美國《縱向合并指南》的介評與啟示：以競爭損害的認定為中心

寧度 / 華東政法大學知識產權學院

一、緣起與問題：對后芝加哥學派遲來的回應

美國司法部和美國聯邦貿易委員會于2020年6月30日聯合頒布了外界期盼已久的新版《縱向合并指南》（以下簡稱《指南》），1See US Department of Justice and Federal Trade Commission, Vertical Merger Guidelines (June 30, 2020) [hereinafter, 2020 Vertical Merger Guidelines], available at https://www.justice.gov/atr/page/ file/1290686/download,最后訪問日期：2020年12月21日。這是美國反壟斷執法機構自1984年以來，2See US Department of Justice, Non-Horizontal Merger Guidelines (1984), [hereinafter, 1984 Non-Horizontal Merger Guidelines], available at https://www.justice.gov/atr/page/ file/1253191/download,最后訪問日期：2020年12月21日。第一次更新關于縱向合并的執法指南。與之形成強烈對比的是，自1984年以來美國反壟斷執法機構已分別在1992年、1997年和2010年對《橫向合并指南》3See US Department of Justice and Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines (19 August 2010) [hereinafter,2010 Horizontal Merger Guidelines], available at https://www.justice.gov/atr/ file/810276/download,最后訪問日期：2020年12月21日。進行了三次成規模的修訂。

美國反壟斷法執法機構對縱向合并執法指南修訂上的“惰怠”，與其過去較長一段時間對該領域執法實踐的不積極是相匹配的。在行政執法方面，在1994年至2015年期間，美國反壟斷執法機構僅僅對48起涉及縱向合并的交易進行過執法，其中還有不少交易是因為交叉涉及了橫向合并。4See Steven C. Salop & Daniel P. Culley, Revising the U.S. Vertical Merger Guidelines: Policy Issues and an Interim Guide for Practitioners, 4 J. ANTITRUST ENFORCEMENT 1, 3 (2016)在訴訟方面，涉及縱向合并的反壟斷法訴訟案件幾近于無。在2018年美國司法部起訴AT&T收購時代華納案以前，美國反壟斷執法機構已經有長達整整40年沒有以向法院起訴的方式禁止過一起縱向合并交易。5The Wall Street Journal, AT&T Beats U.S. in Antitrust Fight Over Time Warner, available at https://www.wsj.com/articles/judge-is-set-to-decidewhether-at-t-and-time-warner-can-merge-1528832942?mod=article_inline,最后訪問日期：2020年12月21日。考慮到美國是判例法國家，訴訟案件的缺乏意味著，至少在法律（硬法）層面，美國反壟斷法有足足40年時間在縱向合并領域沒有發生過任何內容變動。

之所以會出現這種情況，是由于興起于20世紀70年代的芝加哥學派對彼時的反壟斷學界和執法界產生了深遠影響。以博克為代表的芝加哥學派認為，縱向合并的競爭損害是似是而非的，因為即使交易一方是一個壟斷者，其也只能獲得“單一壟斷利潤”，不管是否發生縱向合并。此外，縱向合并均能夠提高經濟效率，因為排除雙重邊際化效應的存在使合并后實體采購上游部門產品的成本將不可避免地減少。6Robert H. Bork, THE ANTITRUST PARADOX: A POLICY AT WAR WITH ITSELF, Basic Books Inc., 1978, pp. 225-245.按照這一邏輯，無論合并各方在各自市場的市場份額如何，縱向合并大多可以被推定為是促進市場競爭的。芝加哥學派的觀點也反映到了1984年的《非橫向合并指南》。根據該版本指南，只有在競爭者難以同時進入縱向合并交易所在的上下游兩個市場等少數情況下，反壟斷執法機構才會對交易進行干預。7See 1984 Non-Horizontal Merger Guidelines, Section 4.2..

然而，早在1980年中后期，以Jean Tirole、Steven Salop、Jonathan Baker等人為代表的后芝加哥學派學者通過引入博弈論、談判理論和決策理論等分析方法，認為縱向合并依然可能導致嚴重的反競爭效果，并形成了提高競爭對手成本理論（Raising Rivals' Costs Theory）。8后文會對提高競爭對手成本理論進行詳細的介紹。后芝加哥學派關于提高競爭對手成本、封鎖、信息交換等觀點也體現在了2000年的美國微軟案、9United States v. Microsoft, 253 F.3d 34, 346 U.S.App.D.C. 330, (2001)2007年美國Leegin案10Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 898-899 (2007).等一系列具有里程碑意義的案件中。

后芝加哥學派的觀點也影響到了美國執法機構對縱向合并的執法態度。于是，面對AT&T收購時代華納這一交易金額高達854億美元的巨型縱向合并交易，美國司法部并沒有如以往那樣選擇與交易方達成和解并以和解令的方式對交易附加限制性條件以解決競爭關切，而是選擇了通過向法院起訴的方式禁止該交易。作為判例法國家的執法機構，司法部此舉最重要的意圖之一，是想通過勝訴判例來塑造美國反壟斷法在縱向合并領域的具體法律規范。

在AT&T收購時代華納案中，美國司法部提出了一種名為“杠桿增強理論”的競爭損害理論，即交易將使得上游企業時代華納能夠獲得更高的議價能力，這將提高下游企業AT&T競爭對手的成本并使得AT&T能夠提高自身下游產品的價格。具體而言，時代華納旗下的特納是內容整合商，將節目內容編排進網絡頻道并許可給下游分銷商。AT&T旗下的DirectTV是分銷商，負責將內容分發給訂閱用戶。在合并交易后，時代華納就特納內容將具有更高的議價能力，因為如果其拒絕將特納內容許可給AT&T的競爭對手分銷商，AT&T將獲得更多轉移而來的訂閱用戶。這讓時代華納在與下游分銷商進行談判時擁有更多的談判杠桿，可以通過威脅拒絕許可的方式迫使下游分銷商接受其提出的更高價格。11United States v. AT&T INC., et al., U.S. District Court for the District of Columbia, Civil Case No. 17-2511 (RJL)“杠桿增強理論”是提高競爭對手成本理論在談判領域的應用，在邏輯上也符合“納什談判理論”12關于納什談判理論，參見John F. Nash, Jr. The Bargaining Problem, 18 ECONOMETRICA 155 (1950); Ken Binmore,Ariel Rubinstein & Asher Wolinsky, The Nash Bargaining Solution in Economic Modeling, 17 RAND J ECON, 176 (1986).基本經濟學原理。

然而，無論是一審地區法院還是二審巡回法院都沒有認可美國司法部的主張。法院沒有否認“納什談判理論”的基本經濟學原理，但是認為本案的證據、經濟學模型的數據以及特納關于許可費的第三方仲裁承諾，都不足以支撐司法部關于交易將造成實質性競爭損害的主張。13United States v. AT&T, Inc., 916 F.3d 1029 (2019).。

或許是在AT&T收購時代華納案中的敗訴，讓美國執法機構認識到必須修改早已過時的《非橫向合并指南》。在美國執法機構將近四十年沒有向法院提起過禁止訴訟的情況下，想要法院理解其關于競爭損害的主張是困難的。正如學者Salop教授所指出的，未能及時修改早已過時的1984年《非橫向合并指南》是美國司法部的一個重要錯誤。這使得司法部沒有一個清晰的文本框架以闡明競爭損害理論，來幫助法院理解。14See Steven C. Salop, The AT&T/Time Warner Merger: Judge Leon Garbled Professor Nash, pp.1-11, available at https://ssrn.com/abstract=3247845,最后訪問日期：2020年12月21日。

在AT&T收購時代華納案后，美國執法機構就加速了指南的修訂。美國司法部和美國聯邦貿易委員會在2020年1月公布了《縱向合并指南草案》（《指南草案》）以征求公眾意見，并于同年6月出臺了正式版《指南》。某種意義上，《指南》的出臺是美國執法機構的亡羊補牢之舉，也是對后芝加哥學派觀點遲來的回應。

需要指出，《指南》的性質既不是法律，也不是部門規章，而是一種軟法。在判例法國家，只有國會通過的法律規則和法院判例才具有法律約束力，《指南》顯然不屬于這兩類。《指南》雖由執法機構頒布，但并不是我國學界所熟悉的部門規章。部門規章在我國亦屬于正式的法律淵源，其不僅對執法對象有法律約束力，對執法機構自身亦有法律約束力。《指南》對美國執法機構并無約束力。正如《指南》在概覽部分所指出的，“本指南意在通過增加機構執法分析過程中的透明度來幫助商業社會和反壟斷從業者。也意在協助法院對非橫向合并適用反壟斷法時發展出合適的解釋和分析框架。本指南不意在描述執法機構將如何提起訴訟。盡管與本文相關，但指南并沒有描述或窮盡執法機構在訴訟中將提出的證據。”15See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 1.

《指南》雖是沒有正式法律約束力的軟法，但有重要的實踐指導作用。《指南》提煉了美國執法機構對縱向合并的主要分析技術、實踐和執法政策。在實踐中，絕大部分的合并案件并不會走向法院訴訟，而是以執法機構的無條件通過或附條件通過為結束。考慮到《克萊頓法》第7條的條文十分簡短抽象，而縱向合并的法院生效判例又過少，企業和相關壟斷法律從業者要了解和遵從執法機構對縱向合并的執法技術、實踐和政策，必然將從執法指南入手。這也是為什么學術界和實務界早在5年前就開始討論縱向合并指南的出臺和內容問題，16See Steven C. Salop & Daniel P. Culley, Revising the U.S. Vertical Merger Guidelines: Policy Issues and an Interim Guide for Practitioners, 4 J. ANTITRUST ENFORCEMENT 1, 3 (2016)這種討論在AT&T收購時代華納案期間愈發頻繁并在《指南草案》公布后達到高潮。17美國學界和實務界對《指南草案》的修改意見，參見網址https://www.justice.gov/atr/public-comments-draft-verticalmerger-guidelines,最后訪問日期：2020年12月21日。

對《指南》的理論和實踐緣起進行梳理，可以幫助我們更清晰地解讀《指南》本身的內容。《指南》一共包含六個章節，除了第一章的“概覽”外，其余各章分別是“反競爭效果的證據”“市場界定、關聯產品、市場份額及集中”“單邊效應”“協調效應”“促進競爭效果”。《指南》在內容上側重于討論縱向合并的競爭影響，特別是競爭損害的認定，而不是提供一個大而全的合規指導或審查辦法。從范圍上看，《指南》中的“縱向合并”泛指非橫向合并，它不僅包含了縱向合并，也包含補充合并以及其他非橫向合并。18如無特別說明，下文中所提及的縱向合并，泛指非橫向合并。

本文將聚焦討論《指南》的內容能給我國反壟斷法帶來的啟示。這首先需要對《指南》的主要內容做進一步的梳理和評價，在此基礎上提煉可供我國反壟斷執法機構的借鑒之處。

二、相關市場和關聯產品之辨

《指南》前三章最重要的實體性內容是對相關市場與關聯產品進行區分。19《指南》第一章“概覽”和第二章“反競爭效果的證據”均側重程序性內容；第三章涉及縱向合并中的市場界定、關聯產品、市場份額和集中等多方面內容。但是，對于市場份額和市場集中這兩方面內容，橫向合并和縱向合并有一定共通之處，考慮到2010年《橫向合并指南》已有較為詳細地分析，《指南》借助于轉引技術并未做重復性討論。相關市場是指可能發生競爭損害的市場，其實質是競爭損害發生的范圍。相關市場由相關產品（relevant product）組成。相關市場的界定應該服務于競爭損害的認定。如果個案事實表明競爭損害可以直接被認定，執法機構甚至不需要界定相關市場。關聯產品（related product）一詞的提法，首次在美國執法機構的執法指南中出現，也是《指南》的創新點之一。關聯產品是指為合并后實體所控制的，縱向或補充于相關市場的產品或服務，其實質是競爭損害的切入方式。關聯產品的界定也應服務于競爭損害的認定。

（一）相關市場：競爭損害發生的范圍

在美國反壟斷法下，相關市場是指可能遭受競爭損害的市場。《指南》指出，“在任何涉及縱向合并的執法中，執法機構通常都會界定一個或多個相關市場，即合并可能會實質性損害競爭的市場”。20See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 3.相關市場由在一定地域范圍內進行競爭的相關產品組成。同一個交易可以引起超過一種競爭關切，并且不同的競爭關切將影響不同的相關市場。在縱向合并中，根據交易具體情況，合并后實體的上游部門和下游部門所在市場的競爭都可能被損害，故而都可能成為相關市場。從這個意義上，相關市場的實質是競爭損害發生的范圍

相關市場的界定應服務于競爭損害的認定。相關市場的內涵與競爭損害緊密相連，這讓界定相關市場具有重要性。在2010年以前，美國執法機構對橫向合并進行競爭影響分析的第一步往往就是界定相關市場，在此基礎上執法機構再通過測算市場集中度等方式來評估合并的競爭損害。21韓偉：《美國<橫向合并指南>的最新修訂及啟示》，載《現代法學》2011年第3期，第153頁。但是，這一方法有較大的粗疏性，市場集中度只能指示性地反映合并后實體的市場勢力，并不能反映合并后實體把產品價格提高到競爭水平之上的能力和動力，即交易可能產生的競爭損害。而界定相關市場的目的是為了認定交易的競爭損害。在理論上，執法機構如果有足夠的證據可以直接認定合并交易的競爭損害，那么就沒有必要再進行相關市場的界定。于是，美國執法機構在2010年《橫向合并指南》中，在承認界定相關市場具有重要性的同時，也明確其不具有必要性。“執法機構的競爭分析不必然從界定市場開始。”“競爭影響的證據可以為市場界定提供線索，就如同市場界定可以為（評估）競爭影響提供信息。”22See 2010 Horizontal Merger Guidelines, Section 4.易言之，界定相關市場是評估交易競爭損害的重要工具之一，但不是評估競爭損害的前提。對于在縱向合并中界定相關市場的目的和限制，《指南》通過轉引技術繼承了2010年《橫向合并指南》的觀點。這也意味著，美國執法機構認為，如果有直接證據表明縱向合并交易將造成相關市場的競爭損害，其也沒有必要正式界定相關市場的精確范圍。

當然，在實踐中的絕大多數情況下，執法機構仍然會選擇界定相關市場。一方面，能夠表明交易將造成相關市場競爭損害的直接證據并不多見；另一方面，美國法院很難認可執法機構在沒有精確界定相關市場的情況下就禁止合并交易，特別是考慮到縱向合并可能帶來的不容忽視的促進競爭效果。這也是為什么《指南》在第三章一開始就指出，“在任何涉及縱向合并的執法中，執法機構通常都會界定一個或多個相關市場。”總體而言，界定相關市場對評估縱向合并的競爭損害依然具有非常重要的作用，只不過在理論上不具有絕對必要性。

（二）關聯產品：競爭損害的切入方式

根據《指南》，關聯產品是“一種產品或服務，該產品或服務由合并后實體所供應或控制，且縱向于或補充于相關市場內的產品和服務。”23See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 3.在本次《指南》之前，美國執法機構從未在任何版本的橫向或縱向合并指南中使用過“關聯產品”的提法。事實上，本次《指南》修訂的一個創新點正是引入了關聯產品這一新概念。《指南》指出，“當執法機構在認定相關市場中的潛在競爭關切時，其通常會具體明確一個或多個關聯產品。”“一個關聯產品可以是一種投入品，一種分銷路徑、對客戶的接口或一種補充品。”24See Ibid.

可能是考慮到相關市場是由相關產品組成，使得相關市場和關聯產品所在市場有容易混淆之處，《指南》專門用一個縱向合并示例來說明合并交易中如何準確界定和區分相關市場和關聯產品，在一個零售商收購一個A品牌清潔產品的制造商的縱向合并交易中，可能會有兩個不同的相關市場和兩個不同的關聯產品。一方面，合并后實體在供應A品牌清潔產品（關聯產品）時，可能會影響到在一定地域范圍內的下游零售商之間（相關市場）的競爭。另一方面，合并后實體在一定地域范圍零售清潔產品（關聯產品）時，也可能會影響到該范圍內的上游清潔產品制造商之間（相關市場）的競爭。25See Ibid.

相關市場與關聯產品的區別，并不在于合并后實體某一固定的上游或下游產品，而在于兩者在競爭損害理論中的作用不同。競爭損害理論，是原告或執法機構根據個案事實所構建和認定的，用于解釋個案中具體競爭損害發生機制的敘述。26一個強有力的損害理論能夠解釋本案中競爭如何受到或可能受到阻礙、限制或扭曲。這要求澄清競爭的性質，以及該行為在本案中對競爭產生不利影響的發生機制。參見Mike Walker, The Importance of a Theory of Harm, European Competition Law Review, No. 21, No.10, 2010, pp.410-411.據此，裁判者可以清晰地認識到交易行為將導致誰可能通過什么方式損害哪個相關市場的競爭。縱向合并有其作為基本分析框架的競爭損害理論——提高競爭對手成本理論，在其中，相關市場是競爭損害發生的范圍，而關聯產品是競爭損害的切入方式。如果根據縱向合并交易的具體情況，執法機構認為合并后實體的下游產品所處市場可能遭受競爭損害，那么此時下游產品所處市場是相關市場，而在理論上導致下游產品所處市場受損害的，往往是合并后實體的上游產品。例如，合并后實體可能通過拒絕供應上游產品或提高上游產品價格等方式封鎖合并后實體下游部門的競爭對手，此時上游產品屬于關聯產品。同樣地，如果執法機構認為合并后實體的上游產品所處市場可能遭受競爭損害，那么此時上游產品所處市場是相關市場，而合并后實體的下游部門可能通過拒絕購買等方式封鎖下游部門的競爭對手，此時下游產品屬于關聯產品。如果說相關市場是潛在競爭損害發生的范圍，那么關聯產品就是引起潛在競爭損害的切入方式，兩個概念都服務于競爭損害的認定。由于縱向合并中發生競爭損害的市場可能不止一個，那么作為競爭損害的切入方式，關聯產品也可能不止一個。對于縱向合并，執法機構根據個案具體情況所選取的識別潛在競爭損害的角度不同，相關市場和關聯產品具體處在合并后實體哪一個部門所在的市場或產品也將不同。

（三）區分相關市場和關聯產品的作用和意圖

不難發現，關聯產品雖然是美國執法機構采納的一個新概念，但事實上其作用和運用機理并沒有脫離近年來世界主要司法轄區執法機構對于縱向合并潛在競爭損害發生基本原理的認識。例如，在歐盟2008年《非橫向合并指南》指出，非橫向合并交易的反競爭非橫向效應主要是封鎖。在歐盟法下，封鎖是指合并導致合并后實體的競爭對手對投入品或市場的接入被損害或排除。27European Commission, Guidelines on the Assessment of Non-Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings (2008/C 265/07), para 18.《指南》在接下來的內容中也對封鎖和提高競爭對手成本單邊效應進行了詳盡規定。鑒于歐盟執法機構并沒有使用關聯產品概念，那么，美國執法機構在最新《指南》中刻意引入關聯產品的概念并且明確區分于相關市場，其作用和意圖是什么呢？

本文認為，區分相關市場和關聯產品，首先突出了相關市場的內涵與競爭損害之間的強“相關性”。美國執法機構只把競爭損害發生的范圍視作相關市場。按照這一邏輯，其他能夠幫助執法機構認定競爭損害但其本身并不遭受競爭損害的市場，例如關聯產品所在的市場，都不應被視作反壟斷法下的相關市場。這種做法的好處是容易防止界定“不相關”市場的錯誤。界定“不相關”市場，是指在執法機構不圍繞合并交易在個案中的競爭損害理論，以界定相關市場的技術方法去界定多個與競爭損害無關的市場。28蘭磊：《反<反壟斷法>上的“不相關”市場界定》，載《中外法學》2017年第6期，第1647頁。界定“不相關”市場不僅與競爭損害的認定南轅北轍，也將造成資源浪費。在實踐中，縱向合并交易往往涉及處在縱向關系上的多個產品。在沒有直接證據表明合并交易將損害競爭的情況下，執法機構通常需要界定相關市場。如果要界定相對準確的相關市場，通常需要使用需求替代、供給替代、假定壟斷者測試等技術方法，這些方法的準確運用又需要以大量的市場數據和調研作為論證基礎，十分耗費執法資源。但是，根據《指南》對相關市場的定義，并不是交易涉及的每個產品所在的市場都需要進行市場界定。如果根據案件的初步證據，執法機構可以初步判斷合并后實體只可能有能力和動力去影響某一個產品所在市場的競爭，那么只有該產品以及與之有替代關系的產品所組成的市場是相關市場，執法機構只需要集中資源界定該市場的產品范圍和地域范圍。

明確區分相關市場和關聯產品的另一個作用在于，闡明美國執法機構即使在正式界定相關市場的情況下，也不必須正式界定關聯產品所在市場的市場范圍。不界定關聯產品所在市場的市場范圍具有一定合理性。首先，市場是由在一定地域范圍內具有替代性關系的產品組成的。界定市場意味著厘清某一產品以及與其具有替代關系的產品組成的競爭范圍。而從經濟學角度看，關聯產品自身的競爭范圍與競爭損害并沒有直接關系。29Jonathan B. Baker, Nancy L. Rose, Steven C. Salop and Fiona Scott Morton, Recommendations and Comments on the Draft Vertical Merger Guidelines (February 24, 2020), p. 6, available at website https://media.justice.gov/vod/atr/comments-draft-vmg/dvmg-0017.pdf,最后訪問日期：2020年12月21日。其次，與界定相關市場類似，實踐中，任何市場界定都可能具有粗疏性。即使是競爭性產品，不同產品之間的需求替代彈性是不同的，產品在漲價后相關市場之間的銷量轉移率也會不同，但這些產品都可能在經過假定壟斷者測試后被界定處在同一市場。既然界定關聯產品所在市場與競爭損害的認定沒有直接關系，而界定市場容易出現粗疏性且正式界定市場將耗費大量執法資源，執法機構自然不必須對關聯產品所在市場進行正式界定。

當然，執法機構不必須正式界定關聯產品所在市場也并不意味著執法機構不必細致考慮關聯產品的性質，關聯產品是如何被交易雙方用于相關市場的，以及關聯產品的制造商或銷售商是如何競爭等因素。對關聯產品的分析應當包含任何為評估競爭影響所須的有關關聯產品的事實。正如Jonathan Baker等人所指出的，為了知悉事實，有時可能還需要執法機構去界定關聯產品所在市場，例如，相關市場中的買方在多大程度上可以買到關聯產品的替代產品。30See Ibid, at p.8.

綜上，在《指南》中，美國執法機構通過引入關聯產品這一新概念并將其與相關市場概念做明確區分，一方面突出了相關市場與競爭損害之間的強“相關性”，另一方面，也闡明了其不必須正式界定關聯產品所在市場。再結合2010年《橫向競爭指南》關于相關市場界定的內容，不難發現，美國執法機構近年來開始秉承了一個“經濟執法”的操作理念，即如果能夠有直接證據表明相關市場造成競爭損害，那么執法機構很可能節省執法資源，不再準確界定相關市場，更不會界定包括關聯產品所在市場在內的“不相關”市場。這一執法理念，與近年來經濟學研究的發展是較為一致的。但值得指出的是，概念和操作理念的更新不應背離競爭損害的認定。“經濟執法”操作理念一定不能以減損執法機構對競爭損害的認定精確度為代價，否則法院和當事人無法認可和接受，也有違反壟斷法保護競爭的立法宗旨。

三、縱向合并的單邊效應：提高競爭對手成本理論的典型運用

在理論上，合并的反競爭效果可以分為單邊效應和協調效應兩類。單邊效應，是指合并將引起合并后實體內部化其漲價行為的外部效應，削弱相關市場的競爭程度，使得其能夠單方面把價格提升到競爭水平之上。31Jonathan B. Baker, Why Did the Antitrust Agencies Embrace Unilateral Effect? 12 George Mason Law Review 31 (2003).協調效應，是指合并使得合并后實體能夠在合并后與在相關市場中的其他企業進行協調和共謀，共同把價格提升到競爭水平之上。32Stuart D. Gurrea & Bruce M. Owen, Coordinated Interaction and Clayton § 7 Enforcement, 12 George Mason Law Review 89 (2003).就縱向合并而言，其既可能產生單邊效應，也可能產生協調效應。由于縱向合并并不直接改變相關市場的市場集中度，其協調效應通常是涉及攪局企業（maverick firm）或保密信息交換時才較為凸顯，故在實踐中執法機構對縱向合并的協調效應關注并不如單邊效應，這一點也體現在了《指南》中對兩種反競爭效應的篇幅差別。囿于篇幅，對于縱向合并的反競爭效果，本文也將主要討論縱向合并的單邊效應。33縱向合并的協調效應，參見葉光亮、程龍：《論縱向合并的反競爭效應》，載《中國社會科學》2019年第8期。

（一）封鎖和提高競爭對手成本

《指南》主要討論了兩類單邊效應：一是封鎖和提高競爭對手成本；二是競爭性敏感信息。其中，封鎖和提高競爭對手成本是縱向合并最可能引發的單邊效應類型。在縱向合并中，合并后實體可能可獲利地（pro fitable）通過關聯產品以削弱或排除其來自相關市場內一個或多個現實或潛在競爭對手的競爭限制，從而單方面把價格提高到競爭水平之上。具體而言，合并交易可能增強合并后實體通過完全拒絕向競爭對手供應關聯產品的動機或能力（封鎖）。合并交易也可能增強合并后實體通過提高關聯產品的價格或降低質量的方式提高競爭對手成本的動機或能力（提高競爭對手成本）。無論是拒絕提供關聯產品還是提高關聯產品的價格，其反競爭效果的切入方式都是利用關聯產品去提高競爭對手的成本。

美國執法機構在《指南》中大篇幅闡述封鎖和提高競爭對手成本單邊效應，是提高競爭對手成本理論在合并控制領域得到認可和運用的典范。提高競爭對手成本理論自1986年由Thomas Krattenmaker和Steven Salop提出以來，已經成為理解具體行為的反競爭效果（也就是競爭損害理論）中最有解釋力的理論之一。反壟斷法干預競爭行為的基本前提是行為在相關市場具有反競爭效果。在一個存在競爭的市場里，一個經營者如果想要通過排除、限制競爭而把產品價格提高到競爭水平之上，其要么聯合競爭對手，要么排除競爭對手。如果經營者通過交易安排聯合競爭對手，從事共謀性的價格固定等行為，市場中的競爭將被直接排除和限制，行為將具有共謀性反競爭效果。如果經營者通過交易安排排斥競爭對手，進而提高產品價格，市場中的競爭將被間接排除和限制，行為將具有排他性反競爭效果。而經營者排斥競爭對手最常見和可行的方式，就是通過某種交易安排提高競爭對手的成本。34See Thomas Krattenmaker & Steven Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price,96 Yale Law Journal 209, 213 (1986).該等交易安排大體可以分為兩種，一是提高競爭對手獲得投入品的成本（投入品封鎖）；二是提高競爭對手獲得客戶的成本（客戶封鎖）。35See Steve Salop, The Raising Rivals' Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices, and the Flawed Incremental Price-Cost Test, 81 Antitrust Law Journal 371 (2017).提高競爭對手成本理論很好地解釋了競爭行為是如何產生排他性反競爭效果的，對各類與排斥競爭對手相關的壟斷行為，包括濫用市場支配地位、縱向壟斷協議、部分橫向壟斷協議36例如，具有排他性效果的聯合抵制行為。以及縱向合并，都具有很好的解釋力。因此，該理論自提出以來，逐步在學術界得到廣泛認同，也逐漸為世界各主要司法轄區的法院和執法機構所運用。本次《指南》以6頁（《指南》全文共12頁）的篇幅闡述封鎖和提高競爭對手成本單邊效應類型，顯示了美國執法機構對該理論的高度接受。

《指南》規定，美國執法機構在認定一項縱向合并是否會通過單邊封鎖或提高競爭對手成本的方式損害競爭時，以投入品封鎖為例，通常會考慮以下兩方面因素是否都得到滿足。一方面是能力因素，即通過變更其向一個或多個競爭對手供應關聯產品的條款，合并后實體將能夠使得競爭對手（1）在相關市場中喪失實質銷量；（2）不如過去那樣激烈地競爭客戶。另一方面是動力因素，即合并后實體將發現其可以可獲利地封鎖競爭對手或者以較差條件供應關聯產品，這是因為在競爭對手喪失銷量或變更其行為以應對封鎖或較差條件供應后，合并后實體可以在相關市場里實質性地獲利。37See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 4, p.4-6.

1.能力因素

能力因素的實質，是考察合并后實體是否有能力通過關聯產品封鎖競爭對手或提高競爭對手成本。判斷能力因素的關鍵，以投入品封鎖為例，是評估處在合并后實體上游部門的關聯產品對于下游部門的競爭對手的可替代性，也就是競爭對手轉換購買關聯產品的替代品的能力。如《指南》所述，“如果競爭對手可以輕易轉換購買關聯產品的替代品，而相關市場中產品的價格、質量或產品的可獲得性不受任何影響，則能力因素不滿足，此時執法機構很少會進一步仔細檢視合并導致封鎖行為或提高競爭對手成本行為的可能性。”38See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 4, p.5.與之相對應，如果競爭對手無法以商業實踐上合理的代價購買到關聯產品的替代品或者只能以更高的價格獲得關聯產品的替代品，則其要么選擇退出市場，要么選擇接受不利的關聯產品或替代品供應條件，使得其在相關市場內產品的成本被提高。

在評估競爭對手轉移購買關聯產品替代品的能力時，執法機構可以根據縱向合并交易的有關事實進行個案判斷。如果過去關聯產品曾有過數次實質性漲價，而競爭對手并未進行任何轉移購買，則關聯產品的可替代性弱，執法機構可以直接判斷合并后實體有能力通過關聯產品封鎖競爭對手或提高競爭對手成本。如果沒有類似直接證據，那么執法機構也可能通過界定市場或其他方法去評估競爭對手的轉移購買關聯產品替代品的能力，如《指南》指出的，“執法機構的評估方法包括但不限運用假定壟斷者測試時評估客戶轉移時的證據。”39See Ibid.值得注意的是，《指南》這一規定事實上印證了上文所提及的執法機構雖然不必須正視界定關聯產品所在市場，但對關聯產品的分析應當包含任何為評估競爭影響所須的有關關聯產品的事實。

2.動力因素

動力因素的實質，是考察合并后實體是否有動力通過關聯產品封鎖競爭對手或提高競爭對手成本。判斷動力因素的關鍵，是評估合并后實體能否從削弱競爭對手的封鎖性行為中獲利。如《指南》所述，“如果合并后實體無法從相關市場中減少的、來自使用關聯產品競爭對手的競爭獲利，則本因素不滿足，此時執法機構很少會進一步仔細檢視合并導致封鎖行為或提高競爭對手成本行為的可能性。”40See Ibid.而合并后實體從封鎖性行為中能否獲利以及獲利的程度，又由行為所導致的合并后實體在相關市場的增益和關聯產品銷量減少帶來的損失所共同決定。

合并后實體從事封鎖性行為的增益，與競爭對手在相關市場中的銷量向合并后實體轉移的轉移數量（Diverted sales）以及合并后實體自身產品的邊際利潤（margin pro fit）直接相關。具體而言，如果合并后實體有能力通過關聯產品去封鎖某一個或多個競爭對手，無論是競爭對手退出相關市場，還是提高相關市場中產品的價格，都將導致其在相關市場中喪失一部分銷量，即發生銷量轉移。競爭對手所轉移的銷量如果有一部分轉移至合并后實體，這部分轉移銷量的對于合并后實體的價值，即封鎖性行為的增益，等于轉移銷量乘以合并后實體自身相關產品的邊際利潤。

合并后實體從事封鎖性行為的損失，與關聯產品減少的銷量及關聯產品的邊際利潤直接相關。合并后實體削弱競爭對手的方式，無論是通過拒絕供應關聯產品，還是提高關聯產品的價格，都將引起其自身關聯產品銷量的減少。而這部分關聯產品的價值損失，等于減少的關聯產品銷量乘以關聯產品的邊際利潤。

《指南》指出，執法機構評估縱向合并交易對于合并后實體其封鎖競爭對手的動力或變更其關聯產品的供應條件的動力時，將進行基于個案事實的具體分析。執法機構會考慮合并后實體在相關市場的增益是否將超出關聯產品銷量減少帶來的損失。

如果一項縱向合并既有能力又有動力從事封鎖或提高競爭對手成本行為，即能力和動力兩方面因素都得到滿足，那么合并具有實質損害競爭的潛在風險，美國執法機構將會進行進一步地仔細檢視。對于需要進行仔細檢視的合并，美國執法機構將基于對事實和相關市場狀況的評估去決定合并是否可能會實質性地損害競爭。41See Ibid.

考量合并后實體通過關聯產品從事封鎖和提高競爭對手成本的能力和動力，是美國執法機構在認可提高競爭成本理論后分析具體縱向合并交易是否具有封鎖和提高競爭對手成本單邊效應的基本分析框架。為了讓外界能夠清楚地了解上述基本分析框架在實踐中的應用，《指南》專門例舉了六類封鎖和提高競爭對手成本單邊效應的情形，并用示例的方式對每種情形做進一步闡述。這六種情形分別是，“投入品封鎖和提高競爭對手”“以談判提高競爭對手的投入品成本”“創造雙層市場進入壁壘”“提高分銷的競爭對手成本”“互補品合并引起的縱向問題”“對角合并”。42See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 4, p.6-10.鑒于本文已經對封鎖和提高競爭對手成本單邊效應的基本分析框架進行了詳細闡述，囿于篇幅，不再對基本分析框架如何運用于不同情形一一贅述。

（二）競爭性敏感信息

縱向合并可能使得合并后實體的上游部門或下游部門獲取合并前所無法獲取的來自競爭對手的競爭性敏感信息，在一些情況下，這將削弱合并后實體與競爭對手之間的競爭，從而產生單邊效應。

具體而言，合并后實體下游部門的競爭對手可能是上游部門的客戶，而在發生縱向合并交易后，合并后實體的下游部門可能會獲得其競爭對手的競爭性敏感信息，這些信息在特定情況下可以幫助下游部門去應對競爭對手所從事的競爭性行動。例如，當競爭對手打算在一段時間內從事降價促銷等競爭性商業活動時，這往往會引發上游產品采購量在一段時間內的增加，這些競爭性敏感信息可以幫助合并后實體的下游部門迅速調整和應對競爭對手的這類競爭性商業活動，甚至免于這些活動帶來的競爭壓力。與此相關的，競爭對手也可能考慮到合并后實體將通過競爭性敏感信息能夠應對自己將從事特定競爭性商業活動，于是不再從事該等活動。從下游部門競爭對手的角度看，因為上游貿易伙伴變得不再優質或者是只能通過更高的價格去尋找替代性上游貿易伙伴，其在下游相關市場的競爭力也將被削弱。

四、促進競爭效果：消除雙重邊際化的評估

縱向合并可以帶來許多促進競爭效果（效率），包括消除雙重邊際化（Elimination of Double Marginalization）、減少交易成本、改善產品質量等等。其中，消除雙重邊際化是最為重要的促進競爭效果，這也是美國執法機構和法院在歷史上對于縱向合并采取較為寬容態度最主要的原因之一。43See Steven C. Salop, Invigorating Vertical Merger Enforcement, 127 Yale Law Journal 1962, 1968-1970 (2018).所謂雙重邊際化，是指獨立的上游企業在向獨立下游企業供應投入品時，產品的供應價格通常會高于產品的邊際成本，而下游企業再把自身產品銷售給其下游消費者后，其產品的銷售價格通常也會高于產品的邊際成本。雙重邊際化符合商業邏輯，企業從事商業活動的原因正是因為其可以獲得邊際成本以上的利潤。但是，當上游企業和下游企業合并后，合并后實體的下游部門通常不會有動力再以高于上游部門投入品邊際成本的價格獲得該等投入品，因為降低成本可以同時為自身和上游部門帶來更多的銷量。此時，消除雙重邊際化效應發生。

消除雙重邊際化將直接影響合并后實體的競爭動力。消除雙重邊際化效應意味著縱向合并交易可能讓合并后實體有動力設定一個比合并前更低的產品價格，從而促進競爭。《指南》早在“單邊效應”章節中，就已經提及消除雙重邊際化對于增強合并后實體競爭動力的積極影響。“對于需要進行仔細檢視的合并，美國執法機構將基于對事實和相關市場狀況的評估去決定合并是否可能會實質性地損害競爭。這種評估通常將包含考察合并后實體全部單邊動力的改變對相關市場競爭的凈影響。合并交易可能會讓合并后實體有動力通過改變關聯產品的供應條款以封鎖其競爭對手或提高競爭對手的成本，但合并交易也可能改變合并后實體的其他動力。例如，消除雙重邊際化，可以讓合并后實體有動力去設定更低的下游部門價格”44See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 4, p.5.

《指南》在“促進競爭效果”章節更是進一步討論了包括消除雙重邊際化在內的效率認定問題。《指南》強調，效率必須為合并交易所特有。“合并交易方往往會提出效率抗辯主張，但可識別的效率必須是合并所特有的。如果合并交易所帶來的可識別的效率將使得其不會對任何相關市場造成反競爭效果，美國執法機構不會對該交易發起挑戰。”45See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 6.

對于如何定性地評估消除雙重邊際化是否是合并所特有，《指南》指出，“美國執法機構通常會檢驗合并后實體在合并交易后自我供應投入品的成本是否會比在沒有合并交易時下游企業向其他一個或多個獨立上游企業采購時的成本更低。合并交易方與上游企業現有的采購合同通常是證明其在沒有合并交易時所支付的投入品成本的最好證據。執法機構也會考慮其他證據，例如，同行業中那些與合并交易方具有相似地位的企業所簽署的合同。執法機構通常會采用類似于評估提競爭對手成本或封鎖行為時的方法，去評估沒有合并交易時交易方可能獲得的合同安排。”46See Ibid.

對于如何對消除雙重邊際化進行量化評估，《指南》還指出，“盡管應由合并交易方來提出其將受益于消除雙重邊際化的證據，但美國執法機構也可能基于個案中全部可獲得的證據獨立地對消除雙重邊際化影響進行量化評估。在認定消除雙重邊際化時，美國執法機構通常會檢驗合并后實體因自我供應投入品所可能節約的成本，因為如果沒有合并，這些投入品將從獨立供應商處采購。對消除雙重邊際化的量化評估，其精確度和可信度類似于執法機構對封鎖、提高競爭對手成本或其他競爭影響進行量化時的所具有的精確度和可信度。”47See Ibid.

可見，美國執法機構在認定交易的競爭損害過程中將會評估消除雙重邊際化效應，相關的定性和定量評估方法，類似于評估封鎖和提高競爭對手成本單邊效應的方法。

五、《指南》對中國的啟示

不難發現，《指南》中幾乎全部內容都是圍繞著競爭損害的認定這一中心問題展開。無論是相關市場和關聯產品的明確區分，還是單邊效應和協調效應，都直指競爭損害的認定。甚至對促進競爭效果的評估，也是融合在縱向合并交易對合并后實體競爭動力的影響這一與競爭損害認定有著不可分割的關系視角來闡述。本文認為，《指南》以競爭損害的認定為中心的做法可以為中國反壟斷法對縱向合并的規制帶來如下啟示。

（一）圍繞競爭損害理論區分相關市場和關聯產品

《指南》首次使用了“關聯產品”的提法，并明確區分了相關市場和關聯產品。相關市場是競爭損害發生的范圍，而關聯產品是競爭損害發生的切入方式。這兩個關鍵概念的區分，可以幫助執法機構更清晰地圍繞競爭損害理論對縱向合并展開競爭分析。而在中國《反壟斷法》和配套規則均沒有圍繞競爭損害去界定相關市場，更不存在“關聯產品”的概念，這導致實踐中容易出現界定“不相關”市場的錯誤。

在《反壟斷法》中，相關市場的內涵與競爭損害無涉。《反壟斷法》第12條規定，“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》雖然提及競爭損害也發生在相關市場內，但也沒有把相關市場的內涵與競爭損害直接聯系起來，其第2條規定，“任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發生在一定的市場范圍內。界定相關市場就是明確經營者競爭的市場范圍。”該法規進一步規定了界定相關市場的基本依據是替代性分析，包括需求替代和供給替代，還規定了界定相關市場的一般方法。然而，相關市場在本質上只是認定競爭損害的工具，其自身并不是本體，其內涵應工具性地服務于競爭損害的認定。

中國反壟斷法在立法層面所出現的相關市場內涵與競爭損害的疏離問題，直接影響到了實踐層面中國執法機構對相關市場的界定，經常出現界定“不相關”市場的錯誤。例如，在英飛凌收購賽普拉斯案48參見國家市場監管總局《關于附加限制性條件批準英飛凌科技公司收購賽普拉斯半導體公司股權案反壟斷審查決定的公告》，網址http://www.samr.gov.cn/ fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200408_313950.html，最后訪問日期：2020年12月21日。中，執法機構在相關市場界定過程中，就出現了這種錯誤。執法機構把飛凌和賽普拉斯這兩家經營者具有橫向重疊和相鄰關系的商品加以識別，并在經過“替代性分析”后把全部不具有替代性的商品都界定成了本案相關產品市場，包括車規級MCU、消費MCU、工業MCU、車規級IGBT、車規級NOR閃存、車規級無線連接芯片、車規級柵極驅動器、消費無線連接芯片與安全芯片和電源管理芯片產品等共9個產品市場。49上注《公告》指出，“經審查，英飛凌和賽普拉斯在車規級微控制器、消費微控制器、工業微控制器和電源管理芯片等4個商品市場上存在橫向重疊，在車規級微控制器與車規級絕緣柵雙極型晶體管、車規級微控制器與車規級NOR閃存、車規級微控制器與車規級無線連接芯片、車規級微控制器與車規級柵極驅動器、消費無線連接芯片與安全芯片等5組商品市場上存在相鄰關系。”鑒于一個縱向合并交易難以同時損害高達9個“相關市場”的競爭，這些“相關市場”中很可能存在“不相關”市場。這種相關市場界定做法，脫離了案件競爭損害理論，與其說是在界定相關市場，不如說只是在厘清交易雙方的經營關系，只不過是在形式上滿足了《反壟斷法》所要求的“替代性分析”。這種做法的后果是，相關市場界定結果并不能幫助執法機構自身去構建和認定本案的競爭損害理論——交易將導致誰可能通過什么方式損害哪個相關市場的競爭。

事實上，中國執法機構也并沒有利用所界定的全部9個“相關市場”去進行競爭損害分析。在執法決定的競爭分析部分，執法機構認為，此項集中對全球車規級MCU市場，具有或者可能具有排除、限制競爭效果。具體理由是：（1）集中后實體在車規級IGBT和車規級NOR閃存市場具有較強的市場力量，有能力實施搭售等排除、限制競爭行為。（2）集中后實體具有排除、限制車規級MCU市場競爭的動機。（3）集中可能在車規級MCU市場產生排除、限制競爭效果，因為集中后實體可能通過搭售、拒絕交易等行為排除、限制車規級MCU市場競爭；集中后實體可能通過開發一體化產品的方式排除、限制車規級MCU市場競爭；集中后實體可能通過降低產品互操作性的方式排除、限制車規級MCU市場競爭。

易言之，中國執法機構根據案件具體情況所構建和認定的競爭損害理論是：集中后實體可能通過車規級IGBT和車規級NOR閃存產品的市場力量，以搭售、拒絕交易、開發一體化產品、降低產品互操作性等方式，損害車規級MCU市場的競爭。如果根據《指南》中的相關市場定義，本案的相關市場僅應是車規級MCU市場，因為這才是競爭損害可能發生的范圍。同時，根據《指南》中關聯產品的定義，本案的關聯產品是車規級IGBT和車規級NOR閃存兩種產品，它們是競爭損害發生的切入方式。換言之，除了車規級MCU市場，本案界定的其他8個 “相關市場”，包括車規級IGBT和車規級NOR閃存所處的市場，均是“不相關”市場。

由相關市場內涵與競爭損害的疏離所引起的界定“不相關”市場錯誤，不僅將造成執法資源的浪費，例如，詳細分析那些與案件競爭損害理論完全沒有聯系的產品的替代性；還將造成執法資源在競爭損害分析過程中的投入失焦和不足。投入失焦是指，對關聯產品所處市場的競爭狀況的分析過多側重市場力量，而沒有側重競爭對手轉換購買關聯產品替代品的能力。投入不足是指，沒有著重分析可能遭受競爭損害的相關市場的競爭狀況。

因此，應借鑒《指南》中的做法，圍繞競爭損害理論區分相關市場和關聯產品。在面對縱向合并交易紛繁的事實時，執法機構往往要根據交易雙方的具體情況初步構建競爭損害理論，再根據具體事實去驗證、確定或否定所構建的競爭損害理論。這個過程中需要對相關市場和關聯產品進行初步認定。鑒于關聯產品縱向或互補于相關市場，在具體案件中認定關聯產品，可以幫助執法機構更好地確定相關市場。同樣地，把相關市場的內涵確定為競爭損害發生的范圍，也可以幫助執法機構更好地認定關聯產品。在厘清兩者后，交易的競爭損害理論就可以初步得以構建，也就不容易出現執法資源的浪費、投入失焦和不足。

（二）圍繞競爭損害理論考察從事封鎖性行為的能力和動力

根據提高競爭對手成本理論和《指南》，縱向合并最可能產生的反競爭效應是封鎖和提高競爭對手成本單邊效應，在評估該類單邊效應的產生風險時，應考察合并后實體從事封鎖和提高競爭對手成本等封鎖性行為的能力和動力。

在規則層面，中國的執法機構對于縱向合并的形式分析框架與美國執法機構的執法指南并沒有太大差別。雖然中國《反壟斷法》沒有明確規定對縱向合并進行評估審查時的具體分析框架，但執法機構的部門規章已有類似于《指南》關于考察合并后實體從事封鎖性行為的能力和動力的規定并已被應用于執法實踐。具體而言，《反壟斷法》在第27條較為籠統地規定，“審查經營者集中，應當考慮下列因素：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響；國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”而原商務部《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》第4條第3款要求，“重點考察集中在上下游市場或關聯市場是否具有或可能具有排除、限制競爭效果”。國家市場監管總局于2020年10月20日頒發的《經營者集中審查暫行規定》在第25條中進一步細化規定，“集中涉及上下游市場或者關聯市場的，可以考察相關經營者利用在一個或者多個市場的控制力，排除、限制其他市場競爭的能力、動機及可能性。”從歷年執法機構附條件批準的案件決定中看，執法機構也通常會討論“損害競爭的能力”和“對競爭的影響”，部分近期的決定還會討論“損害競爭的動機”。50參見吳白丁:《論縱向合并審查中競爭損害理論的證明——以AT&T 收購時代華納案為切入點》，載《經貿法律評論》2019年第5期，第83頁。

然而，在實踐層面，中國執法機構在考察合并后實體從事封鎖和提高競爭對手成本等封鎖性行為的能力和動力時，有時未能緊密圍繞競爭損害進行論證，對能力因素和動力因素的論證有失精準和充分。

一方面，執法機構對能力因素的論證偏重合并后實體在關聯產品所處市場的市場狀況和市場力量，對相關市場的競爭狀況和具體競爭對手的分析較少，故而未能精準分析關聯產品如何能夠被用以封鎖相關市場中的具體哪些競爭對手，也沒有進一步分析競爭對手是否有能力轉換購買關聯產品的替代品，而后兩點與能力因素的評估有更為直接和密切的關系。例如，在英飛凌收購賽普拉斯案中，執法機構在論證能力因素時，說理聚焦在“集中后實體在車規級IGBT和車規級NOR閃存市場具有較強的市場力量”，并沒有分析車規級IGBT和車規級NOR閃存能夠被用以封鎖了車規級MCU市場里的哪些競爭對手。如上所述，能力因素的實質，是考察合并后實體是否有能力通過關聯產品封鎖競爭對手或提高競爭對手成本。在具體個案中，“競爭對手”并不應當是一個抽象的名詞，而應該視案件中相關市場的競爭狀況來確定。只有當某個或某些具體的競爭對手被封鎖或被提高成本時，將實質性減弱合并后實體在相關市場的競爭壓力，該單個或多個具體競爭對手才是能力因素所要考察的重要競爭對手。申言之，即使合并后實體在關聯產品所處市場具有市場力量或市場支配地位，其也不一定有能力通過關聯產品去封鎖其在相關市場中那個最重要的競爭對手，因為該競爭對手可能之前并不采購合并后實體所供應的關聯產品。相反，如果合并后實體的重要競爭對手在交易前一直依賴于關聯產品，且該競爭對手難以轉換購買關聯產品的替代品，那么即使是合并后實體在關聯產品所處市場沒有市場力量或市場支配地位，其也有能力封鎖競爭對手或提高競爭對手成本。畢竟，判斷能力因素的關鍵，是評估具體競爭對手轉換購買關聯產品替代品的能力。再具體到英飛凌收購賽普拉斯案，執法機構在沒有分析車規級MCU市場的競爭狀況和合并后實體具體競爭對手的情況下，只是強調集中后實體在車規級IGBT和車規級NOR閃存市場具有較強的市場力量，并不能論證集中后實體重要競爭對手就沒有轉換購買關聯產品替代品的能力。

另一方面，執法機構對動力因素的論證，偏重于相關市場本身的規模、發展前景、競爭壓力等環境條件，未能充分分析合并后實體能否從削弱競爭對手的封鎖性行為中獲利，而后者才是判斷動力因素的關鍵。例如，在英飛凌收購賽普拉斯案中，執法機構論證“集中后實體具有排除、限制車規級MCU市場競爭的動機”時所給出的兩點理由是，其一，車規級MCU市場發展前景廣闊；其二，集中后實體面臨較強競爭壓力。類似地，在科天收購奧寶案51參見國家市場監管總局《市場監管總局關于附加限制性條件批準科天公司收購奧寶科技有限公司股權案反壟斷審查決定的公告》，網址http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/201902/t20190220_290940.html，最后訪問日期：2020年12月21日。中，執法機構論證“集中后實體具有排除、限制沉積和蝕刻設備市場競爭的動機”時給出的理由是，其一，沉積、蝕刻設備市場具有更大規模；其二，特種應用和先進封裝沉積、蝕刻設備市場發展前景廣闊。這些理由對合并后實體而言，都只是相關市場的外部環境條件。相關市場的外部環境條件固然會在某種程度上影響到合并后實體從事封鎖性行為的獲利，但這只是眾多判斷因素之一。合并后實體從封鎖性行為中到底能否獲利以及獲利的程度，是由行為所導致的合并后實體在相關市場的增益和關聯產品銷量減少帶來的損失所共同決定。合并后實體從事封鎖性行為的增益，與競爭對手在相關市場中的銷量向合并后實體轉移的數量以及合并后實體自身產品的邊際利潤直接相關。合并后實體從事封鎖性行為的損失，與關聯產品減少的銷量及關聯產品的邊際利潤直接相關。不難發現，相關市場的外部環境條件，只是判斷行為增益的因素之一，且不是最關鍵因素之一。競爭對手在相關市場里具體的市場份額以及合并后實體在相關市場里具體的市場份額和邊際利潤，可能與封鎖性行為帶來的增益更加密切。況且，動力因素還應考量利用關聯產品從事封鎖性行為所引發的損失。而對這部分重要內容，執法機構尚未在公開的決定中有過討論。

因此，如果要更為精準和充分地考察合并后實體從事封鎖和提高競爭對手成本等封鎖性行為的能力，在具體案件中仍應圍繞競爭損害理論進行論證。這意味著執法機構在對能力因素進行考察時，應聚焦評估競爭對手轉換購買關聯產品的替代品的能力；也意味著執法機構在對動力因素進行考察時，應聚焦分析合并后實體能否從削弱競爭對手的封鎖性行為中獲利。

（三）把促進競爭效果納入競爭損害的評估

《反壟斷法》和配套規則沒有明確要求中國反壟斷執法機構應當評估縱向合并的促進競爭效果。《反壟斷法》第27條規定，審查經營者集中應當考慮經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響；國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。52參見《反壟斷法》第27條。《經營者集中審查暫行規定》第29條規定，“評估經營者集中對國民經濟發展的影響，可以考慮經營者集中對經濟效率、經營規模及其對相關行業發展等方面的影響。”法律規則本身的不明確要求，為實踐帶來了自由裁量空間。在目前涉及縱向合并交易的附加限制性條件批準決定中，中國執法機構并沒有分析交易的促進競爭效果。53參見吳白丁:《論縱向合并審查中競爭損害理論的證明——以AT&T 收購時代華納案為切入點》，載《經貿法律評論》2019年第5期，第88頁。

然而，執法機構應當把促進競爭效果納入到競爭損害的評估中，因為這本就是競爭損害認定環節中必不可少的一環。有論者可能會認為，縱向合并反競爭效果的評估和促進競爭效果的評估是兩個可以明確切割的環節。這種觀念也為國內外反壟斷案件司法程序中的舉證責任分配規則所強化：一般由原告或執法機構論證合并交易的反競爭效果，然后被告或當事人進行效率抗辯，再由原告或執法機構論證合并交易引起的反競爭效果大于促進競爭效果。然而，舉證責任的分配并不意味著執法機構在全面評估縱向合并交易的競爭損害時，能夠真正做到切割性地避免評估交易的促進競爭效果，因為兩者對合并后實體的競爭動力影響具有同源性。如《指南》所指出的，“消除雙重邊際化不是生產、研發或采購效率的提高；它直接源于合并方之間經濟動力的一致化。相同的原因促使合并后實體有動力去封鎖或提高競爭對手成本，因此評估這些反競爭效果所需要的證據，與評估消除雙重邊際化可能帶來的促進競爭效果所需要的證據存在實質性重疊。”54See 2020 Vertical Merger Guidelines, Section 6.申言之，因為縱向合并交易的存在，合并交易方上游部門和下游部門的利益具有了一致性，使得合并后實體可能會有動力利用上游部門的關聯產品去提高下游部門競爭對手的成本，但也正是因為這種利益一致性，使得合并后實體有動力把上游部門關聯產品的價格降低到邊際成本價。這兩種競爭動力，雖然方向相反，但因為有同源性，所以在競爭損害的認定過程中自然要分析合并后實體到底是有動力促進競爭，還是損害競爭。例如，在考察合并后實體是否有動力通過關聯產品封鎖競爭對手或提高競爭對手成本時，要評估合并后實體能否從削弱競爭對手的封鎖性行為中獲利，但是合并后實體也可以從消除雙重邊際化的行為中獲利，如果后者的獲利大于前者，那么執法機構將無法得出交易將實質損害競爭的結論。

因此，如果執法機構要充分分析縱向合并交易的競爭損害，就需要對合并后實體具有同源性的、方向相反的兩種競爭動力進行綜合評估，在此過程中，交易的促進競爭效果自然就被納入了競爭損害的評估。