反托拉斯法的實施盲區：美國競爭政策重大擴張面臨的挑戰*

埃利斯·瓊斯 威廉·E·科瓦契奇 著 / Alison Jones，倫敦國王學院法學教授；William E. Kovacic，喬治華盛頓大學全球競爭法和政策教授，倫敦國王學院客座教授，英國競爭和市場管理局非執行董事

周麗霞 譯 / 對外經濟貿易大學副教授，競爭法中心高級研究員

一、引論

2016年6月，時值美國總統競選進入最后一個月，參議員伊麗莎白·沃倫出席了華盛頓特區某智庫召開的一次會議，并就美國市場的狀況發表了措辭嚴厲的報告。“在當今的美國”，她說，“競爭正在消亡。并購和集中在各個行業中層出不窮。集中威脅著我們的市場，威脅著我們的經濟，威脅著我們的民主?！?. 參議員Elizabeth Warren，Reigniting Competition in the American Economy，在新美國的開放市場計劃大會（華盛頓特區，2016年6月29日）上的主題講話，www.warren.senate.gov/f iles/documents/2016-6-29_Warren_Antitrust_Speech.pdf，最后訪問日期：2020年12月24日。

沃倫參議員并非提出此番批評的第一人。2. 此前對于這些問題的較為引人注意的論述出現在BARRYL YNN所著的CORNERED: THE NEW MONOPOLY CAPITALISM AND THE ECONOMICS OF DESTRUCTION（2010年）一書中。但是，她在2016年的講話把這個問題突顯出來，把競爭政策推進了公眾討論的主流議題。3. 在這典型的一周里，公眾人物在華盛頓特區智囊團組織的活動中發表的講話不計其數，但沃倫參議員的講話仍然立即引起了注意。見Paul Glastris，Elizabeth Warren’s Consolidation Speech Could Change the Election, 載于Washington Monthly，2016年6月30日， www.washingtonmonthly.com/2016/06/30/elizabeth-warrens-consolidation-speech-couldchange-the-election/，最后訪問日期：2020年12月24日；Brent Kendall, Elizabeth Warren Says Competition Is ‘Dying” as She Voices Fears Over Amazon, Apple, Wall St. Journal, 2016年6月30日。又見Ron Knox, Elizabeth Warren Is the Perfect Antitrust Crusader for 2020，載 于Slate，2019年1月4日，https://slate.com/news-and-politics/2019/01/elizabeth-warren-2020-antitrust-monopoly-crusader.html，最后訪問日期：2020年12月22日；Rhys Blakely, Tech titans, once the darlings of US politics, are recast as enemies，載于The Times（倫敦），2017年9月23日，第46頁；Rana Foroohar，Tech ‘superstars’risk a populist backlash，載于Fin. Times，2017年4月26日，第11頁。如今，她的主要觀點反復出現在大量的而且越來越多的闡述美國經濟中（尤其是信息技術（IT）行業中）的市場力量擴大問題和反托拉斯機構機能失靈問題的評論中。4. 參見ARIEL EZRACHI和MAURICE STUCKE，COMPETITION OVERDOSE: HOW FREE MARKET MYTHOLOGY TRANSFORMED US FROM CITIZEN KINGS TO MARKET SERVANTS（2020年出版）；RANA FOROOHAR，DON’T BE EVIL - THE CASE A GAINST BIG TECH（2019年）；THOMAS PHILIPPON，THE GREAT REVERSAL - HOW AMER ICA GAVE UP ON FREE MARKETS（2019年）；JONATHAN TEPPER和DENISE HEARN，THE MYTH OF CAPITAL ISM - MONOPOLIES AND THE DEATH OF COMPETITION（2019年）；MATT STOLLER, GOLIATH: THE 100-YEAR WAR BETWEEN MONOPOLY POWER AND DEMOCRACY（2019年）。聯邦反托拉斯執法機構和法院未能保護競爭，據稱已經嚴重損害了經濟。評論家為這種政策失誤提出了幾個原因：忽視美國制定反托拉斯法時所追求的平等主義目標，支持以效率為本位的目標框架；5. 參見Lina M. Khan, Amazon's Antitrust Paradox，載于YALE L. J.第126卷第710頁（2017年）。司法固守落后的產業組織經濟學觀點；6. 參見JONATHAN B. BAKER, THE ANTITRUST PARADIGM - RESTORING A COMPETITIVE ECONOMY（2019年）；Collection: Unlocking Antitrust Enforcement，載于YALE L. J.第127卷第1916頁（2018年）。由于聯邦執法機構即司法部反托拉斯局（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）被潛在的訴訟對象所俘獲而造成的執法軟弱。7. 參見前注4，PHILIPPON的著作，第153-75頁；前注4，TEPPER和HEARN的著作，第162-65頁。

上文概括的不滿意見引起了大范圍的討論，并導致重新定向反托拉斯政策和采用其他政策工具來增強競爭的呼聲變得更加強烈。排在首位的議題是實施政策擴張，對主要科技公司（或科技巨頭）以及農業和制藥等其他行業的支配地位企業的行為施加更有力的控制。

盡管人們對于究竟應該怎樣進行改革的意見千差萬別（詳見本文第二節），但許多改革支持者強調對更有力、更積極反托拉斯執法的迫切需要，尤其是聯邦機構的執法。例如，有人呼吁執法機構：對未來的合并實施更嚴厲的監管，不排除對某些合并（包括現有大型企業對有潛力的初創企業的收購）實施禁止或者采用不利推定；限制縱向整合；遏制支配地位企業的排他行為。

其他被建議采用的控制手段包括創設一個新的監管部門（劃歸反托拉斯機構或者一個新的政府部門），其權力是發布能夠確立全行業行為守則的規則、對支配地位企業進行結構重組以及/或者禁止支配地位企業在自有的平臺上銷售自己的產品。8. 例如，施蒂格勒中心委員會在2019年的《關于數字平臺的最終報告》（Digital Platforms, Final Report，簡稱《施蒂格勒報告》）中提出建立一個新的數字監管機構（英國數字競爭專家組報告《解鎖數字競爭》（Unlocking Digital Competition（2019年3月），下稱《弗曼報告》）中也說到要建立一個新的數字“單位”）。又參見Haley Sweetland Edwards, Washington Takes on the Threat of Big Tech，載于TIME（2018年9月6日），http://time.com/5388338/dc-google-facebook-twitter/[https://perma.cc/4V98-W6HN]，最后訪問日期：2020年12月24日；Seth Fiegerman，Facebook Faces New Regulatory Backlash over Data Privacy，載于CNN TECH（2018年6月4日，下午1:28），https://money.cnn.com/2018/06/04/technology/facebook-databacklash/index.html [https://perma.cc/XE66-RK7F，最后訪問日期：2020年12月20日。

有些人要求對反托拉斯制度進行“根本性”的變革，除了改善作為商品和服務購買者的公民的福利之外，還要納入其他目標。9. 開放市場研究所的Sandeep Vaheesan曾用這個詞描述美國反托拉斯制度進行深遠改革的必要性。Sandeep Vaheesan, How Robert Bork Fathered the New Gilded Age，載于PROMARKET BLOG（2019年9月5日），https://promarket.org/how-robertbork-fathered-the-new-gilded-age/（“反托拉斯法需要進行從本到末的重建”），最后訪問日期：2020年12月24日。擴充后的目標框架將尋求保護中小企業（SME）、工人和地方社區的利益，并借此保衛民主本身。為了這一目的，有些人建議執法機構應當停止向旨在阻止個別企業主和SME賺取適當報酬的“無關緊要”的案子投入資源；10. 參見Lina Khan, How to Reboot the FTC，載 于POLITICO（2016年4月13日），https://www.politico.com/agenda/story/2016/04/ftc-antitrust-economy-monopolize-00090]（稱FTC是一個“在無關緊要的案子上揮霍資源”的“漫無目標的機構”），最后訪問日期：2020年12月20日。相反，執法機構應當集中全部精力遏制壟斷，例如使用結構性救濟措施來解除已經完成的合并，降低市場的集中度，以及防止未來的違反反托拉斯法的行為。11. Bernie Sanders，Corporate Accountability and Democracy（2020年），https://berniesanders.com/issues/corporate-accountabilityand-democracy/，最后訪問日期：2020年12月24日；Elizabeth Warren, How We Can Break Up Big Tech，載于MEDIUM（2019年3月8日），https://edlizabethwarren.com/plans/break-up-big-tech，最后訪問日期：2020年12月20日。

此次討論重新把關注的焦點放在了關于美國的反托拉斯制度的宗旨的基本問題上：應當用哪種或哪些目標來指導美國反托拉斯法條文的解釋和執行；采用“純粹的”效率導向或者多層面的目標規劃、體制，有何利弊得失；反托拉斯執法機構在設計執法計劃時以及法院在辦理具體案件時，怎樣才能有效地適用植根于美國政府訴美國鋁業案（United States v Aluminum Co. of America (Alcoa)12. 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945)。）和 布 朗鞋業訴美國政府案（Brown Shoe Co. v United States13. 370 U.S. 294, 325 (1962)。）（分別是壟斷案件和合并案件）等判例中的多維目標體系。

必須嚴肅對待當代的批評。尋求2020年大選民主黨提名的三位候選人——參議員沃倫14. 見參議員Elizabeth Warren，《反托拉斯和競爭恢復法案》（2019年12月9日）（作者自存的立法草案），并參見Eric Newcomer和Joshua Brustein，Elizabeth Warren Is Drafting US Legislation to Reverse Megamergers，載于BLOOMBERG（2019年12月4日），https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-12-04/warren-is-drafting-u-s-legislation-to-reverse-mega-mergers，最后訪問日期：2020年12月24日；Lauren Hirsch，Elizabeth Warren's antitrust bill would dramatically enhance government control over the biggest US companies，載于CNBC（2019年12月7日），https://www.cnbc.com/2019/12/07/warrens-antitrust-bill-would-boost-government-control-over-biggest-companies.html，最后訪問日期：2020年12月19日。、參議員伯尼·桑德斯15. 見前注11，Sanders，Corporate Accountability and Democracy。和參議員艾米·克羅布徹16. 參見美國參議院第1812號法案，《2017年防止并購和促進競爭法案》第5條（2017年9月14日）（關于在FTC內部設置消費者保護辦公室的規定），https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/1812/text，最后訪問日期：2020年12月19日。發布了對美國反托拉斯制度進行基本改革的立法建議。重新定向反托拉斯政策的推動力并不僅僅是一黨之見。唐納德·特朗普總統表達了他對于對包括谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果（GAFA）在內的大型企業進行更嚴格的反托拉斯審查的支持，17. 見Brian Fung，Amazon, Facebook and Google are all being looked at for antitrust violations, Trump says，載于WASHINGTON POST（2018年11月5日），https://washingtonpost.com/technology/2018/11/05/amazon-facebook-google-are-allbeing-looked-at-for-antitrust-violations-trump-says/，最后訪問日期：2020年12月19日。喬什·霍利參議員等共和黨議員建議對聯邦執法機制進行根本性的重組。18. 參見Josh Hawley，Overhauling the Federal Trade Commission（2020年2月10日）（除了其他改革之外，還建議對FTC進行重構，將其變為司法部的內設單位），https://www.hawley.senate.gov/sites/default/f iles/2020-02/Hawley-FTCOverhaul.pdf，最后訪問日期：2020年12月24日。政治氣候的變化似乎已經促使公共執法機構用現有的政策工具擴張它們的執法計劃，處理科技行業中的積累和使用市場力量的行為，19. 見Tim Cross，Will Big Tech be Broken Up in 2020? A Guide to the Antitrust Cases Facing GAFA，載 于VIDEO AD NEWS（2019年12月12日），https://videoadnews.com/2019/12/09/will-big-tech-be-broken-up-in-2020-a-guide-to-the-antitr ust-cases-facing-gafa/，最后訪問日期：2020年12月18日。FTC已經通過強制程序，對于亞馬遜、Alphabet（包括谷歌）、蘋果和微軟公司從2010年1月1日起到2019年12月31期間實施的不受政府的合并前申報要求約束的收購開展調查。20. 聯邦貿易委員會，FTC to Examine Past Acquisitions by Large Technology Companies（2020年2月11日）（新聞稿），網址https://www.ftc.gov/news-events/press-release/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies?utm_sour ce+slider，最后訪問日期：2020年12月18日。因此，無論哪個候選人會在2020年11月的總統選舉中勝出，美國的反托拉斯制度似乎都做好了擴張的準備。

在本文中，我們沒有討論美國經濟的競爭狀況，也不去評估旨在糾正已發現的市場和政策缺陷的各項建議措施在實質上的優劣。相反，我們把焦點放在了一個不太引人注意的問題上——擋在日漸高漲的改革愿望與這些愿望在實踐中的有效實現之間的政策實施挑戰。于是，我們從表面意思來理解這些出現在學術論文、高端研究文獻和大眾文章中的改革建議，并追問立法者和政策制定者必須怎樣做才能落實這些建議。例如，假如需要更積極的反托拉斯執法，怎樣才能——通過贏得反托拉斯訴訟和實施積極的改革——真正實現有效的計劃，又怎樣才能很好地實現呢？

我們認為，這些“實施”問題在當代批評中往往被忽視，并且往往被草率地視為技術細節問題，只要敲定了大膽的反托拉斯計劃的高層概念就能（輕松）解決，以致被邊緣化。21. 作者之一（科瓦契奇）在二十世紀60年代曾有若干年的私人執業經歷，為在美國太空計劃中扮演重要角色的航空航天行業的客戶服務。一個公司高管說，登月的基本物理學原理是十分簡單的，相比之下工程設計的難度卻非常大。然而，實施問題沒有那么簡單，只要具備了知識構架就一定能迎刃而解。相反，對實施挑戰的忽視，會在升級政策的承諾與主管公共機構（競爭主管機構，新監管機構以及法院）實現預期成果的能力之間造成一道鴻溝，引起極大的失望。這就是實施盲區。除非承認并解決這個盲區，否則就會面臨一個嚴重風險：重大改革計劃將把大量的公私資源用在與目標相去甚遠的措施上。無謂的努力只可能加重人們對公共管理的質量的質疑和嘲諷，無法恢復人們對政府機構有效執行反托拉斯法的能力的信心。

本文分析了如果得不到認真處理很可會能妨礙當前的大幅度擴張競爭政策的建議的落實的重大障礙，并提出了克服這些障礙的途徑。這部分內容從本文第二部分開始，首先介紹了當代評論認為美國反托拉斯政策存在的主要缺陷（“反托拉斯的危機”），然后闡述了一些旨在增進競爭、強化反托拉斯政策以及恢復反托拉斯政策作為經濟調控工具的核心地位的建議。本文還簡要介紹了聯邦和州執法機構對擴大干預范圍的要求正在作出怎樣的反應。正如我們已經解釋過的，本節的目的不是討論這些政策建議（各自）的優劣，而是確認對美國的反托拉斯計劃進行大幅度擴張的建議帶來的實施挑戰的程度。

第三部分闡述了執行更大膽的反托拉斯計劃（包括對合并和支配地位企業行為的更嚴格審查）所面臨的主要實施障礙。我們總結了當前的討論與以往的討論的相似之處，包括對二十世紀60年代和70年代初期強化反托拉斯執法（特別是FTC的執法）產生過影響的討論，并用歷史事例證明，如果在制定大膽的新舉措時低估或忽視這些障礙可能發生什么樣的問題。

在得出結論前，本文第四部分討論了成功實施這些建議和擴張計劃可能需要哪些條件。它強調，必須采取措施來確保改革承諾適當考慮公共機構成功地履行這些承諾的能力。討論內容包括反托拉斯機構在能夠或不能從國會獲得新的力量或資源的情況下可能如何去實施一個更為宏偉的計劃。

二、當代的改革建議

A. 反托拉斯法的危機

在高級別層面，當代對于美國反托拉斯政策的批評認為（與早年間的批評意見類似22. 十九世紀末（關于普通法無法遏制托拉斯勢力的興起的批評，促進了反托拉斯法的誕生）和二十世紀中葉（對于美國執法機構因為沒有利用反托拉斯法阻止行業集中而給經濟效益和國家的社會和政治健康造成負面影響的批評），參見Edward H. Levi，The Antitrust Laws and Monopoly，載于U. CHI. L. REV.第14卷，第153頁（1947年）；Eugene V.Rostow，The New Sherman Act: A Positive Instrument of Progress，載于U. CHI. L. REV.第14卷，第567頁（1947年）；CARL KAYSEN和DONALD F. TURNER，ANTITRUST POLICY: AN ECONOMIC AND LEGAL ANALYSIS（1959年）；William E. Kovacic，“Competition Policy In Its Broadest Sense”: Michael Pertschuk’s Chairmanship Of The Federal Trade Commission 1977-1981，載于WILLIAM & MARY L. R.第1269頁（2019年）。）反托拉斯法的缺陷——包括二十世紀70年代中期以來聯邦執法不嚴和法院對寬容的反托拉斯原則的認可——很大程度上導致了很多經濟部門中集中度的大幅上升和市場力量的形成和坐大。23. 見前注6，BAKER的著作，第20頁。據說這些趨勢導致了消費者價格上升，削弱了創新和新企業的發展，提高了企業的利潤率和利潤。24. 參 見Jason Furman和Peter Orszag，A Firm-Level Perspective on the Role of Rents in the Rise in Inequality，載 于TOWARD A JUST SOCIETY: JOSEPH STIGLITZ AND TWENT-FIRST CENTURY ECONOMICS一書（Martin Guzma編輯，2018年）；JOHN KWOKA, MERGERS, MERGER CONTROL, AND REMEDIES (MIT Press, 2015)；前注6，BAKER的著作，第15頁；前注14，《反托拉斯和競爭恢復法案》。有些評論家和政客更進一步，強調這些變化對民主造成的不利后果25.見TIM WU，THE CURSE OF BIGNESS—ANTITRUST IN THE NEW GILDED AGE，第138-139頁（2018年）；Barry Lynn，The Anti-Monopoly Case Against Google: A conversation with Open Markets，載于The Verge網站，2017年7月15日，https://www.theverge.com/2017/9/5/16243868/google-monopoly-antitrust-open-markets-barry-lynn，最后訪問日期：2020年12月19日。和收入或經濟失衡26. 參見前注5，Khan的論文；Lina Khan和Sandeep Vaheesan，Market Power and Inequality, The Antitrust Counterrevolution and its Discontent，載 于HARVL & POL'Y REV.第11卷 第234頁（2017年）；Hal Singer, While Trump Blames Immigrants For Low Wages, An Alternative Theory Gains Traction Among Economists，載于Forbes（2018年）。，從而把“發覺到的一大堆社會政治問題”推到了反托拉斯法身上。27. Joshua D. Wright，Elyse Dorsey，Jan Rybnicek和Jonathan Klick，Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust，載于ARIZONA STATE LAW JOURNAL第51卷第293頁。在這些批評當中，軟弱的反托拉斯執法成了導致政府未能促進競爭從而刺激發展、確保所有公民共享繁榮的果實以及保障民主進程的健康運行這個更大敗筆的一個關鍵因素。

當代批評經常把當下的反托拉斯制度與二十世紀30年代晚期和70年代早期之間的執法政策作比較。在這個時期，法院和執法機構針對競爭者之間的共謀協議、制造商與分銷商之間的縱向協議以及支配地位企業的行為形成了嚴格的規則。此外，隨著1950年《塞勒-凱弗爾法案》（Celler-Kefauver Act）28. 《美國制定法大全》第64卷第1125頁，公法編第81-899號。的出臺，國會開始支持《克萊頓法》的合并控制規定29. 《美國法典》第15編第18條。，DOJ和FTC積極適用該規定挑戰企業合并行為。在最高法院的鼓勵下，這些執法機構對橫向和非橫向合并實施嚴厲限制。30. 參見美國律師協會反托拉斯分會，MONOGRAPH NO. 12, HORIZONTAL MERGERS: LAW AND POLICY，第1-4頁（1986年）。司法判決和執法政策擁護平等主義觀點，重視提高經濟效率以外的其他目標（如保護SME和民主）的實現。31. 見前注12-13及對應的正文。公共執法界和司法界達成了喬納森·貝克所謂的政治交易，也就是以容忍大企業的發展，換取穩健的反托拉斯政策提供的保證：這些企業不能通過不當的排他手段獲取或濫用支配地位，競爭者不能用合并或卡特爾來實現和利用市場力量。32. Jonathan B. Baker, Competition Policy as a Political Bargain，載于ANTITRUST L. J.第73卷第483頁（2006年）。除了其他效果之外，這筆政治交易還有利于避免采用侵入性較強的監管方式，如公共事業部門控制定價和進入。由于基本上沒有受到外來的重大經濟對手的挑戰，或許也是在強有力的反托拉斯監管的推動下，美國經濟在第二次世界大戰結束到二十世紀60年代這段期間發生了驚人的增長。

當代批評中表達的日益強烈的擔憂是，二十世紀70年代中期以來的發展已經把反托拉斯法的力量耗盡。如下文所述，評論家把責任歸結于多種因素，包括：最高法院錯誤地接受了國會旨在把《克萊頓法》作為一劑以效率為導向的“消費者福利藥方”33. 這個短語最早出現在賴特訴沙諾通公司案（Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343 (1979)）中。前注14，沃倫參議員起草的法案明確表示，反托拉斯法并非像Robert Bork等學者闡述的或者像美國最高法院在賴特訴沙諾通公司案（442 U.S. 330 (1979)）以及后續判例中描述的那樣單純為了提升定義狹窄的“消費者福利”。的觀念；司法判決縮小了反托拉斯法的范圍；反托拉斯執法寬松。

(i)反托拉斯法令的真正目標遭背棄。雖然支持改革者持有不同觀點（見下文第二部分B節），但有些人堅持認為，從二十世紀70年代到目前，法院和執法機構放棄了國會在1890年制定《謝爾曼法》34. 《美國法典》第15編第1-7條。、《克萊頓法》35. 《美國法典》第15編第12-27條。、1914年制定《聯邦貿易委員會法》、361936年制定《羅賓遜-帕特曼法》37. 《美國制定法大全》第49卷第1526頁，公法第74-692號（編為《美國法典》第15編第13條）。以及1950年制定《塞勒-凱弗爾法案》38. 對《克萊頓法》的合并規定進行改革和強化，重點參見現在的《美國法典》第15編第18條。時支持的遠大目標。法院和執法機構以對消費者福利和效率的全力關注取代了最初的保護小企業免受壓迫和維持民主政治秩序的立法承諾。39. 見William E. Kovacic，The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms，載 于ANTITRUST L. J.第71卷第377頁、第464-67頁（2003年）（介紹當代美國聯邦反托拉斯機構對以效率為導向的目標框架的認可）；William E. Kovacic，The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix，載于COLUM. BUS. L. REV.第1頁，第34-35頁（2008年）（介紹芝加哥派和哈佛派學者對于以效率為導向的美國反托拉斯法目標框架的發展的貢獻）。參見前注26，Lina M. Khan和Sandeep Vaheesan的著作第269-72頁、第277-79頁；Marshall Steinbaum, The Consumer Welfare Standard Is an Outdated Holdover from a Discredited Economic Theory（羅 斯 福 研 究 所，2017年12月11日），http://www.rooseveltinstitute.org/consumer-welfare-standardoutdated-holdover-discredited-economic-theory/，最后訪問日期：2020年12月18日。有些人認為，放棄反托拉斯法最初對壟斷給公民——不僅作為商品和服務的購買者，還作為工人、企業主、地方社區的店主以及民主進程的參與者——造成的所有損害的關注——是美國的反托拉斯制度發生問題的主要原因。40. 見前注25，WU和Lynn的著作/論文。

(ii) 反托拉斯原則萎縮。也有人認為，聯邦法院由于在反托拉斯法的目標或者如何實現該（這些）目標問題上受到錯誤概念的引導，過度提高了反托拉斯訴訟的程序、舉證和實體障礙，又過分放松了對縱向協議、支配地位企業的行為和合并的反托拉斯限制。41. 參 見Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc.案（429 U.S. 477 (1977)），Continental TV, Inc. v. GTE Sylvania,Inc.案（433 U.S. 36），Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.案（465 U.S. 752 (1984)），Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc案（509 U.S. 579 (1993)），Verizon Communications Inc. v. Law Offi ces of Curtis v. Trinko LLP案（2540 U.S. 398 (2004)），Leegin Creative Leather Products, Inc v. PSKS, Inc案（551 U.S. 877 (2007)）以及Bell Atlantic Corp v.Twombly案（550 U.S. 554 (2007)）。出于對過度執法的危害性的深刻擔憂、對市場的自我更新能力的信任、對美國私人訴訟權制度的戒心，42. 參見Trinko案和Twombly案，同上。法院系統地、逐漸地減小了原告在反托拉斯訴訟中勝訴的可能性。這些趨勢不但抑制了私人訴訟，也使得聯邦執法機構在決定是否要挑戰支配地位企業43. 要通過嚴峻的法理考驗已經變得多么困難，這種感受被近來的聯邦執法計劃產生的有限結果印證了。例如，值得注意的是，雖然奧巴馬政府在2009年初承諾大幅度擴大第2條的執法，但司法部反托拉斯局卻只提起了幾起第2條的訴訟（全都乏善可陳）。參見Daniel A. Crane，Has the Obama Justice Department Reinvigorated Antitrust Enforcement?，載 于STAN. L. REV. ONLINE第65卷，第13頁，第18-19頁（2012年7月18日）。2013年1月，FTC結 束 了對谷歌的與在線搜索有關的行為的調查。聯邦貿易委員會，Statement of the Federal Trade Commission Regarding Google’s Search Practices（2013年1月3日），https://ftc.govsystem/f iles/documents/public_statements/295971/13-103/googlesearchstmtofcomm.pdf，最后訪問日期：2020年12月18日?；蛘叽驌艉喜r更重視規避風險，除非是在集中程異常高的案件中。

(iii) 聯邦執法誤入歧途、軟弱無力。當代的批評還認為，自從二十世紀70年代起美國的執法政策就嚴重地走入了歧途。在極大程度上，DOJ和FTC被認為拒絕挑戰支配地位企業和寡頭；44. 參見前注25，WU的著作第102-26頁；Trustbusting in the 21st Century，載于ECONOMIST，2018年11月17日，第53頁。忽視了縱向整合的有害影響；45. 見前注5，Khan的論文，第792-97頁。放任了提高集中度的合并或者放任了現有支配地位企業吞并可能成為重大競爭力量的小企業。46. 參 見Germán Gutiérrez和Thomas Philippon，You’re Paying More in America Than You Would in Europe，載 于WASH. POST（2018年8月13日），https://www.washingtonpost.com/news/theworldpost/wp/2018/08/13/middle-class/?utm_term=.619c7f364558 [https://perma.cc/PBV9-DFWL]，最后訪問日期：2020年12月19日；Steven Pearlstein，Boeing and Airbus, the New ‘Super Duopoly’，載于WASH. POST（2018年4月25日），https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2018/04/25/boeing-and-airbus-the-new-super-duopoly/?utm_term=.a9f11b4bfe03 [https://perma.cc/NNB4-SE74]（討論航空航天業內部的合并缺乏政府挑戰的問題），以及后注63，Lear的報告的論述，最后訪問日期：2020年12月19日。與此同時，聯邦執法機構被認為在無關緊要的問題上浪費了寶貴的資源（顯著的例子是起訴涉及小規模、低收入的服務提供商的橫向限制案件）。

在上述所有或某些原因的共同作用下，越來越多的改革擁護者正在成為更大幅度地擴張競爭政策的支持者。

B. 建議對策

上一節中談及的批評意見多種多樣，是不同政策視角的產物。從宏觀上看，支持改革的意見可以分為三類：(i)用現有的反托拉斯制度做比以往更多的事；(ii)用現有制度做更多的事，并制定其他的監管機制；(iii)對美國的競爭政策制度進行“根本性”的變革。

雖然我們在下文中分別從每個群體的宏觀視角對改革建議進行了審視，但我們承認，這種分類方法是不完善的。例如，這三個群體有某些共同的政策偏好——比如增加對支配地位企業行為的審查和加強合并控制。另外，雖然這個群體在目標上的差別是可見的，對于消費者福利標準是否背叛了反托拉斯法問題的觀點也不一致，但前兩個群體在政策設計中會繼續強調消費者利益。相比之下，“根本性”改革派將采用一種更為宏觀的公民福利概念，不但考慮作為商品和服務購買者的個人的福利，還考慮作為工人和小企業主的個人的福祉。對于需要采取多么嚴厲的措施來糾正目前的市場病癥的問題，上述群體的意見也各不相同。

(i) 用現有的反托拉斯制度做比以往更多的事。一個主要的擁護改革群體認為，優化政策的旅程并不需要出臺新的法令、全新的目標或者創設新的監管機構。這一群體希望采用一種涵蓋對價格、質量和創新的影響的消費者福利概念；它不打算擴大目標范圍，把對小企業或者工人福利的影響考慮進來（除非他們受到了行使買方壟斷力量行為的損害）。47. 可以認為，消費者福利目標仍然是形成設計縝密的和諧規則的清晰構造，它可以應用在一個客觀的、以證據為基礎的、消除了保護主義和政治或意識形態驅動的決策的框架中。他們認為，現有框架為開發更積極的政策提供了尚未發掘的可能性。實施必要改良的基礎是對現有原則的發展和富有想象力的應用，48. 見前注6，Unlocking Antitrust Enforcement。以及（這是至關重要的）對錯誤成本分析框架的重校49. Jonathan B. Baker, Taking the Error Out of “Error Cost” Analysis: What’s Wrong with Antitrust’s Right，載于ANTITRUST L. J.第80卷第8頁（2015年）。，而目前的錯誤成本分析顯示，為糾正某些現象（例如支配地位企業的不當排他行為）而進行過度干預的危害超過了干預過少的代價。聯邦執法機構應當提高主動性，改變自己的風險偏好，提起更多訴訟，即使可能敗訴。50. 前注6，BAKER的著作，第3頁。鑒于市場力量與經濟失衡加劇之間存在關聯，可以說，執法的焦點可以放在可能導致極度失衡的領域和案件上。Jonathan B. Baker，Market Power in the U.S. Economy Today，載于WASH. CTR.EQUITABLE GROWTH（2017年3月20日）。結果，他們把擔子壓在了反托拉斯機構肩上，要求后者注意執法不足的風險，實施更宏偉的規劃，把目光放得比當前的焦點更遠，審查各種不同的排他或共謀行為和合并，包括：

·縱向限制，如平臺最惠國待遇條款（MFNs）；

·標準制定組織縱容標準必要專利所有人利用市場力量的行為；

·受管制或者剛剛解除管制的市場中產生的行為；

·拒絕交易，掠奪性定價，以及其他新形式的壟斷行為；

·集中化商品市場中的橫向持股行為；

·橫向和縱向合并，特別是通過恢復和強化結構推定和嚴格審查對初創企業的收購。

(ii) 用現有的反托拉斯制度做更多的事，并創設新的數字監管機構。第二個群體基本接受上文所述的規劃，還會做一個明顯的補充：創設一個新的監管機構來監督數字技術巨頭。正如施蒂格勒中心關于數字市場上的競爭的報告51. 前注8，《施蒂格勒報告》。中所建議的，新的監管機構應有權制定約束大型數字平臺行為的規則——例如通過對平臺設置非歧視義務，甚至有權對它們進行拆分。這個方案借鑒并擴展了英國顧問小組提出的在英國政府內部創設一個新的“數字市場單位”的建議。52. 前注8，《施蒂格勒報告》。

(iii) 根本性的變革。第三類改革支持者通常愿意接受前兩個群體的建議，但是他們認為這些措施太不完備。根本性的改革的鼓吹者（包括伯尼·桑德斯和伊麗莎白·沃倫參議員這種頭面政治人物）堅稱，需要進行更激烈的改革來處理美國的“市場力量問題”，因為壟斷和寡占不但會提高消費者成本、限制創業、妨礙投資、阻滯創新，還會“壓低工資和薪水”并且“累積它們用來贏得有利的政策和進一步鞏固其支配地位的政治力量?！?3. Lina Khan，The Ideological Roots of America’s Market Power Problem，載于YALE L. J. 第960頁（2018年）。這些鼓吹者稱，當今的市場問題起因于放棄反托拉斯法的真實目標。反托拉斯法必須回歸初衷，它們植根在注重就業安全、工資水平、消費者的經濟自由、中小企業的福祉、保護民主、分散集中化的私人和政治力量以及防范一切形式的壟斷力量的廣義的公民福利標準之中。54. 見第二節。

根本性的計劃有兩個方面。第一方面是讓DOJ和FTC使用現有力量，以一種和我們在上文中描述的“以現有條件做更多事”群體的執法規劃類似但又有所擴充的方式調整執法導向。但是，第二方面，由于根本性改革的支持者相信擴大現有工具的使用范圍不足以給美國的制度帶來變革，他們堅持認為立法是打破司法原則中根深蒂固的寬容規則和補充現有執法機構的必要手段。55. 參見Lina Khan，The Separation of Platforms and Commerce，載于COLUMBIA LAW REVIEW 第119卷第973頁（2019年）。

調整執法導向，既需要削減、拋棄或修訂某些現有的計劃（例如，開展反對職業許可證限制或者打擊低收入服務提供商提高收費行為的宣傳或執法活動56. 參見前注9，Vaheesan的論文。），也需要通過以下手段擴大執法：

·挑戰個別支配地位企業和緊密寡占企業，照例求助于結構性救濟，降低受影響的部門的集中度（包括起訴新的反托拉斯案件以拆分科技企業，包括GAFA）；57. 參見前注25，WU的著作，第127-39頁；Jonathan Tepper，We are all losing out as corporate concentration grows，載于FIN. TIMES，2018年11月30日，第13頁；Robert Reich，Break Up Facebook (and while we're at it, Google, Apple and Amazon)，載于THE GUARDIAN，2018年11月20日（“我們應當拆分這些高科技巨無霸，或者至少要求它們公開它們的專有技術和與小公司共享它們的平臺。”），https://www.theguardian.org/commentisfree/2018/nov/20/facebookgoogle-antitrust-laws-gilded-age，最后訪問日期：2020年12月20日；Matt Stoller，The Return of Monopoly，載于New Republic，2017年8月10日。

·利用擴充后的理論挑戰合同型或產權型縱向整合；58. 見前注5，Khan的論文。

·通過重新把《羅賓遜-帕特曼法》執法作為聯邦反托拉斯政策的一個核心要素，挑戰價格歧視行為；59. 見前注4，Stoller的著作。當代聯邦執法政策已經嚴重倒退，遠遠達不到二十世紀60年代那么高的執法水平。見D.Daniel Sokol，Analyzing Robinson-Patman，載于GEO. WASH. L. REV.第83卷第2064頁（2015年）?；謴汀读_賓遜-帕特曼法》執法，將為約束強勢的買方——這是呼吁調整美國的反托拉斯執法方向的改革派的一個重要目標——提供一種手段。

·堅決反對集中效果超出1968年發布的《美國司法部合并至指南》中設定的水平的合并，60. 見美國司法部，1968 Merger Guidelines，轉載于Trade Reg. Rep. (CCH) ? 13,101, 2016 WL 6107271。堅持美國最高法院在布朗鞋業訴美國政府案61. 370 U.S. 294，第315-23頁，第322頁注38（1961年）。等判例中設定的政策目標；

·使用潛在競爭理論，阻止大企業收購本可能成為現有巨頭企業的強大挑戰者的初創小企業，將大企業之間的眾多種類的合并推定違法；62. 參見Michael Kades，Antitrust remedies to the domination of digital technologies and the acquisition of nascent competitors，載于華盛頓公平增長中心網站（2019年11月9日），https://equuitablegrowth.orgh/antitrust-remedies-to-the-domina tion-of-digital-platform-technologies-and-the-acquisition-of-nascent-competitors/，最后訪問日期：2020年12月20日。

·嚴密審查已完成的合并及其附帶的條件，包括盡力撤銷聯邦執法機構在救濟措施不充分的情況下草率放行或批準的合并；63. 如果沃倫參議員當選了總統，她會指示美國的反托拉斯機構發起訴訟，撤銷亞馬遜、臉書和谷歌完成的一系列收購，并要求拆分拜耳/孟山都。她的《反托拉斯和競爭恢復法案》（前注14）還打算重新檢視聯邦執法機構未能挑戰的交易。桑德斯參議員承諾“拆解腐敗的公司合并和壟斷企業，包括重新審查特朗普政府執政期間發生的所有合并，并制定新的合并指南?！鼻白?1，Sanders，Corporate Accountability and Democracy。其他爭奪民主黨總統選舉提名的候選人主張實施更嚴格的合并控制。這些建議獲得了記載大型科技企業的大范圍收購活動的研究報告的支持。Lear，Ex post-Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets（2019年5月9日）（為英國競爭和市場管理局撰寫的報告，稱谷歌、臉書和亞馬遜三家公司在2008至2018年間分別收購了168家、71家和60家公司）。

·FTC照例使用《FTC法》第5條克服現有《謝爾曼法》和《克萊頓法》判例設置的原則限制。這些判例支持消費者福利標準，并且過度限制這些成文法的闡釋。64. 見Sandeep Vaheesan，Resurrecting “A Comprehensive Charter of Economic Liberty”: The Latent Power of the Federal Trade Commission，載于UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA JOURNAL OF BUSINESS LAW第19卷第645頁（2017年）。

·FTC發布貿易監管規則，以設定可以整個經濟體適用的行為守則。65. 同上，第677-78頁。

這些措施將通過建議的立法措施來促進、強化和補充，例如：

·創設一個新的競爭保護機構來調查市場、受理投訴、公開建議FTC和DOJ對可能存在的市場剝削和反競爭行為展開調查；66. 見前注16。

·制定新法，禁止或限制信息服務平臺或其他壟斷企業實施縱向整合或者銷售與使用其平臺的第三方存在競爭的產品；67. 見前注55，Khan的論文。

·將某些行為列為推定的濫用行為，68. 見前注14，《反托拉斯和競爭恢復法案》。采用罰金來懲罰和威懾壟斷犯罪；69. 見埃米·克洛布徹參議員在2019年8月提出的法案，該法案擬授權聯邦反托拉斯機構對企業實施高達其上一年度在美國收入總額的15%或者該公司相關方面的業務收入的30%的罰款。該法案還將要求執法機構聯合制定關于在《謝爾曼法》第2條和《FTC法》第5條下實施的民事罰款的指南?？寺宀紡貐⒆h員表示，目前根據《謝爾曼法》第2條可以實施的處罰本身尚未證明足以威懾反競爭性排他行為。又見Harry First，The Case for Antitrust Civil Penalties，載于ANTITRUST L. J.第76卷第127頁（2009年）和前注14，《反托拉斯和競爭恢復法案》。

·制定新法，限制不正當強化公司力量的合并，特別是對于某些合并（例如大型合并或“強強合并”70. 見前注14，《反托拉斯和競爭恢復法案》。)）采用強勢的不利推定或者禁止，或者使用旨在既防止導致價格上升的合并、又阻止將導致工資降低、就業崗位減少、質量下降、限制服務的可獲得性、抑制創新或者妨礙中小企業的競爭能力的合并的推定。新法的目標將是幫助執法機構挑戰成功和鼓勵企業成為更好的企業公民。

C. 實施更宏偉的執法規劃——目前的措施

強化競爭政策的呼聲已經在促使DOJ和FTC作出調整。過去兩年來，FTC已經舉行了一連串的公開聽證，討論它怎樣才能應對經濟格局的變化和和新的需求。71. 《FTC關于21世紀的競爭和消費者保護的聽證會》的議程、資料和記錄收錄于https://www.ftc.gov/policy/hearingscompetition-consumer-protection上，最后訪問日期：2020年12月20日。此外，它還在競爭局設立了一個科技執法處，負責領導它在高科技部門中的執法活動。72. FTC期初設立了一個高科技工作組。聯邦貿易委員會，FTC's Bureau of Competition Launches Task Force to Monitor Technology Markets（2019年2月26日）（新 聞稿），https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2019/02/ftcs-bureauof-competition-launches-task-forcde-monitor-technology，最后訪問日期：2020年12月20日。這個機構后來成為競爭局的常設單位（科技執法處）。這兩個聯邦機構都對科技巨頭啟動了調查，它們正在擬定縱向合并指南（這是1984年以來的首次）73. 見https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/01/ftc-doj-announce-draft-vertical-merger-guidelines-public-comm ent，最后訪問日期：2020年12月20日。和《數字指南》，DOJ正在對大型網絡平臺進行審查，以識別對加強競爭造成或者維持結構性障礙的行為。74. https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-reviewing-practices-market-leading-online-platforms。 Justice Department announces broad antitrust review of big tech，載 于WASHINGTON POST，2019年7月23日（可 見 于https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-threateningfacebook-google-with-more-scrutiny/，最后訪問日期：2020年12月20日）。DOJ也指定了一名副司法部長助理和高級顧問負責科技行業事務。這一切活動都是與聯邦執法機構作出的對支配地位企業和涉及現有大企業收購新生競爭對手的合并對動用更多資源、進行更多審查的承諾聲明一同發生的。75. 參見Kiran Stacy和Kadhim Shubber，Which antitrust investigations should Big Tech worry about?，載于FINANCIAL TIMES（2019年10月28日），https://www.ft.comk/content/abcc5070-f68f-11e9-a79c-bc9acae3b654，最后訪問日期：2020年12月20日。聯邦行動發生的背景是，州檢察長們正在以單獨和協同的方式對包括對谷歌和其他大型科技企業在內的數字平臺的行為進行大張旗鼓的重大調查。不難想象，在聯邦和各州的共同努力下，2020年將有新的訴訟啟動。76. FTC主席約瑟夫·西蒙斯已經表示，他預期委員會將于將于2020年底結束目前的調查。正如前文所說，如果在這個領域中的大張旗鼓的調查沒有形成訴訟，這個機構很可能面臨不利的政治反應，這使我們相信FTC會啟動一項或多項涉及科技巨頭的訴訟。

三、有效實施的障礙

改革支持者已經制定了激動人心的改革規劃。各種論文和報告進行了強有力的分析論證，但對于如何成功實現它們的建議的問題關注得比較少。相反，很多觀點似乎建立在這樣一種假設基礎上：所需的任何立法變革都能迅速推行，更遠大的新計劃可以由執法機構在有膽魄的領導人的領導下、在懷有共同的根本改革愿景的廣大幕僚的支持下直接付諸施行。

然而，下文所述以及歷史似乎表明，再大的膽量、再多的人力也未必能夠克服一個需要對財雄勢大的企業迅速發起更多次復雜的訴訟的計劃所面臨的實施障礙。事實上，針對現有制度的批評，增加有效執法和改革的建議，以及被要求采取的行動的規模，與促生了二十世紀60年代和70年代早期的更有活力更積極的反托拉斯執法政策的情形有某些相似之處。例如，在那個時代，關于FTC已經腐朽、糾纏于無關緊要的案件、無力處理重要的經濟問題、反競爭行為以及日益升高的集中度等指責77. 重點參見Edward F Cox等，The Nader Report on the Federal Trade Commission（1969年）和美國律師協會，Report of the ABA Commission to Study the Federal Trade Commission（1969年）。促使FTC制定了一個大膽的、范圍大得驚人的新的執法計劃。78. 前注22，Kovacic的論文。為了平息外界關于FTC這個機構混亂、衰敗的指責，FTC試圖升級它的政策規劃程序，齊心協力改善它的人力資本管理和辦案方法，并試圖改善實體程序和它的競爭與消費者保護分析的質量。

最后，FTC在提高能力方面所做的努力被證明不足以支撐擴張后的執法規劃，部分原因是FTC沒有制定出充分的計劃來克服一系列實施障礙。FTC嚴重地力不從心，因為它沒有掌握或制定相應策略來應對擴大的辦案計劃和貿易監管規則的巨大規模和復雜性，大型案件的巨大救濟成本導致被告人為了避免資產剝離、強制許可或者其他觸及其業務核心的措施而作出的激烈反抗，以及為了達到良好結果對資源的要求。FTC缺乏一面運作旨在拆分國內八大煉油企業和四大早餐谷物食品生產商的新型共同壟斷訴訟、79. 見后注100。一面追查其他大量的涉及壟斷、分銷行為以及橫向合作行為的高風險的棘手案件的能力。FTC還忽視了它的積極訴訟計劃所激起的、在國會的賣力游說煽動下急劇增大的政治阻力。80. 見前注22，Kovacic的論文和William E Kovacic和Marc Winerman, Competition Policy and the Application of Section 5 of the Federal Trade Commission Act，載于ANTITRUST L.J.第76卷第929頁（2010年）。

改革支持者設想的新立法可以為尋求通過阻止支配地位企業的反競爭行為（通過臨時或永久性救濟措施）和阻止對競爭造成潛在威脅的合并而降低過高的行業集中水平的現有政府機構掃清障礙。但是，情況很明顯，這種激烈的立法建議在立法過程中很可能發生強烈爭議，所以要想出臺是需要時間的，而且是有難度的。此外，即使擁有了更強大的權力，DOJ和FTC仍然不得不運用新法進行很可能充滿挑戰的訴訟（見下文F節）。所以，新的立法或者監管架構以及組織的采用、確立和磨合不太可能很快發生，因此也不太可能滿足那些意在立即采取緊急行動的要求。

這些難題表明，至少在短期看來，執法機構要成功實現政策擴張，主要還得通過在現有制度基礎上進行一系列漫長、復雜的調查和訴訟。這意味著，需要按照現有的反托拉斯法司法解釋證明違法行為成立，并且為實施有效救濟措施（包括結構性救濟）提出令人信服的理由。

本節中的討論明確了通過訴訟（在當前制度下）或立法實施宏偉改革可能面臨的障礙。這些障礙包括司法界對擴大《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《FTC法》適用范圍的抗拒，設計有效救濟措施的復雜性，宏偉改革獲得長期政治支持的不確定性和執法機構開始起訴新的重大案件后遭遇政治反彈的可能性，以及在美國進行任何立法變革的任何努力都會遇到的復雜狀況和阻力。

A. 司法界對擴大現有反托拉斯原則的抗拒

正如上文第二節中指出的，二十世紀70年代中期以來的司法裁判已經重塑了反托拉斯法，形成了對支配地位企業行為、合并和縱向限制更加寬容的實體標準，并在諸多方面提高了反托拉斯訴訟的門檻。這種重塑是由最高法院的以下結論促成的：《謝爾曼法》構成“一種特殊的普通法罪名”，81. Business Electronics Corp v Sharp Electronics Corp.案（485 US 717, 732 (1988)）；又見前注41，Sylvania案，第53頁注21（1977年）。因此國會“期待法院借鑒普通法傳統來明確該法的廣泛權限?！?2. National Soc. of Professional Engineers v United States案（435 US 679, 688 (1978)）和State Oil v Khan（522 US 3, 20(1997)）。這就是容許法定要求被靈活解釋，容許法律隨著新情況和新智慧而發展變化；83. 前注81，Business Electronics案。例如在人們普遍認為以往的立場不適當或者這些判決的理論基礎已經受到懷疑的情況下。84. Dickerson v. United States案（530 US 428, 443 (2000)）和前注41，Leegin案。

建議的解決方案至少在短期內將取決于執法機構運用上述判例認定反托拉斯違法行為的能力，以及在某些情況下通過軟化、修正乃至推翻現有判例法對法律原則的進一步反思、細化和/或者發展。盡管從理論上說，這種演變可能像過去40年一樣由源源不斷的反托拉斯案件引起，但2017年以來的司法任命可以說已經使這種轉向的可能性變得微乎其微了。正相反，看起來更可能的情況是，成功地起訴重大反托拉斯案件，特別是《謝爾曼法》第2條的壟斷行為案件，仍將充滿挑戰，甚至可能變得更加艱難。審理案件的法官，往往會傾向于接受現有框架，或者出于個人偏好，或者出于必須遵守四十年來要求他們如此行事的判例法的責任感。85. 見William E. Kovacic，The Antitrust Paradox Revisited: Robert Bork and the Transformation of Modern Antitrust Policy，載于WAYNE LAW REVIEW第36卷，第1413、1450-51、1468-69頁（1989-90年）（描述聯邦司法界對消費者福利框架的廣泛認可）。新任總統可以通過任命贊成上述改革目標的法官，逐漸轉變聯邦法院的理念。86. 同上，第1468-69頁（指出里根和布什總統對消費者福利框架被認可的影響）。但是，通過司法任命來改變法院的導向，很可能需要很長時間。87. 同上（指出總統在四年任期內通常只能任命聯邦法院20%到25%的法官席位）。

在此之前，初審法官和上訴法院將必須遵守現有的判例法，并只能在最高法院的意見留下的“空白”或空間里——例如在合并和返利問題上——通過創造性地解釋法律，發展更為靈活的做法。但是，這種判例可能是很難找到的。事實上，高蘭惠（Lucy Koh）法官在聯邦貿易委員會訴高通公司案（Federal Trade Commission v.Qualcomm, Inc.）88. 編號17-cv-00220（加州南區法院，2017年1月17日），https://www.ftc.gov/enforcement/casesproceedings/141-0199/qualcomm-inc，最后訪問日期：2020年12月20日。中作出的高通的許可行為構成非法壟斷某些通訊芯片市場的裁定已經招致了惡意攻擊，這些攻擊不但來自實務界和學術界，還來自DOJ、美國國防部和司法部，甚至來自FTC本身的一名成員。在《華爾街日報》上發表的一篇尖刻的專欄文章中89. Christine Wilson，A Court’s Dangerous Antitrust Overreach，載于WALL STREET JOURNAL（2019年5月28日），https://www.wsj.com/articles/a-courts-dangerous-antitrust-overreach-11559085055，最后訪問日期：2020年12月20日。，克里斯汀·威爾遜委員攻擊高蘭惠法官對法律義務作出了“驚人的新創造”，可能引發新一輪的執法行動并動搖知識產權。威爾遜委員譴責該法官的“司法創新”和“邪術”，也就是復活和擴大最高法院在1958年的阿斯彭滑雪場訴阿斯彭高地滑雪場案（Aspen Skiing Co v. Aspen Highlands Skiing Corp）90. 472 U.S. 585 (1985)。中的意見（她強調，該判例在Trinko91. 前注41。案中被最高法院形容為“處于或接近”美國反托拉斯法的“外圍”），把契約義務變成反托拉斯主張，以及違背現行聯邦機構慣例，采取要求高通與全世界范圍內的客戶和競爭者協商或重新協商合同的救濟措施。她因此呼吁第九巡回法院（該案的上訴法院）乃至最高法院評估這種徹底的轉變是否明智并且暫停執行該裁定。92. 前注89，Wilson的文章（“從而確保硅谷最近的創新不會成為使用美國技術向外國消費者銷售外國手機的外國企業的現成福利?！保?/p>

因此，看來很有可能，在依據現有制度提起訴訟，以謀求發展反托拉斯法的程序、證據和實體標準的同時，還將需要采取其他手段打破現有判例法桎梏，包括：更廣泛地使用《FTC法》第5條來填補《謝爾曼法》第2條范圍縮小造成的空白；并且/或者制定法令來指導法院適用更廣泛的目標框架。

B. 《聯邦貿易委員會法》第5條的弱點

破解《謝爾曼法》判例中形成的僵化原則的一個可能方法是，由FTC通過自身的行政程序，更多地起訴以《FTC法》第5條和它禁止“不正當競爭方法”為依據的案件。93. 《美國法典》第15編第45條（a）款。該條款不但允許FTC94. 它只能由FTC執行，不能由私人等主體執行。處理其他反托拉斯法令禁止的反競爭行為，還允許它處理構成初步違反這些法令的行為或者超出這些法令范圍的行為。倘若行為并未觸犯反托拉斯法的條文，但是與它們的基本精神或者公共政策相抵觸，可能構成后一種情形。95. 參見FTC v Brown Shoe Co., 384 U.S. 316, 322 (1966)（委員會根據第5條有權阻止初步發生、但未經證明構成直接違反《克萊頓法》第3條或者反托拉斯法的其他規定的貿易限制行為），FTC. v. Motion Picture Adv. Co., 344 US 392,394-395，FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 405 US 233, 239 (1972)（第5條授權委員會定義和禁止不正當競爭行為，即便該行為并未觸犯反托拉斯法的條文或精神），N.W Averitt，The Meaning of “Unfair Methods of Competition” in Section 5 of the Federal Trade Commission Act，載于Boston College L. Rev.第20卷第227頁（1980年）。

所以，第5條無疑是作為美國反托拉斯法制度的一個擴充環節而設計的。但是，在我們看來，FTC現有的大多數成員仍然不太可能愿意以這種方式使用它。而且，就算他們愿意，現實卻是這種適用方式可能遇到困難。自從1914年創立以來，FTC從未在挑戰支配地位企業的不當行為的任何案件中在最高法院勝訴，無論是基于《謝爾曼法》第2條還是單純依據《FTC法》第5條。96. 見前注80，Kovacic和Winerman的論文。FTC最后一次在單純依據第5條的訴訟中在聯邦法院的勝訴發生在二十世紀60年代后期。97. 同上。

FTC在第5條的案件中的勝訴記錄有限，并不是因為不夠努力。二十世紀70年代，FTC開展了一項雄心勃勃的計劃，想把執行以第5條為特定依據的訴求作為發展“最廣義的競爭政策”的基礎。98. 見前注22，Kovacic的論文。該機構的第5條計劃取得了某些成功，99. In re Xerox（1975年）（和解令）。但也有大量旨在打擊變相的協同寡占行為、支配地位企業施加新義務、解散共同壟斷企業的訴訟宣告失敗。100. 最值得注意的訴訟挫折是FTC對美國主要早餐谷物生產商和八家最大煉油廠提起的共同壟斷訴訟，Kellogg Co., 99 FTC 8 (1982)和Exxon Corp., 98 FTC 453 (1981)。該機構的計劃引起了國會強大的立法反彈，后者一度支持FTC的開拓性舉措，但隨著FTC逐漸展開采取激烈的結構措施的行動，它又反目相向。101. William E. Kovacic，Creating a Respected Brand: How Regulatory Agencies Signal Quality，載 于GEO. MASON L.REV.第22卷第237頁（2015年）。

C. 設計有效的救濟措施

新的執法策略建議引發的重要問題是：應當尋求怎樣的救濟措施；應當怎樣設計命令或判決，才能確保消除違法狀態，恢復市場上的競爭，重建競爭機會，阻止或威懾未來的違法行為；法院是否可能實施此類救濟措施。102. 從概念角度說，對于違反美國反托拉斯法的行為可以采取的救濟措施包括刑事處罰、制止違法行為的禁制令、衡平法金錢救濟和私人損害賠償金請求權。見See William E. Kovacic, Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct，載于UNIVERSITY OF CONNECTICUT LAW REVIEW第31卷第1285頁（1999年）。

《謝爾曼法》把違反它的關鍵命令的行為視為犯罪，施以嚴厲制裁，包括罰金（企業和個人）和監禁。雖然自從1980年以來，DOJ只用刑事訴訟挑戰核心性橫向卡特爾，103. 見William E. Kovacic, Criminal Enforcement Norms in Competition Policy: Insights from US Experience，載于CRIMINALISING CARTELS: CRITICAL STUDIES OF AN INTERNATIONAL REGULATORY MOVEMEN一 書 第45頁（Caron Beaton-Wells和Ariel Ezrachi編輯，2011年）。某些反托拉斯法改革支持者一直在呼吁采用罰金制裁違法壟斷行為，有些評論家則建議DOJ重新審視不對第1條的共謀情形以外的行為尋求刑事處罰的政策。104. 見前注69和對應的正文。但是，目前看來，現有的民事制裁仍將是DOJ處理違反反托拉斯法行為時選擇的工具，也是FTC能夠使用的唯一一種救濟措施，因為它沒有提起刑事訴訟的權限。

民事救濟選項，大致可以分為三類，原則上說對于聯邦執法機構而言仍然是有力武器。第一類，也可能是最常見的一類救濟方法是行為控制。與行為有關的救濟措施通常采取禁止令的形式，即禁止某些行為或者在少數情況下責令企業實施肯定性行為，如向競爭者提供開展競爭所需的資產使用權。

第二大類救濟措施是結構救濟，形式是資產剝離，或者是使一個企業能夠進入一個原來是壟斷性的市場的強制性知識產權許可。單純的行為救濟與結構救濟之間的界限并非總是那么分明的。強制許可判決就具有強烈結構性特征（它直接促進了新的進入）和行為因素（它可以要求專利所有人向被許可人提供專有技能和升級后的專利技術）。

第三類救濟是民事金錢救濟，形式為追繳違法所得或者向受害人返還超額的壟斷收費。二十世紀40年代晚期和50年代早期最高法院的許多壟斷案件判決似乎認為，這些救濟方式是被法院下令采取衡平法救濟以糾正違反反托拉斯法行為的權限所涵蓋的。聯邦機構尚未廣泛使用這項權力，雖然在第2條的或其他案件中歸還超額收費似乎是可行的措施。105. 近年來DOJ已經試圖行使這項在一定程度上處于休眠狀態的權力。見U.S. v. Keyspan, Inc.案（民事訴訟案編號1:10-CV-01415-WHP，紐約州南區法院，2011年2月2日）（最終判決，支持DOJ根據《克萊頓法》第4條提出的追繳違法所得的主張），網址https://www.justice/gov/atr/case-document/f inal-judgment-115。二十世紀90年代后期以來，FTC已經在一系列反托拉斯案件中尋求追繳利潤并且取得成功。參見Statement of FTC Chairman Joe Simons Regarding Federal Court Ruling in FTC v. AbbVie（2018年6月29日）（新聞稿），https://www,.ftc.gov/news-events/pressreleases/2018/06/statement-ftc-chairman-joe-simons-regarding-federal-court-ruling，最 后 訪 問日 期：2020年12月20日。FTC對競爭犯罪尋求追繳違法所得和返還超額收費的權力可以追溯到二十世紀70年代改善FTC的救濟效果的立法。這一權力的范圍以及它對競爭和消費者保護案件的適用，現在是重大上訴案件的主題。見Jennifer Kim，Is Disgorgement a Penalty in the Antitrust-Enforcement Realm? Exploring Mediation as the FTC's Response to Kokesh in the Context of Reverse Payment Settlements，載于CARDOZO JOURNAL OF CONFLICT RESOLUTION第20卷第163頁（2018年）。

許多改革支持者設想的解決方案要求大膽適用整套民事救濟措施，包括解除已完成合并、資產剝離、集中化市場結構重組，設定許可義務限制或撤銷縱向整合。所以，這類支持者希望DOJ和FTC把反托拉斯法作為降低壟斷和寡占市場集中度、迅速向市場中引入新競爭、以及撤銷曾經被允許在市場上發展、但被它們認為構成嚴重結構問題的做法的簡單有效的機制。106. 一般參見William E. Kovacic，Failed Expectations: The Troubled Past and Uncertain Future of the Sherman Act as a Tool of Deconcentration，載于IOWA L. R.第74卷第1105條（1989年）。

結構性救濟尤其一向是反壟斷救濟武器庫中一個現實而重要的內容，107. 它是“最重要的反托拉斯救濟措施”，United States v. EI du Pont de Nemours & Co 366 US 316, 331 (1961)。在1890-1939年間，共有8起涉及排他行為的單個企業壟斷案件（也就是不涉及完全或者部分通過合并獲取或維持壟斷力量的案件）中判令進行大規模的資產剝離，在1940-1999年間有7起。RICHARD A. POSNER, ANTITRUST LAW（2001年）第106頁（表5）。不僅在合并案件中（這時違反反托拉斯法規則可能構成非法收購股份或股票），108. 它之所以成為非法合并或收購的首選救濟措施，是因為它簡單、比較容易施行、可靠，見California v. American Stores 495 U.S. 271, 280-281 (1990)和United States v. E I. du Pont de Nemours & Co., 366 U.S. 316, 329-331 (1961)。資產剝離措施在私人根據《克萊頓法》第16條提起的訴訟中也可以使用。在《謝爾曼法》的案件中也不例外。109. 參見Standard Oil Co of New Jersey v. United States 221 US 1 (1911)，United States v. Aluminum Co of America 91 F.Supp 333 (SDNY 1950)，United States v. First National Bank & Trust, 376 US 665 (1961)和United States v AT&T 552 F.Supp. 131 (DDC 1982)。二十世紀60年代，FTC還試圖運用《FTC法》第5條下的權力降低石油和早餐谷物市場的集中度，110. 見前注100。并在1969年林登·約翰遜總統委托撰寫的《尼爾報告》111. Phil. C. Neal等，Report of the White House Task Force on Antitrust Policy，載于ANTITRUST L. & ECON. REV. 第2卷第11頁（1968年）。中建議出臺允許降低寡占行業集中度的法律和譴責在已經集中化的市場上進行的合并。112. 《集中行業法》會允許司法部長在寡占市場上的最大四家企業的市場份額超過70%的情況下下令進行資產剝離。對合并規則的修改會允許譴責在四家最大企業的市場份額超過50%情況下發生的合并。對于該報告的討論，參見Herbert Hovenkamp，The Neal Report and the Crisis in Antitrust（2009年），愛荷華大學法律研究論文09-09號。

然而，當代反托拉斯法對于用反托拉斯法來拆分企業沒有多大興趣。雖然地區法院在美國政府訴微軟公司案中（United States v Microsoft Corp.113. United States v. Microsoft Corp 253 F. 3d 34 (DC Cir), cert denied, 534 U.S. 952 (2001)。）應DOJ的要求命令將微軟公司一分為二，但上訴法院雖然確認違反第2條行為成立，卻推翻并發還了微軟應被拆分的裁決。該院為結構救濟設置了很高的門檻，它強調下級法院沒有（1）舉行針對具體救濟措施的聽證會；114. 地區法院所依據的事實是：微軟公司沒有承認自己的任何業務行為違反《謝爾曼法》，一如既往地開展業務，被證明不值得信任；政府行為是出于公眾利益，它贏得了訴訟，因此有某種權利獲得公眾選擇的救濟?；蛘撸?）為其判定的救濟措施提供充分的理由。115. 它依據美國政府訴聯合制鞋機公司案（United States v United Shoe Machinery Corporation, 391 U.S. 244, 250 (1968)）和美國政府訴格林耐爾公司案（United States v Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 577 (1966)）等判例裁定下級法院沒有說明它的救濟判決將如何使市場擺脫反競爭行為，終止非法壟斷，剝奪被告人違法行為的成果，并確保未來仍不會發生可能導致壟斷的行為。

有一系列因素似乎應該為棄用結構救濟措施的趨勢負責。第一，70年代早期以來，反托拉斯法思維從相信反壟斷干預和結構救濟能夠改善效益116. 特別是在沃倫法院時代（1953-1969年），參見E CHAMBERLIN，THE THEORY OF MONOPOLISTIC COMPETITION（1962年）。E. S. MASON，ECONOMIC CONCENTRATION AND THE MONOPOLY PROBLEM（1957年），JS BAIN,BARRIERS TO NEW COMPETITION（1956年），J. S. BAIN，INDUSTRIAL ORGANIZATION（1968年）及前注22，Kaysen和Turner的著作。逐漸轉變為現在的偏向于放任主義。117. 見上文第二部分A節。第二，對于以往的行業去集中化努力的有效性的擔憂，118. 雖然評估它們的效力并不容易，但參見Walter Adams，Dissolution, Divorcement, Divestiture: The Pyrrhic Victories of Antitrust，載于IND. L .J.第27卷第1頁（1951年）。尤其是在反壟斷訴訟程序耗時漫長的情況下。119. 提起訴訟以后市場狀況的演變可能使得尋求的救濟措施變得不適當。理查德·波斯納指出，在所有判令進行大范圍資產剝離的單一企業壟斷案件（1890年到1999年之間）的平均用時是63個月。R. A. Posner, Antitrust Law（芝加哥大學出版社第2版，2001年）第106頁。他還認為，資產剝離作為一項反托拉斯救濟措施之所以記錄不佳，原因之一是政府律師在救濟階段往往對案子失去興趣，而且缺乏重組復雜企業所必要的訓練和經驗。第三，有效地構建和監督結構性救濟措施的難度。雖然在涉及合并或收購的案件中，通過分離原來各自持有的資產來構建這種救濟措施比較容易，120. 參見FTC，Mallinckrodt Will Pay $100 Million to Settle FTC, State Charges It Illegally Maintained its Monopoly of Specialty Drug Used to Treat Infants（2017年1月18日）（新聞稿），https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/01/mallinckrodtwill-pay-100-million-settle-ftc-state-charges-it，最后訪問日期：2020年12月20日。但在這種情形之外，怎樣剝離資產和剝離什么資產的問題的不確定性可能大得多，看起來風險也大得多，實際上可能十分復雜，難以實施（涉及到重大的機構重組、實體設施分離和整合后的團隊的人員的分配）。121. 前注113，微軟案，指出解散一體化企業涉及的組織安排問題。又見United States v. United Shoe Machinery Corp.案（110 F. Supp. 295, 348 (D. Mass 1953)），Wyzanski法官的意見（“聯合公司在貝弗利的一家工廠進行全部的機制這制造，使用一套夾具和工具、一個鑄造廠、一個機械問題研究室、一個管理團隊、一套人力資源。用不著聰明絕頂也能看出這個機體無法分割成三個均等可行的部分?！保┻@些問題，使得勸說法院相信結構救濟是必要的、會成功實現它的目標變成了一種挑戰。122. 高蘭惠法官在高通案（前注88）中實施的許可義務（以及對壟斷行為的認定）遭到了堅決批評，在目前的上訴中遭到強烈反對。

在上文的討論中，我們一直在談在訴訟終結時實施的救濟措施的種類。但是，高度動態化的市場中有一個問題是，從啟動訴訟到下達最終救濟命令之間可能存在很大的時間差，市場條件可能發生巨大變化，疑似遭到不當排斥的受害人可能已經離開了該市場或者失去了擴張和爭奪現有支配地位企業的地位的機會。在這種情況下，反壟斷措施來得太晚，無法保護競爭。反壟斷調查和訴訟（加上初審判決后的上訴）的步伐較慢，導致某些評論者懷疑反壟斷訴訟作為動態化的商業市場中的有效決策工具的效能。

對于對反壟斷訴訟（尤其是涉及支配地位企業的訴訟）的速度的擔憂，至少有五種可能的反應。第一，執法機構可能試驗加快調查速度的方法，法院可能采用創新手段縮短審理周期。在美國，我們感到進一步整合公共機構的力量，可以更快地完成調查（例如，通過共享知識和集中更多資源來搜集和評估證據）。法院可以使用二十世紀90年代后期DOJ起訴微軟案中試驗成功的方法縮短舉證過程。這類措施有望更加快速地完結案件。

第二，啟動訴訟可能被認可在某些重要方面看來本身就是救濟措施；提起訴訟本身就會導致企業改變其行為，給競爭對手留出更多成長的呼吸空間。另外，執法機構的可見影響力通過調查和訴訟顯露無疑，會導致其他企業重新考慮可能是違反法律的策略。從這個角度看來，并不是在一切情況下都必須下達指明救濟措施的最終命令才能起到理想的懲戒效果。

第三種反應是更廣泛地試驗旨在在整個審判結束前暫停某些種類的排他行為的臨時性救濟措施。123. 并且借此在調查期間阻止具有潛在反競爭性的行為（2019年10月16日，歐盟委員會在18年來針對博通公司首次動用了這種權力，見https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_19_6115，最后訪問日期：2020年12月20日。有效的臨時措施將需要執法機構形成關于該行業的知識基礎，使它能夠準確地識別需要臨時禁止的行為，并為法官提供對這種干預方式的信心基礎。

第四種反應是，在持久的反托拉斯訴訟中實現的救濟措施可能并不像看起來那么不完善或不及時。在很多例子中，在壟斷訴訟中實現的救濟措施，在命令下達時被指責為極不充分，結果卻產生了積極的競爭效果。124. 我們歸為這種情形的兩個例子是新澤西標準石油公司訴美國政府案（Standard Oil Co. of New Jersey v. United States,221 U.S. 1 (1911)）中的拆分標準石油托拉斯的措施和美國政府訴西電公司案（United States v. Western Elec. Co., 1956 Trade Reg. Cas. (CCH) ? 68, 246 (D.N.J. 1956)（和解判決））中的和解協議所接受的專利許可的救濟措施。這是決策令人為難和棘手的一面。一個執法機構要說服它的政策監督者——或者其他外部觀眾——它的干預措施的主要好處將在（比如說）二十或三十年后出現，可能不是件易事。然而，積極結果可能需要很長時間才能顯現。

第五種方式是更加倚重事前監管，具體形式是禁止某些行為的貿易監管規則。某個競爭主管機構——極可能是FTC——將運用自己的規則制定權來禁止特定種類的行為（例如通過支配地位的信息服務平臺進行自我優待）。

在本文中，我們并不打算解決上文闡述的救濟措施設計問題。但是，對于執法機構應當如何去考慮救濟措施的問題，本文有比較清楚的結論。正如我們在下文指出的，公共機構有很大的空間，通過系統地分析以往的經驗和與外部研究者合作識別卓越的方法，更有效地設計救濟措施。在這一點上，FTC的政策工具寶庫似乎會使它成為發展更有效的救濟措施設計方法的理想焦點。

D. 政治反彈

正如我們已經說過的，政府進行高風險的反托拉斯訴訟，經常促使被告去游說當選官員去節制執法機構。尋求有力救濟措施的訴訟對象有幾種可能途徑鼓動政客去弱化執法措施。一個途徑是尋求總統的干預。反托拉斯局局長（也即助理司法部長）要按照總統的意愿行事，使得DOJ的政策依賴總統的持續支持。白宮通常不會操控反托拉斯局對案件的選擇，但的確發生過總統為了某個被告而向司法部施壓并成功迫使其改變政策的情況。125. 關于白宮在參與反托拉斯案件決策過程中所受的影響，見James F. Rill和Stacey L. Turner, Presidents Practicing Antitrust: Where to Draw the Line?，載于ANTITRUST LAW JOURNAL第79卷第577頁（2014年）。

第二個途徑是游說國會。FTC被稱為“獨立的”監管機構，但國會以一種特殊的方式解釋獨立。126. 見William E. Kovacic和Marc Winerman，The Federal Trade Commission as an Independent Agency: Autonomy, Legitimacy,and Eff ectiveness，載于IOWA LAW REVIEW第100卷第2085頁（2015年）。立法者相信獨立的意思是與行政部門而不是立法部門隔絕。FTC有賴于與國會的良好關系，因為后者控制著它的預算，能夠做出敵對反應，當它不同意FTC進行訴訟時，這種反應還很強烈——尤其是在訴訟對國會成員選民的利益造成不良影響的情況下。如果有爭議和異議的案件獲得的政治支持減弱，政客們變得更同情商業利益，案子可能因此受到阻撓或壓制。FTC與國會的關系有時跌宕起伏，表明支持大膽執法的政治聯盟可能是變化無常、捉摸不定、曇花一現的。127. 見William E. Kovacic，Congress and the Federal Trade Commission載 于ANTITRUST LAW JOURNAL第75卷 第869頁（1989年）。如果FTC不小心經營與國會的關系，反對訴訟的勢力就可能策動立法干預，致使雄心勃勃的執法措施擱淺。

權且設想一下，DOJ和FTC對每個GAFA巨頭啟動了反托拉斯訴訟。除了其他依據之外，這些案件可能采用的理由是，企業利用合并積累和保護支配地位。過去幾年來GAFA企業曾受到來自兩大政黨的立法者的不利審查，但目前的政治譴責聲浪不太可能阻止企業動用強大的游說資源影響國會。執法機構如果以為持久的、資金充沛的游說活動不會奏效，那是很危險的。最起碼，執法機構需要考慮它們可以同時打贏幾場戰斗，以及如何培養與被告方抗衡的商業利益聯盟。

E. 立法改革的阻力

雖然法律改革乍看上去似乎是排除某些障礙（如司法界對于干預的頑固阻力）的直接有效的方法，還是有充分理由預判到強大的商業利益同樣會堅決反對擴大反托拉斯法范圍或者創設新的數字監管機構的任何立法建議。128. 見前注22，Kovacic的論文，第22頁。你可以設想到，受影響的企業會聚集強大的經濟和政治資源來阻撓長遠的立法改革。威脅到這些科技巨頭和其他大企業的結構、運作和盈利能力的立法行動充滿政治風險。這些風險是可以克服的，但只能依靠能夠預判和減弱政治壓力的巧妙戰略。這種戰略的一個要素就是調動消費者和企業利益群體的抗衡力量的支持，以維持有利于制定宏偉的新法律的政治環境。

即便能夠成功，“通過立法擺脫現有的法理架構也可能需要許多年才能實現；”129. 前注22，Kovacic的論文。在新法之下采取的行動——即便是確立了能夠改善政府原告方的訴訟地位的推定原則——仍然可能比較復雜并且難以起訴。制定規則是立法的一種替代手段，但它絕非能輕易解決問題。恰好相反，頒布重大貿易監管規則以及在訴訟中為這些規則辯護，往往和第2條案件的訴訟一樣耗時漫長。還可以預見，一個充滿很多監管懷疑論者的司法系統會把新規則或相關措施置于苛刻的審查之下。

四、最佳的實施途徑

A. 尋找途徑

在上文第三節中，我們描述了實現美國反托拉斯原則和執法政策的重大重建過程中可能遇到的障礙。在某種程度上說，這些障礙的嚴重程度取決于被選中的改革計劃的雄心有多大?！耙袁F有條件做更多事”這個群體的目標和手段頗具挑戰性，但它們和根本性改革支持者的建議面臨的難題比起來就遜色多了。后一群體會對實施機構提出更高的要求，例如啟動更多重大案件和尋求更有力的結構性救濟，以及堅持迅速而果斷地而不是以較緩節奏實施整個計劃。

雖然成功地完成和實現改革，比較審慎的也好，更加激進的也罷，都需要認識和現實地評估可能存在的實施障礙，并且有意識地努力制定克服這些障礙的戰略（人們已經看到，歷史提供了在類似的重大實施障礙未被考慮或重視的情況下失敗的發人深省的例子130. 見前注80和對應正文。），這些障礙不是釀造膽怯的配方或者放棄改革的理由。相反，理解這些障礙有助于引導成功計劃的設計?；氐矫绹沼媱澞莻€類比，131. 見前注22。阿波羅計劃最終成功的一個不可或缺的基礎是，NASA和它的承包商承諾去充分了解它們面前的任務的重要性，并預判人類往返于月球表面進行太空飛行時會面臨的所有危險。132. CHARLES FISHMAN在ONE GIANT LEAP-THE IMPOSSIBLE MISSION THAT FLEW US TO THE MOON（2019年）一書講述了這段經驗。對風險的調查分析啟發它們成功地找到了破解方法。人類在很小的錯誤也會導致災難后果的惡劣條件下工作，登上了月球并安全返回地球。

因此本節要討論的是應對改革的實施挑戰的途徑。我們最重要的提醒是，改革——強度更高、范圍更小的——將需要大幅提高負責實施的機構的能力和業績。改革的雄心越大，提升能力的需要就越迫切。另外，如果公共機構（聯邦和州的）能夠制定共同的策略來克服已確認的障礙，它們取得成功的前景就很可能變好。做到這一點需要公共執法機構進行有計劃的、協調一致的執法，對現有業務和能力進行坦誠的自我評估——從而彌補制度缺陷，彌合機構之間的分歧，并且獲取運作新增的大量棘手的反托拉斯訴訟所需的人力資本。

B. 擴充執法機構的人力資本

大幅度擴大聯邦反托拉斯干預——通過起訴案件或者發布貿易監管規則——將面臨受影響企業的極力反抗。假設訴訟在未來幾年中成為打擊單個企業的地位或共同支配地位的主要方法，大型反托拉斯案件的對象就會調集私人律師事務所、經濟咨詢機構以及學術團體能夠提供的最優秀人才在法庭上與政府對抗。辯方將從通常同情支配地位企業的法律原則中獲益（我們再次假設旨在改變法理現狀的立法不會馬上出現）。如果超出一定限度，向公共反托拉斯機構的訴訟庫里增加新的高風險案件，會使控辯雙方各自組建的團隊之間形成重大差距。所以，雖然公共執法機構在進行幾個重大壟斷案件訴訟時能夠勢均力敵地應對私營行業，但是當這樣的案件的數量從幾起增加到很多起時，政府機構要尋求對全球性巨頭采取有力救濟措施，可能不得不依賴經驗嚴重不足的人員來推進和起訴棘手的反托拉斯案件。

所以，強化訴訟的計劃只能在執法機構的人才能夠支撐的限度內實施。我們建議采取三個步驟來建設和維護人力資本——律師，經濟學家，技術專家和行政管理者133. 在確保一個機構具備聘用這些“歌利亞”的體制能力的同時，機構官員必須具備必要的技能多樣性，特別是對于那些涉及數字經濟的官員來說?！詫嵤└h大的訴訟計劃。第一步，是把反托拉斯部門塑造成公務員薪酬晉升制度的一個樣板。接下來的兩個步驟是警惕兩種危險傾向：（a）詆毀現有執法機構人員的能力和業績，（b）企圖關閉專業人員在公共部門和私營部門之間流動的旋轉門。我們在下文討論這三個步驟。

(i) 資源和薪酬。為了實現擴大執法范圍的預期目標，我們認為必須有更多的資源。134. DOJ正在尋求大幅增加反托拉斯執法的撥款。見Leah Nylan，DOJ seeks 71 percent bump from Congress for antitrust，載于POLITICO（2020年2月20日），https://www.politico.news/2020/02/10/doj-bump-antitrust-enforcement-1133.40，最后訪問日期：2020年12月22日。但是，增加預算只是使執法機構能夠雇傭更多人員，這樣做雖然有用，但是還不夠。我們應當把更多資源用來提升執法機構雇員的薪酬。這意味著把反托拉斯機構與現行的公務員工資標準剝離。這種需要并不僅僅指雇傭更多的人力。還要吸引更多能夠勝任遠大改革計劃提出的任務的精英人才。我們看不出，在沒有大幅提高辦案人員和高級管理人員薪酬的情況下，公共機構怎樣才能招募和維持必要的人員。讓我們驚訝的是，那些大膽改革的建議無一提及公務人員的薪酬。

要考慮薪酬改革的兩種可能性。第一種可能是使反托拉斯人員的工資達到金融服務監管人員的最高工資標準。此處的模式是美國銀行監管機構的雇員的工資標準；這些監管機構的工資標準超過普通級別公務員工資標準大約20%。135. 見Paul H. Kupiec，The Money in Banking: Comparing Salaries of Bank and Bank Regulatory Employees（美國企業研究 院，2014年4月），https://www.aei.org/wp-content/uploads/2014/04/-the-money-in-banking-comparing-salaries-of-bankand-banking-regulatory-employees_17170372690.pdf，最后訪問日期：2020年12月22日。第二種選擇是進行更大的調整，它在FTC可能比在DOJ更容易實現，因為前者是一個自足的機構，而后者一個龐大得多的官僚機構的一個較小單位。可以在FTC現行的大約每年3.3億美元的預算的基礎上翻三倍，把預算設置在每年10億美元，把增加的部分用來提高薪水。我們要用十年時間進行這項試驗，以檢驗大幅上調工資是否會增強執法機構招募最優秀人才以及在相當長的時間內留住這些人才的能力。

我們認為這是對追求根本轉變的政治領導人的決心和誠意的一次重大考驗。如果根本性的競爭政策改革對國民福利如此意義重大，國家就需要付出成本實現它。如果新的政治領導人試圖關閉這扇曾經作為一種鼓勵律師和經濟學家接受聯邦職務的較低工資、以期日后在私營部門獲得高得多的薪酬的機制的旋轉門，這些步驟就變得更加重要了。

(ii) 尊重過去的成就。在美國，有一種不幸的習慣是把現行政策制定機構說得極端無能、慵懶或腐敗，以此作為重大改革的理由。136. 見William E. Kovacic，Politics and Partisanship in U.S. Federal Antitrust Policy，載于ANTITRUST LAW JOURNAL第79卷第687頁，第692-704頁（2014年）。改革支持者似乎相信，任何承認現有機構有時表現不錯的舉動都會動搖根本性改革的理據。他們感到必須把責任部門及其領導人描述得一無是處。選舉可能導致反對黨聲稱現任政府的計劃徹底失敗，從而加劇這種傾向。

在數量驚人的實例中，這種做法都曾在反托拉斯政策的討論中出現。137. 參見William E. Kovacic，Out of Control? Robert Bork’s Portrayal of the U.S. Antitrust System in the 1970s, 載于ANTITRUST LAW JOURNAL第79卷第687頁，第692-704頁（2014年）。在目前關于美國反托拉斯制度的討論中，根本改革支持者有時候把聯邦反托拉斯執法機構說得衰朽不堪——這或許是為了強調根本性變革的必要性。138. 參見Jonathan Tepper, Why Regulators Went Soft on Monopolies（載于The American Conservative，1019年1月9日），網址https://perma.cc/LHR2-NH39（“與其說反托拉斯法休眠了，不如說它遭到了每個應該執行它的人積極破壞。把DOJ和FTC當今的政策形容為積極的無為主義再合適不過了。”）全面變革的支持者經常表示，只有對反托拉斯制度進行一次徹底的改造，才能使反托拉斯法發揮它預定的作用。言下之意是，由于反托拉斯制度已經徹底失敗，能夠從美國二十世紀70年代后期開始的政策縮減以來的經驗中獲取的積極教益少之又少，2000年以來更是一無所有。

這種論證方式有幾項潛在的代價。有一種危險是，它忽視了真實的成就，并因此忽略了可以表明未來應當如何建設成功制度的經驗。請思考在構建旨在擴大反托拉斯制度范圍的未來判例的過程中值得仔細研究的三個例子。第一個例子是二十世紀七十年代中期以后FTC的藥物和非藥物衛生保健制度的發展，這一舉措動用了該機構所有的政策工具——判例、規則、報告和反壟斷倡導——來改變法律原則和商業行為。139. 對這些努力的描述見William E. Kovacic, The Importance of History to the Design of Competition Policy Strategy: The FTC and Intellectual Property，載于SEATTLE UNIVERSITY LAW REVIEW第30卷第319頁（2007年），和William E. Kovacic, Measuring What Matters: The Federal Trade Commission and Investments in Competition Policy Research and Development, ANTITRUST LAW JOURNAL第72卷第861頁（2005年）。第二個例子是在最高法院對聯邦貿易委員會訴加州牙醫協會案（Federal Trade Commission v. California Dental Association140. 526 U.S. 756 (1999)，參見FTC在三大男高音案中的做法，在寶麗金控股公司訴聯邦貿易委員會案（三大男高音案）（Polygram Holdings, Inc v Federal Trade Commission (Three Tenors)，416 F. 3d 29 (D. C. Cir. 2005)）中被維持。）作出判決以后FTC在過去二十年來為恢復快速審查制度（quick look）作為分析工具的有效性所做的努力。第三個例子是FTC在過去十年間在最高法院訴訟成功的三個案件。141. Federal Trade Commission v Actavis, Inc, 570 U. S. 756 (2013)；Federal Trade Commission v. Phoebe Putney Hospital System, Inc., 568 U. S. 216 (2013)；North Carolina State Board of Dental Examiners v Federal Trade Commission, 135 S. Ct.1117 (2015)。

這些計劃能帶來這些成果并非偶然。每個計劃都從仔細研究現有的原則和政策框架開始，以確認理想的擴張范圍。這種盤點對潛在候選案件的識別和其他決策工具的應用起到了指導作用。142. 參見William E. Kovacic和David A. Hyman，Consume or Invest? What Should Agency Leaders Maximize，載于WASHINGTON LAW REVIEW第91卷第295頁（2015年）（討論FTC有關醫療保健和藥物的訴訟計劃的發展）。每項計劃都越來越依賴兩黨在機構領導的方面的貢獻以及由民主黨人和共和黨人作為FTC主席率領的歷經幾個總統任期的行政部門的幕僚的不懈努力。如果你斷定（正如許多改革支持者聲稱的）FTC在當今這個時代是個無用的機構，那么研究這些例子或者它所做的其他事情就沒什么意義，因為沒什么有用的東西可學。對當代反托拉斯歷史的抹黑性解釋，拋棄了可能為成功實施新改革提供指導的經驗，這是個重大的錯誤。

災難性描述的另一個明顯代價是，它對執法機構現有管理者和員工的士氣造成了不良影響，這與人力資源的問題最為相關?？吹揭粋€人以往的工作被人說成不合達標準甚至更糟，往往不會激發優異的成績。在管理者和員工認為批評會嚴重扭曲他們的工作成績的情況下，它會滋生不滿和不信任。根本改革的支持者們必須認識到，他們擴大反托拉斯干預的計劃的成功，需要現有員工和管理者作出重大貢獻。

(iii) 俘獲與旋轉門。當代對美國制度的批評經常把聯邦執法機構描述為被商業界俘獲或者被反對強力干預的思想羈絆。143. 參見前注44，Trustbusting in the 21st Century，第10頁（稱“競爭監管者已經被俘獲”并批評美國的旋轉門導致了利益沖突并扭曲了競爭政策的前景。）改革支持者表示，在聯邦反托拉斯機構層面執行他們的改革計劃，需要任用反對消費者福利標準或者至少支持在消費者福利原則下擴大執法的愿景、并且支持競爭法的適當目標具有多維性的觀念的高級管理者和新幕僚。那些已經被執法機構聘用為管理者和員工的人員應該接受擴大的（目標）框架，否則他們會發現他們的任務被減少，他們的角色被邊緣化。新擔任最高領導職務的人員將不會被以往在私營部門的大量經驗污染，也不會像公務員那樣已經在政府執法文化上花費了太多時間——這種文化認為消費者福利至高無上是反托拉斯法的目標，并接受傾向于低度執法的準則。動機缺陷問題也很可能排除很多贊同在一定程度上擴大反托拉斯執法、但仍然過分受制于某種消費者（而不是公民）福利標準觀念或者曾經代表大公司利益參加咨詢的學者。

對于俘獲問題嚴重焦慮的一個結果是突然關閉旋轉門，或者至少減慢這道門的旋轉速度。我們對這種做法提出兩點警告。第一，FTC在當代的經驗提出了質疑這種理論的強度的理由。例如，如果商業視角主宰了FTC，那么它為什么還一直努力挑戰與大制藥公司有關的反向支付協議？144. 見前注141，Activas案。是因為制藥企業不像（比方說）信息服務巨頭那樣善于游說嗎？又怎么解釋FTC在2017年初對高通公司提起壟斷訴訟的決定？145. 見前注88-89和對應正文。這個事實是該完全歸因于高通公司的華盛頓特區游說團隊能力不夠，還是說俘獲理論對于聯邦反托拉斯機構的行為來說并非完全無懈可擊呢？

我們的第二點警告是，對旋轉門嚴加限制可能使聯邦執法機構喪失獲取它們實施反托拉斯執法大幅擴張時將需要的技能的渠道。從私營部門招聘律師、經濟專家和其他專業人士，能夠為執法機構注入重要人才，當他們與執法機構的專業人員合力時，可以組成足以與辯方在重大訴訟事務中成立的最優秀團隊的能力相比肩的項目團隊。我們也很警惕這樣一種觀點：來自私營部門的律師或經濟專家在擔任公職期間會阻礙有效的干預，以便為退出執法機構后在私營部門謀得一個更好的位置鋪路。恰好相反，有證據顯示，執法者形成積極強硬的聲望，會豐富他在離開執法機構后的職業選擇。通過引領企業走過他們在公共機構擔任高級官員期間參與創設的航行障礙而擁有了發達的事業人不在少數。

C. 共同的公共執法戰略

美國的反托拉斯制度以分散起訴權而著稱，它賦予了很多主體——公共執法機構（聯邦和州兩個級別的）、消費者和企業——執行聯邦反托拉斯法的資格。聯邦執法制度還與州反托拉斯法以及國家和州級別的含有競爭政策權限的部門規范并存。

執法機制的高度分散化和多元性帶來了寶貴的試驗機會，并且對于一個執法機構失靈（例如由于監管俘獲、資源緊縮或腐敗）的情況提供了防護。146. 見William E. Kovacic和David A. Hyman，Competition Agency Design: What's on the Menu?，載 于EUROPEAN COMPETITION JOURNAL第8卷第527頁（2012年）。在公共執法機構之間，還存在這樣一種可能：聯邦和州政府機構之間在保留試驗機會和互為備援的好處的同時，還能夠通過合作改善業績，使它們能夠共同完成在單干情況下誰都難以或者根本無法完成的任務。關于成功的跨機構合作的范例，可以研究通過英國競爭網絡和歐盟競爭網絡的努力實現的成功的政策整合。在這兩個例子中，都可以看到組織結構和個人領導的結合，它們使得執法機構得以合力完成了一個機構憑一己之力無法完成的政策成果。

我們懷疑，如果公共執法機構堅持傳統做法，忽視出色的跨機構合作可能帶來的成果的擴大和質量的提升，當代改革建議中提出的遠大訴訟規劃是否能夠實現。更加全面的整合計劃建議將包括以下要素。

(i) 制定共同戰略。要實現現有訴訟計劃的大幅度擴張，需要認真籌劃，先制定聯合戰略，由DOJ和FTC協調一致地執行。共同戰略的起點是描繪現有法律原則的輪廓，確認當代判例法已經承認的干預的優勢，選擇重塑法律原則和其他反托拉斯政策要素的項目，將它們分配給最合適的機構來實施，并避免對相同的或者重合的調查重復投入資源。

在分析法律原則的現狀時的第二個焦點是考慮怎樣運用現有的先例來構建成功的判例以及如何擴展法律原則的邊界。147. 2018年的《耶魯法律評論》上發表的“解鎖反托拉斯執法”專欄論文的供稿人表示，執法機構有許多途徑可以發在最高法院設定的看似不利的原則框架內發展有效的判例。見前注6，Unlocking Antitrust Enforcement。這項描繪工作的一個重要內容是了解過去四十年來法院為什么支持比較寬容的標準。這項評估將有助于準備有效論據來說服法官重新考慮這個問題。除了其他效果之外，我們還預計這項調查可以揭示當代芝加哥學派以外的觀點是如何影響審判思維的。具體說，它將展示許多法官是如何基于以菲利普·阿瑞達(Phillip Areeda)和唐納德·特納(Donald Turner)為代表的當代哈佛學派提出的“可管理性”考量而拋棄了多維目標框架，轉而支持效率取向的。為了獲得史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)（他的反托拉斯觀點帶有受阿瑞達影響的印記）這樣的法官的支持，就必須證明，恢復一種新的反托拉斯框架或者平等主義目標框架，不會導致不可預知和互相矛盾的訴訟結果，因為每個法官都力求權衡效率問題或者效率問題及其他價值，比如維持小企業的競爭機會。148. 在與一些支持恢復平等主義目標框架的人士的交談中，情況似乎表明，重新設置反托拉斯制度的目標的工作需要設計出強有力的結構性推定，將這種推定適用于支配地位企業將有利于實現多元化目標規劃，參見前注14，Anti-Monopoly and Competition Restoration Bill。如此說來，這些目標應當通過適用該推定來實現，而不通過把每個目標都作為放在合理原則下考查的因素。

共同戰略的第三個要素是從對執法機構的經驗庫的分析中吸取教訓，從而確定哪種政策工具組合——判例、研究成果、規則、倡導——是完成市場變革的最佳手段，并且用這個經驗庫設計具體的救濟措施。自從1890年問世以來，美國的競爭法制度已經產生了關于政府干預的方法的大量信息。正如下文中進一步解釋的，可以對政府的“反托拉斯大數據”進行采掘，以便揭示什么方法可能奏效。例如，在根據第2條的反托拉斯案件的判決實施重大結構性救濟的過程中取得的以及通過《1935年公共事業控股公司法》等立法取得的經驗，為如何設計和執行大型商業企業的重組方式提供了重要借鑒。149. 這些可能性在前注102，Kovacic的論文中有過分析。

研究過去的經驗還可以讓我們：作為改革計劃的一部分，把一個機構的全部資源都用來起訴針對大企業的大案子，而不顧較小的案件，是錯誤之舉。美國關于第2條的執法歷史表明，小案子能立大法，它可以確立有助于后來的針對大企業的訴訟成功的法律原則。150.例如，DOJ在奧特泰爾電力公司訴美國政府案（Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)）和羅藍報訴美國政府案（Lorain Journal co. v. United States, 342 U.S. 243 (1951)）中的壟斷指控的勝訴為它對AT&T發起反托拉斯挑戰打下了關鍵基礎。分別見美國政府訴AT&T案（United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131 (DDC 1982)）和前注113，微軟（Microsoft）案。

(ii) 項目選擇方法。項目選擇，是反托拉斯機構選擇它用來實現其政策目標的工具的過程。在反托拉斯機構中，越來越多的人認識到，改善項目選擇方法能夠鞏固任何一項舉措成功的前景。根據實施重大改革的目標而設計的良好的項目選擇方法，應當對每項建議舉措提出一列問題。151. 這種框架類似于競爭和市場管理局開發和應用的項目選擇方法。關于它的內容的更詳盡闡述，見William E.Kovacic，Deciding What to Do and How to Do It: Prioritization, Project Selection, and Competition Agency Eff ectiveness，載于COMPETITION LAW REVIEW第3卷第9頁（2018年）。

第一，如果項目能夠成功，執法機構期待實現什么目標？它是否會改善經濟狀況，調整法律原則，還是兩者共同實現？通過界定預期收益，執法機構能夠更好地理解對某個具體措施應該投入多少資源，對于準備承受多大風險作出更明智的決定。這個問題還有助于執法機構從籌備項目的最初階段開始就把注意力放在救濟措施設計上，以解決明顯問題。對預期利益和實現這些利益的手段的考量能夠引導執法機構認真思考建議的項目是不是解決當前的問題的最佳途徑。在有些時候，改變一下行動順序可以提供最好的解決途徑——例如，從市場研究開始，然后根據研究中學到的東西提起訴訟。

第二，該項目會造成什么風險？項目失敗——例如訴訟受挫——會對市場和本機構產生什么影響？該機構是否能維系其項目獲得的政治支持，或者說干預的目標是否會促使某個政治聯盟來遏制該機構，例如通過控制它的權限或預算？要想成功，執法機構必須關注政治的風云變幻，準備好對策來處理相關政客的利益發生變化、變得更加同情商業利益的局面。因此，重要的問題是，當前對改革的政治支持者是否具有持久的力量，在案件打到勝訴可能需要的五年到十年時間里一直支持執法機構？執法機構能夠采取哪些步驟來確保長期的政治支持，應對政治環境的動蕩？受影響的公司的財務力量是否能用來或防止用來左右政治進程或影響政治決定？

第三，由誰來執行項目？哪個機構以及該機構是否擁有可用的人才，或者說它能否及時地獲得所需的人才，成功地實施項目，并克服執法機構在為個別企業或整個經濟部門尋求強大救濟措施時面臨的阻力？對這些問題作出清醒的回答，有利于防止執法機構的承諾與它在實踐中履行承諾的能力之間形成巨大落差。由于循序漸進地開展改革計劃可能更好地適應執法機構的能力，這種做法可能比同時啟動多個復雜的大型訴訟的做法擁有更好的成功前景。特別是在根本性改革方案中，我們發現的最大危險之一是，它需要迅速啟動許多宏大的項目，對反托拉斯機構的能力提出無法達到的要求。

第四，比如在支持訴訟的專家證人這類事項上，有哪些人員和現金支出方面的項目成本？這個問題有助于執法機構現實地預測執行具體項目所需的資源，并對未來的預算需求做好嚴格的評估。

執法機構將需要多久才能完成該項目？這個問題可以幫助執法機構判斷預期的干預行動和救濟措施是否能足夠快地實現，解決發現的問題。如果在執法機構在訴訟終結時獲得預期的救濟之前可能要經過很多年，可能就有必要考慮用臨時措施來糾正一旦繼續下去將造成直接競爭危險的行為。如果在一開始就制定預計時間表，執法機構就為其領導層提供了跟進項目進展的寶貴的管理工具。

建議的項目怎樣融入執法機構現有的項目組合中呢？如果該機構是單獨考查每個項目的，它就可能看不清其項目組合的總體狀況。以整個組合為視角，執法機構才能評估它承擔的全部風險，并再次看清自己的承諾和能力之間是否在實現完美的契合。

執法機構如何知道該項目如果付諸實施將會達到預期效果呢？確認執法機構的干預會給市場帶來怎樣的變化，是一項有用的工作。對價格、產品質量、新企業進入或其他經濟條件的預期影響是什么？這些影響什么時候可能顯現？這項工作可以幫助執法機構對于預計利益的大小和發生時間形成現實的預期。根據以往的經驗，執法機構可能明白有些利益可能需要很多年——也許是幾十年——才能顯現。

明確效益基準也會起到有利于事后成果評估的重大作用。一種非常基本的評估形式是把執法機構在一個項目開始時對項目的設想與它在實施過程中獲得的認識進行對比。如果預計效益低于預期（也許是因為忽視了某個重大因素），怎樣改進項目選擇程序才能在以后考慮到這個因素？仔細盤點從前奏效的措施——并從失敗中吸取教訓——是更有效地設計新舉措的重要途徑。

D. 使FTC能夠履行其預定職能

許多擴大改革的建議都想賦予FTC更廣泛、更全面的競爭政策制定職能。FTC的最初的若干設計功能使它成為執行基本改革計劃的一個引人注目的工具。我們已經看到，《FTC法》賦予了它禁止《謝爾曼法》和《克萊頓法》的現行解釋沒有觸及的行為的廣泛的、可擴張的權限（第5條對“不正當競爭方法”的禁令）。該機構還擁有通過強制程序向企業收集信息和發布報告的廣泛權力。152. 《美國法典》第15編第46條。該法還打算讓FTC成為DOJ和法院在反托拉斯案件中設計救濟措施過程中的一個特殊資源。153. 《美國法典》第15編第47條（授權FTC在壟斷案件中應地區法院的請求充任衡平法院主事官，向法院提供救濟措施設計和執行方面的建議）。

根據我們在上文建議的加強跨機構合作的計劃，FTC應當用《FTC法》第5條，尋求擴展現有原則的邊界，用它的信息收集權和報告權為執行擴張建議打下經驗基礎。這項工作的起點是分析該機構以往（為數不多的）第5條訴訟的勝訴案例，總結關于如何爭取司法界對擴大反托拉斯原則的認可的經驗教訓。154. 一個值得研究的對象是導致最高法院在聯邦貿易委員會訴水泥協會案（Federal Trade Commission v. Cement Institute, 333 U.S. 683 (1948)）中作出判決的那個項目。FTC用一個擴大的研究和訴訟計劃成功地向一個基點價格安排發起了挑戰。案情進展和它收到的國會的不利反應在William E. Kovacic撰寫的The Federal Trade Commission and Congressional Oversight of Antitrust Enforcement一文中作了概述（載于TULSA LAW JOURNAL第17卷，第567頁，625-27頁（1982年））。FTC還應當在實際上成為公共機構救濟措施的主要來源。除了第5條的案子以外，它應當利用它在評估反托拉斯救濟措施的有效性方面的分析資源和經驗，指導《謝爾曼法》和《克萊頓法》案件中的救濟措施制定工作。該機構將運用美國反托拉斯制度和其他制度在結構和行為救濟措施的使用方面積累的大量經驗，在具體案件中提出解決方法建議。

我們建議進行三項立法改革，使FTC能夠履行我們在上文介紹過的職能。第一項是放松政府在《陽光法案》155. 《美國制定法大全》第90卷第1241頁，公法編第94-409號（1976年）。中對FTC委員私下共同商議、討論戰略和策略問題的權利的限制。除了其他后果之外，《陽光法案》還嚴重限制了法定人數的委員在向公眾開放的會議之外的場合商討機構政策問題的權利。156. 《陽光法案》和它的要求在Reeve T. Bull撰寫的The Government in the Sunshine Act in the 21st Century一文（2014年3月10日）（為美國行政會議撰寫的報告）中作了分析，見https://acus.gov/report/f inal-sunshine-act-report，最后訪問日期：2020年12月22日。我們認為，政策規劃功能是擴大職能的必備內容，沒有這項改革，上述功能就無法在高層面上得到履行。157. 作者之一（科瓦契奇）在MCA擔任非執行董事的經驗突出說明了為什么FTC基本上無法使用其他司法轄區普遍運用并發揮了重大優勢的政策規劃和優先級排序方法。第二個關鍵步驟是取消否定FTC對公用事業公司、非營利機構以及銀行的管轄權的法定豁免規則。第三項改革是賦予FTC開展市場研究并獲取其履行職能所必須的信息的權力、與英國競爭和市場管理局（CMA）一樣的市場調查的權力158. FTC的權限的這種可能的調整在William E. Kovacic的Commercial Innovation and Innovative Regulatory Agencies:An Enhanced Markets Regime for the United States一文（2020年1月）（作者備存手稿）中有過討論。。例如，《2002年企業法》第4部分159. 《2002年企業法》第40章，第4條（“市場調查”）。允許CMA在有跡象表明市場結構或者市場上的供應商或客戶的行為正在傷害競爭的情況下進行市場調查，在問題已得到確認的情況下提出緩解、糾正、防止或克服問題的措施。這一步驟將使FTC能夠研究部門或整個經濟體中的現象，采取糾正措施，無論被討論的狀況或行為是否違反反托拉斯法。

五、結論

在美國，與在世界上其他許多地方一樣，競爭主管機構面臨著壓力，要把2020年以及新的20年變成一個專門針對數字平臺這種商業模式采取持續、有效的反托拉斯行動的時代。在更長期、更根本的改革尚未發生之際，許多評論家在呼吁立即對眾多行為（包括合并（過去和未來的）、數字企業的商業行為、限制性分銷和價格設定行為）進行迅速的、更高強度的競爭審查，并使用侵入性性的救濟措施糾正今后的反托拉斯問題。

這些要求把巨大的期望壓在了競爭主管機構肩上。這些期望不會由于偶然機會或者依靠應變性的特定方法而實現。實際上，如果不經過精心謀劃，一個同時運作大量復雜的訴訟的宏大的執法計劃，將可能使執法機構管理者和辦案人員不堪重負，計劃失敗。因此本文提出了一套比較溫和的、漸進的、統籌性的改革方法，包括精心構建協調一致的戰略以克服預期障礙，認真做好規劃和案件分配，以及每個機構在項目逐步展開之前選擇一些具有原始互補性（但沒有交叉性）的關注度較高的典型案件提起訴訟。

兩個執法機構都擁有調查權，但我們建議，應當充分運用它的事實認定權來收集被選做調查對象的行業或部門的信息。此外，在提起訴訟之前，應當遵循某種方法來選擇將要起訴的適當案件，要考慮到以往的成功和失敗經驗，提起訴訟想要達到的目的，勝訴的幾率（特別是在目前存在法律原則限制的情況下）和重塑法律和政策的機會，通過反托拉斯訴訟和救濟措施（而不是宣傳或其他機制（舉例來說））實現這些目標的前景，哪個機構最適合采取行動，以及該機構現在是否擁可用的工具和人員來承辦這個案子（考慮到該機構的其他承諾）。對于所有這些建議都至關重要的一點是，執法機構需要預判并考慮到政治反彈，以及該機構需要增加的人力資本。只有認識到現有人員的能力并找到現實可行的機制來留住和招募有才之士，執法機構才能實現與擁有強大的律師和專家團隊支持的精明強大的企業過招所需的技能多樣性。