對此有不同的觀點，有觀點認為所有鑒定人員都應出庭，也有觀點認為只需派1位鑒定人員作代表出庭便可。筆者認為，法院原則上應要求所有參與司法鑒定的鑒定人員都出庭接受質詢，由各鑒定人逐個向法院及各方當事人闡明其鑒定意見和觀點，筆者認為此舉有利于法庭及各訴訟參與人全面聽取全部鑒定人員的鑒定意見，對鑒定意見進行充分質證，發現和糾正鑒定意見中的錯誤。特殊情況下，如果部分鑒定人有正當理由確實無法出庭的，鑒定人應在開庭前7日內向法庭提交不出庭的書面申請和說明、附隨不能出庭的證據，并詳細闡明自己關于鑒定事項及結論的個人意見和觀點，法庭可以當庭宣讀其書面鑒定意見和觀點。

三、建立鑒定意見預審查制度

針對實踐中經常出現的鑒定事項與委托事項不符，導致經常需要補充鑒定和重新鑒定的問題，很多學者和專家提議建立鑒定意見預審查制度，即在鑒定意見正式出具之前，鑒定機構將除鑒定結論以外的鑒定意見初稿提供給法院，由法院對鑒定意見的專業技術性、法律規范性等問題作形式審查，檢查法律專業術語表述是否規范，是否嚴格按照委托鑒定事項進行鑒定等問題。筆者贊同建立鑒定意見預審查制度，筆者認為，一方面該制度有利于增強鑒定意見的可采信度，減少重復鑒定的案件數量;另一方面，該制度具有合法性和可操作性，由于該制度要求鑒定機構不向法院提供鑒定意見中的鑒定結論，因此，法院不涉及對鑒定結論的審查和干預，不會影響鑒定機構獨立作出鑒定結論。

四、結語

現階段，司法鑒定仍然是商業秘密涉訴案件中查明專業技術事實的重要手段，由于商業秘密的專業特殊性和我國法律法規的滯后性，導致商業秘密案件的司法鑒定程序存在諸多不足之處。對此，需要全體法律同仁不斷探究、總結和完善商業秘密司法鑒定的法律保護制度，以期商業秘密司法鑒定程序未來在司法訴訟中發揮更專業、更權威的作用，增強我國的司法公信力。