差別取價與價格擠壓：美國法與歐陸法之比較

馬泰成 / 美國約翰霍普金斯大學經濟學博士，中國文化大學經濟系教授

一、前言

價格擠壓系指垂直整合業者利用其在上游之獨占地位，提高出售下游競爭對手的產品批發價格（或拒絕交易），借著增加競爭對手購買中間投入要素所需成本，以削弱其競爭力，進而壟斷下游市場。特別是當整合業者在上游控制下游競爭對手的關鍵投入要素時，其對市場競爭之影響更為明顯；但另一方面，自由選擇交易對象與決定產品售價乃系保障市場競爭與財產權之基礎。兩相矛盾之間，價格歧視究系藉由不公平競爭達到限制競爭之違法行為？抑或系反映交易自由之合理效率行為？各家學說與司法實務并無一致見解。例如：歐盟基于新自由主義學說，即針對該等價格歧視采取嚴格規范的執法態度，以維護交易公平，并曾多次處罰英國糖業、德國電信、西班牙電信等事業之差別待遇行為。反之，美國法則基于芝加哥學派看法，傾向尊重業者自由定價權力，以提升其投資/研發意愿，進而推動產業成長，因而使得相同行為于兩大法系被賦予截然不同的評價。

為進一步了解兩者差異形成的背景與競爭機關應有之管制措施，本文首先嘗試厘清合法差別取價與違法價格擠壓之區別。接著，再比較與歸納美國法與歐盟法等相關文獻，分析兩者規范價格擠壓行為的異同。

二、差別待遇的類型

(一)差別待遇的類型

1.第一線差別待遇（primary-line price discrimination）

廠商利用定價差異“直接”排除競爭對手或削弱其價格競爭力。例如：在 Utah Pie案件，1. Utah Pie Co. v. Cont'l Baking Co.,386 U.S.685（1967）。Continental Baking等三家跨州生產蛋糕的業者，在猶他州市場面臨新進者Utah Pie（當地業者，營業區域僅限于猶他州）進入市場。該三家既有業者為因應當地的市場競爭加劇，因而陸續調降當地售價至成本以下。但重點是：三家跨州業者的降價區域僅局限于與Uath Pie激烈競爭的猶他州，但其他州的市場售價都維持不變，因而被認定為違法的差別待遇。實務上，第一級差別待遇與低于成本的掠奪性定價往往會同時出現，同屬掠奪性的阻礙性濫用。原因在于：Continental Baking等跨州業者如將降價范圍擴及所有市場，勢須付出大量降價成本，因而僅在競爭較為激烈的猶他州降價，從而涉及猶他與非猶他市場的差別待遇。由于該等價格歧視多涉及掠奪性定價，有時差別待遇反成為配角，僅能做為判決的附隨意見，2. George A. Hay, “Predatory Pricing,” 58 Antitrust Law Journal, 913, 917 (1990).甚至產生羅賓遜-帕特曼法（Robinson-Patman Act）第2條與休曼法（Sherman Act）第2條規范競合之情事。

2.第二線差別待遇（secondary-line price discrimination）

第二線差別待遇則是本文研究范圍，系指同時經營上、下游的垂直整合業者以較高的批發價格出售產品給下游非屬自身系統之競爭廠商，或根本就拒絕與其交易，借以墊高對手經營成本，將其逐出市場。至于該等差別待遇是否可能扭曲下游市場競爭？各國司法實務雖然見解不一，但均認同：垂直整合是導致差別待遇的唯一原因。因此，垂直整合是第二線差別待遇行為違法的必要條件，沒有垂直整合，就沒有違法行為。至于前者是否是后者的充分條件（整合廠商刻意針對競爭對手實施差別取價必然違法），則學理與實務見解并不一致，詳見后續分析。

(二)合法差別取價與違法價格擠壓之區別

差別取價是獨占者針對不同偏好、地區、所得、購買量的商品購買者，收取不同價格。就效率觀點而言，差別取價能夠刺激獨占者生產更多產品，讓更多消費者買得起商品，因而有助于整體經濟利益。各國競爭立法因而將具有正當理由的差別取價視為合法的經營行為。反之，價格擠壓（price squeeze）則指一個同時經營上、下游市場之垂直整合業者，雖然在上游市場具有獨占地位，是下游廠商生產原料的主要供應者，但卻在下游市場面臨相當程度競爭。此時，如該整合業者利用下游對手非向其取得批發產品，否則無法進入市場的獨占地位，刻意提高批發價格或甚至拒絕交易，以排除下游競爭對手或使潛在競爭者難以進入，即構成價格擠壓。由于該等定價之本質系以不公平競爭手段濫用其市場力量，因而涉及阻礙性濫用的違法行為。以下進一步說明兩者差異：

1.行為效果不同

差別取價能夠鼓勵獨占者生產更多產品，有助于整體經濟利益。特別是，一級差別取價3. 另一種差別取價分類是由經濟學家Pigou所提出，分為三種類型：一級差別取價系獨占廠商依照消費者所愿支付的最高價格，訂定不同價格；二級差別取價系獨占者依照不同的購買量，訂定不同價格；三級差別取價系獨占將消費者分成不同群體，并依據其需求彈性，索取不同價格。參見A.C. Pigou, The Economics of Welfare, 279 London: Macmillan(1920).非但能夠增加產出，減少社會呆損，也可能讓窮人買到商品。至于第二級與第三級差別取價則是利用價格優惠對購買量較大的客戶或是價格需求彈性較大客戶4. 生產者只要稍微降價就能誘發購買量大量增加。，收取較低的產品價格，以鼓勵購買量增加，也能達到降價與增產目標。因此，在多數情況下，差別待遇可以提升整體社會福利。特別是，廠商如能將差別待遇發揮到極致成為完全差別取價（perfect price discrimination），讓每一位不同的消費者均支付不同之商品價格，則其所創造的福利效果（或是產出數量）其實與完全競爭市場相同。但缺點則是：由于廠商對需求彈性較小（非買不可）的客戶或是購買量較小客戶收取較高價格，系以剝奪消費者剩余的方式獲取較高獨占利潤，因而不利于交易的公平性（雖然這些消費者可能是負得起高價的有錢人）。因此，只要不考慮經濟福利的分配，獨占者的差別取價確實能夠促進產出增加并提升經濟效率。反之，價格擠壓則是整合業者利用其上游市場之獨占力，排除下游市場競爭對手，以壟斷下游制品市場，從而導致產出減少與價格上漲，其行為結果可能不利于經濟效率與交易公平。

2.行為對象不同

差別取價的對象是消費者，反之，擠壓行為則是指向競爭者，而非消費者。

3.行為意圖不同

差別取價的主體是擁有優勢市場地位的獨占者，針對不同特色的客戶分別定價，目的在于獲取更高利潤，而非排除競爭對手。反之，價格擠壓則是上游獨占廠商利用其獨占力，排除下游競爭對手，其最終目的在于壟斷下游市場。

4.水平與垂直關系不同

合法的差別取價僅涉及同一水平階段的相關市場或分割后的平行市場，執法者只需考慮單項商品價格是否存在差異。但價格擠壓的構成要件則須考慮上游和下游市場的垂直關系，并同時比較批發價格與零售價格，以認定整合廠商是否涉有壟斷市場的意圖。因此，價格擠壓并不考慮單項價格之高低，而是計算上游批發價格與下游零售價格的相對比例，是否能使下游業者有效經營或無法生存。

三、差別取價的正當理由與行為意圖

（一）差別取價的正當理由

1.符合市場競爭（meeting-competition）

為應付市場競爭，上游廠商必須給予購買數量較多的大客戶較大折扣以避免被其他同業搶走。例如：在Standard Oil Co. v. FTC案中5. Standard Oil Co. v. FTC, 340 U.S. 231 (1951)，標準石油公司在印第安納州以較一般零售加油站更為優惠的折扣批價給4家汽油大盤商，雖被FTC認定為是違反羅賓遜-帕特曼法的價格歧視行為，但在上訴過程，美國最高法院卻認為：針對大客戶所為之選擇性降價乃系因大客戶是所有石油公司的競爭焦點，一旦被其他石油公司低價搶走，標準石油將承受巨大虧損。因此，選擇性降價只是為符合市場競爭所為之正當營業策略，不構成違法要件。

2.擴大規模經濟

就上游制造商而言，大量交易的下游客戶或經銷商非但能降低議價、締約等交易成本，產生規模經濟，也能利用其大規模經營、較強的營銷能力與財務資源，以推廣上游廠商的商品。

（二）差別取價的行為意圖

就執法實務而言，雖有諸多因素可做為支持差別取價的正當理由，但由于這些因素涉及生產成本與市場需求等諸多因素，因果關系錯綜復雜，執法者不可能全盤掌握，據以認定構成差別取價之正當理由。更何況競爭機關不同于管制機關，系以成千上萬不特定產業為監管對象，但各產業經營環境又存在巨大差異，不可能設計出一套能適用所有產業的標準，據以認定賣方是否針對相同條件的買方收取相同價格。因此，無論學理或實務皆主張由整合廠商實施差別取價的行為意圖著手，并以經營效率之高低做為判定相關條件之依據。該等主張體現于歐盟于2009年制頒之《獨占事業違法排他行為執法重點指導原則》6. EU, “Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,” (2009). Available at: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/0c037f2a-2475-486e-b6fa-8826bc98f9f6/language-en，只要整合廠商針對與本身效率條件相同之競爭對手收取較高授權費，即構成價格擠壓要件。此一作法意味著獨占者必須對與自己效率相同之下游廠商收取與生產成本（涵蓋合理利潤）相當之授權費，不得有不公平之歧視。

四、規范價格擠壓不同之學術主張與管制理念

以下以美國與歐陸兩大法系基本理念之差異為出發點，探討學理與司法實務對價格擠壓之不同看法。

（一）美國(英美法系)與歐盟(歐陸法系)管制理念之基本差異

依據政治經濟學的新制度學派（new institutionalism）看法，當前民主國家的英美（Common Law）與歐陸（Civic Law）兩大法系，主要源自于英、法兩國在不同國家發展環境下，經歷千年之久，所磨合與衍生出之法律制度。Glaeser and Shleifer （2002）曾在一篇名為“法源”（Legal Origins）7. E. Glaeser and A. Shleifer, “Legal Origins,” 117 Quarterly Journal of. Economics, 1193-1229 (2002).的論文中，針對國王、貴族與平民的政治偏好與互動關系，分析法蘭西與英格蘭兩國法律制度的成型過程。首先，法蘭西位于歐陸要沖，南鄰西班牙的伊斯蘭勢力8. 西班牙曾被穆斯林統治長達將近900年(709 -1614)。、東抗英格蘭、西拒普魯士，由于戰爭頻繁，必須全民皆兵，人人保有武器，地方貴族因而擁有強大武力。地方勢力過強一則導致貴族囂張跋扈、魚肉鄉里；再則造成藩鎮割據，無法一致對外應付戰爭。因此，法律制度若是過度強調地方貴族分權以制衡中央皇帝，勢不利于國家安全與長遠發展。社會菁英因而主張：集中國家權力于中央（皇帝）一身（由上而下）的歐陸法系，強調政府干預，讓國王所控制之法院（而非貴族）決定人民是否違法。在此機制下，法官必須依照國王頒布之法律斷案，不能有獨自見解，其審判結果也不能成為判例。其后，法國皇帝拿破侖將此一強調中央管制的法律規范編撰為：《法國民法典》（Code civil des Fran?ais，又稱拿破侖法典），并隨著征服歐洲，傳遍歐洲大陸，形成當代的歐陸司法體系。

反之，就英美法系之起源地 - 英格蘭而言，由于英倫三島孤懸于歐陸之外，除少量北歐海盜外，入侵者不多，即使在英法百年戰爭期間，主戰場亦位于法蘭西。因此，在公元1100-1800年間，英格蘭本土平均每年發生戰爭之機率僅有6%，遠低于位處歐陸要沖法蘭西之22%。由于外患較少，導致地方武力不強，無法制衡中央，以致中央權力過重、專制力量太強，社會民心因而傾向強調自由放任、由下而上、能夠抑制中央皇權之法律制度。因此，自英國約翰王于1215年，在地方貴族聯合脅迫下，簽屬大憲章（Magna Carta）后，英國政治菁英即力主分權制度，規范皇室必須放棄權力，接受法律規范，人民有罪與否必需由貴族所組成之陪審團，按照民間習俗與道德規范，決定違法與否，貴族判決的結果自然形成判例，成為爾后司法斷案參考。因此，以英美法系為主體的美國法遂偏向自由放任；反之，立基于歐陸法系的歐盟則偏向政府管制。

(二)美國芝加哥學派與德國新自由主義

就學理而言，學者對于政府應否管制事業的差別定價亦有兩種對立的看法： （1） 偏向英美法理念之美國芝加哥學派；（2） 偏向歐陸法理念之德國新自由主義。

1.芝加哥學派

發軔于1970年代的芝加哥學派傳承英美的古典自由主義，強調自由放任，認為事業定價涉及龐雜的產銷因素與動態變化，但競爭機關受限于信息取得不易與執法資源有限等因素，不可能面面俱到地規范市場秩序，因而對反托拉斯存在質疑與不信任感，認為競爭機關維護市場競爭的功能有限。基此，芝加哥學派遂主張由效率觀點，檢視廠商行為的適法性，只要廠商行為有助于產出成長，就能提高社會福利，勿需政府干預。本諸此一放任理念，芝加哥學者既不強調涉及價值判斷的公平性，也不主張賦予競爭機關過多權限用于判斷差別待遇是否導致不公平競爭。反托拉斯法唯一目標就是提升經濟效率與消費者福利，只要廠商行為有助于產出增加與產品價格下降，就不具違法性。例如：早在1978年，Robert Bork就在其巨著《Antitrust Paradox》9. Robert Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, 382 (1978).將美國用于規范差別待遇的羅賓遜-帕特曼法，比喻成棒球隊里既不會打擊也不能防守的板凳選手，認為是立法者誤解經濟理論，以致戕害市場競爭的惡法。10. 羅賓遜-帕特曼法頒訂于1936年，原始立法目的在于保護效率較低的弱小競爭者。當時美國連鎖超市因經營效率較高，以致市占率節節攀升，影響到傳統雜貨店生存，為防止該等大型超市利用其大量批貨的優勢議價力量，要求制造商以低廉價格供貨商品，導致無法比照低廉進貨價格的小零售業者受到傷害，因而以法律禁止差別待遇，要求供貨商必須以相同批發價格批貨給超市與雜貨店。由于立法目的在于保障低效率的競爭者，而非市場競爭，因此常被學界引用為是扼殺市場競爭與產業升級的惡法。原因是：該法將批發價格差異視為違法的差別待遇，但該等價格差異往往是反映客戶采購量大小或信用風險高低。更重要的是，規模大、進貨量多、信用佳的廠商往往擁有較高的經營效率，而高效率經銷商理應得到較多的價格折扣，以鼓勵其增加采購，讓更多的商品能夠透過低成本的管道，低價銷售給消費者。此時，立法者如不分效率高低，要求供貨者一律以相同價格出售，僅是保護效率較低的競爭者，拖累整體產業經營效率，不利于產出成長、價格下跌與消費者福利。

芝加哥學派進一步認為：即使在垂直整合下，整合廠商為自身利益計，也不會有歧視下游廠商的誘因。因此，任何差別待遇都有其正當理由，其基本邏輯如次：

（1）實施差別取價的整合廠商在上游市場必然擁有獨占力，且其產品系下游廠商生產所必需，否則下游競爭對手焉有可能買單，購買較貴的中間投入？

（2）就利潤誘因而言，上游獨占的整合事業實施價格擠壓，排除下游競爭對手以獨占下游市場的前提是：其所賺取的上游與下游獨占利潤之合計必須高于僅批發產品給下游競爭對手的利潤，否則何必甘冒違法與經營風險，實施價格擠壓？

（3）但是，如果下游競爭對手之效率高于整合廠商自營的下游部門，代表競爭對手能以更低的成本制造與更低的價格銷售終端產品，從而提高下游市場銷售量，并提高整合廠商上游原料之引申性需求，使其單獨生產上游產品的利潤高于同時生產上、下游產品的利潤。

（4）此時，整合廠商基于自利動機，理應讓競爭對手生產終端產品并提高對渠等之批發價格，將下游利潤全數收為己有，以獲取更高之獨占利潤。因此，價格擠壓根本不可能發生。而整合廠商自己生產下游產品唯一的理由就是認為：自己生產效率不低于競爭對手者，允許自己同時生產上、下游產品之利潤高過單獨生產上游產品之利潤。

芝加哥理論對價格擠壓之看法承襲自英國古典學者David Ricardo的地租理論，亦即著名的李嘉圖租理論。11. David Ricardo, Principles of political economy and taxation 3rd ed, 1965 reprinted version, London: Dent Dutton (1821).李嘉圖租理論可以房東（上游業者，出租店面）與房客（下游業者，租店賣面）間之利潤分配做一解釋。如果在鬧區與郊區，分別有兩個房客租店賣面，前者因地利之便每天有100位客人，后者位處偏僻僅有50位客人。但重點是：夜市開店的老板即使客人與收入再多，但扣除房租、進貨成本、自己薪資與合理利潤后之經濟利潤，12. 經濟利潤(又稱超額利潤)與會計利潤不同。會計利潤就是財務報表利潤，系總收入扣除進貨成本、水電、經營者薪資、折舊等所有會計成本。而經濟利潤則是會計利潤再扣除經營者應該得到的正常利潤，因此，理想的經濟利潤應該為零，所以經濟利潤又稱超額利潤。其實與郊區開店的老板相差不多。原因很簡單：只要客人多、利潤高，房東（上游業者）馬上就漲你房租，所以絕大多數利潤都被房東透過李嘉圖租拿走了。13. 在經濟發展過程中，所有經濟成長果實都被固定生產要素(無法增加或復制的要素投入，例如：土地、創新專利權、礦藏、卓越的經營者)的所有者取走。另就房東而言，如果一個擁有多家店面的房東面臨兩個選擇：（1） 出租店面成為面店房客的中間投入；（2） 自己賣面與承租店面賣面的下游對手相互競爭。此時，芝加哥學派認為：價格擠壓唯一的原因就是：整合廠商（房東）的生產效率高于下游廠商（房客）的生產效率，也就是房客效率太低，賺的錢不夠，房東沒辦法漲房租又剛好會做好吃的拉面，所以干脆把房子收回來，自己賣拉面反而賺得更多，而消費者搞不好還可以用稍低的價格，吃到更多碗拉面。而房租就類似獨占租，對房客而言是土地是固定、無法增加、無法替代的，要賣面就必須向房東租房子。同理，對下游業者而言，如果上游整合業者所銷售之產品果真是無可取代的，只要自己不虧損，也是必須向該獨占商購買中間投入，而因此所衍伸出的經濟利潤也都歸于：有能力提供無可取代的獨占者（或是地主）所有。

在前述概念之下，芝加哥理論認為：絕對的平等既不重要也不需列入執法考慮。交易公平只有靠市場競爭才能獲得保障，只要下游廠商生產效率夠高，上游獨占的整合業者自會允許其進入市場。因此，市場自有汰弱扶強之效，保障了效率競爭自然也就保障了公平競爭。政府應采取自由放任，讓整合廠商的下游部門與其他下游廠商相互競爭，此非但能刺激廠商提升經營效率，應付激烈的市場競爭，更能達到激勵產出增加與產品價格下降雙重目的，進而嘉惠消費大眾。執法者不需過度強調生產者之間的公平競爭，否則很可能落入保障競爭者的人為公平假象，非但不利于效率競爭甚至可能影響公平競爭。因此，公平競爭意義不大，只要有了效率，公平自然成立。例如：美國法官Posner于審理Apple v. Motorola案14. 869 F. Supp. 2d 901, 912 (N.D. Ill. 2012)。時即表示：FRAND （fair, reasonable, and nondiscriminatory）字眼里的“fair”沒有任何意義，只要有了RAND，FRAND自 然 成 立。法 官Berzon在Microsoft v. Motorola案15. 696 F.3d 872, 877 n.2 (9th Cir. 2012)。中，也表達了類似看法，認為FRAND在法律上的意義與RAND相同一致（legally equivalent），只要經濟效率得到保障，公平交易自然出現。在此一上位概念之下，Posner （1979）甚至提出：包括價格擠壓在內之所有的獨占單邊行為皆有其效率因素存在，勿須公權力介入，競爭機關唯一職掌就是取締聯合壟斷等多邊限制競爭行為。16

2.德國的新自由主義

德國的新自由主義源自弗萊堡學派（Freiburg School）。該等學說雖然也擁護市場競爭，認同市場有調節供需能力，并相信自由放任能夠鼓勵企業創新精神；然而另方面，卻也強調市場運作過程中，仍可能偶有不公平競爭出現，以致扭曲市場機制，因而提出秩序自由主義（ordoliberalism），強調經濟效率之追求并非競爭法的唯一目標，主張將公平競爭的政治理念納入競爭法執法目標，形成嚴密的法律體系，方能使現實的市場行為走向理想的市場經濟體制。司法實務上，弗萊堡學派理論對歐盟競爭法制形成深遠的影響。但是，相對于芝加哥學者刻意避開討論競爭過程中的公平性，弗萊堡學派較偏向過程取向。特別是，后者認為競爭法制只要能保護競爭過程的公平性，就能強化個人經濟自由與經濟效率。因此，競爭法的目的在于保障所有事業皆能平等參與市場競爭的權利，而政府也應該加強競爭法在公共政策之地位，并積極執行反托拉斯法。17. 楊忠霖：《競爭法與經濟管制》，載《公平交易季刊》2018年第26卷第1期，第6-7頁。

但另方面，有鑒于多數的差別取價都能提高整體經濟利益，因此，弗萊堡學派主張政府管制應特別審慎，除非執法機關確認獨占者的差別待遇確實影響市場競爭，導致市場封殺（market foreclosure），否則就不應將合法之價格歧視視為違法的價格擠壓。值得注意的是，無論是芝加哥學派或是新經濟自由主義，兩者均強調經濟分析，并認為：即使在獨寡占結構的市場，多數的差別定價仍有助于產出增加與福利的提升。因此，構成反競爭效果的價格擠壓案件必定源自：垂直整合所形成之阻礙性濫用。18. Daniel G. Swanson and William J. Baumol, “Reasonable and Nondiscriminatory (RAND) Royalties Standards Selection, and Control of Market Power,” 73 Antitrust Law Journal 1, 27 (2005).

在此一前提下，整合廠商同時經營上、下游業務所能享有之效率優勢，如仍不足以將下游競爭者趕出市場，因而須藉由差別取價，對競爭者收取較高批發價格，以墊高其投入成本、迫使其退出市場，就意味著下游競爭者的經營效率必然高于（或至少等于）整合廠商的下游部門，使得整合廠商無法藉由公平競爭將競爭對手趕出市場。因此，只要整合廠商針對效率較高之下游競爭對手收取較高之批發價格，即構成價格擠壓要件，而有違法之虞。此一主張進而經歐盟執委會引用為執行TFEU第102條規范的基本理念，并賦予競爭機關保護高效率下游業者與維護交易公平之義務。反之，芝加哥學派則認為：理性的整合廠商不可能采取價格擠壓，只要整合廠商同時經營上、下游系統事業，就代表其確信自己經營效率不遜于下游競爭對手。如若發生競爭對手虧損退出市場情事，就代表其效率不如整合業者。

五、歐美競爭法制對價格擠壓之規范

美國與歐陸兩大競爭法系對于價格歧視是否可做為違法證據，呈現不同之規范意旨。美國法受芝加哥學理影響，較為強調市場機制。自2009年美國最高法院linkLine判決以來，法院多未將價格歧視案件以休曼法論其罪責。反之，歐盟法則較強調政府管制，2003年歐盟執委會除處分德國電信價格擠壓行為違法，并得到各級法院確認支持外；復于2009年通過「獨占事業違法排他行為執法重點指導原則」19. 前揭注6。，一體規范價格擠壓與拒絕交易，并提出EEO與REO等具體的檢驗標準。以下針對歐美相關判例，分別說明雙方對于價格擠壓案件之見解。

(一)美國法：以linkLine判決為中心

早期的美國法對價格歧視采取嚴格規范的執法態度，但自1990年代起受芝加哥學理影響，對價格擠壓轉向較為放任的執法態度。

1. Alcoa案20. United States v. Alcoa, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

早期美國判例法對差別取價的嚴格規范，可以1945年的Alcoa案做說明。Alcoa為一垂直整合廠商，同時在上游生產鋁錠、下游生產鋁片，并在下游市場與向其批購鋁錠的客戶相互競爭。依據控方（美國司法部）指陳：由于Alcoa在上游鋁錠市場具有獨占力，但在下游面臨強大的競爭對手。因此，Alcoa除以高于公平價格的交易條件向競爭對手出售鋁錠，以墊高其經營成本，并在下游市場以低價出售鋁制品，導致下游市場的競爭廠商無法生存。審理過程中，法院發現：Alcoa的零售價格與其出售給競爭對手間之價差，不足以使競爭對手能夠維持合理利潤，以致無法與其競爭，其價格歧視系屬濫用市場獨占地位之違法行為，因而判定Alcoa違反休曼法第 2 條。

2. Aspen Skiing案21. Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).

Aspen Skiing與Aspen Highlands 為兩家提供滑雪服務事業。其中，Highlands的滑雪場僅有一座山頭，而Skiing則擁有三座山頭，享有優勢競爭地位。該二公司原本曾合作推出一票到底的聯合滑雪套票，允許消費者任意出入兩者經營之滑雪場地，自由享受二家事業服務，并廣受歡迎。其后，Skiing斷絕與Highlands之間的合作關系。即使后者愿意以向消費者收取的零售價格支付前者批發價格，但仍遭Skiing拒絕。案經Highlands提起訴訟，美國最高法院接受Highlands之主張，并判決Skiing 拒絕繼續合作是濫用市場獨占地位之違法行為。該案關鍵點在于兩事業曾有自愿交易的事實，而Highlands只是希望依照原有條件繼續維系交易關系。該事實足以證明：目前的拒絕交易并非出于技術上之障礙，而是出于壟斷市場的獨占意圖。

當時的美國法強調：強制獨占業者履行交易義務必須以買賣雙方曾有交易關系為前提；否則，獨占業者并無任何義務與競爭對手從事交易。若競爭機關強制獨占業者履行額外的交易義務，就可能削弱獨占者（甚至其競爭對手）投資于基礎設備或是從事研發的動機，不利于產業長期發展。就判例法而言，Aspen Skiing案的規范效果就是將拒絕交易之違法范圍限縮為：雙方必須曾有自愿交易的紀錄，獨占業者方不得任意拒絕繼續交易。

3. Trinko案22. Verizon Communication Inc. v. Law Offi ces of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).

早期的美國判例法雖對價格歧視采取嚴格規范的執法態度，但其后自1990年代起里根保守主義當道，芝加哥理論開始影響執法機構對價格擠壓與拒絕交易的規范轉向自由放任，而Trinko案則是重要的轉折點。該案系紐約電話服務廠商Trinko等業者控告垂直整合廠商Verizon對來自下游競爭對手的通話服務，采取差別待遇方式處理，使其無法得到與Verizon用戶相同質量的服務。該案雖經初審法院判決有罪，但于2004年經最高法院駁回。理由在于：依據1996年電信法規范，Verizon為受到美國聯邦通訊委員會（FCC）高度管制的事業，其所提供競爭對手通話質量之良窳與費率之計算，均在管制機關監管之下進行，司法機關不宜越俎代庖，額外課予休曼法之義務，以避免削弱其投資與創新誘因。此外，在一般情形下，休曼法第2條亦未強制規定獨占者一定要協助競爭對手或與其交易之義務，因而將Aspen Skiing的判決引注釋為：“休曼法第2條違法責任之邊緣地帶”23. Trinko, 540 U.S. at 410 (“at or near the outer boundary of §2 liability”).。最高法院進一步強調：縱使在Trinko案中，雙方曾有交易，但此一交易事實乃是出于電信法之強制規范，與Aspen案例中經由合意而形成之交易關系不同，故不予援用該案例之認定標準，使得Aspen案成為“獨占者無義務與競爭對手交易原則”之例外判例。此一判決非但大幅限縮Aspen判例所認定之違法空間，也為拒絕交易或價格歧視開啟方便之門，使得“雙方是否曾有自愿性交易紀錄”僅成為判斷拒絕交易違法與否因素之一。即使雙方曾有交易，也不必然表示拒絕交易或價格歧視必然違法。其后，Trinko判決也進一步影響到最高法院對于linkLine案的判決。

4 linkLine案24. Pac. Bell Tel. Co. v. linkLine Commc'ns, Inc., 555 U.S. 438 (2009).：分割價格擠壓成為上游的拒絕交易與下游的掠奪定價

對兩組的超敏CRP、LP（a）與D二聚體檢測結果進行分析和比較，同時以冠脈造影檢查的結果作為金標準，評估50例冠心病患者不同方法診斷的準確率，并對其作出比較。

Aspen Skiing案中的整合廠商（Skiing）系百分之百地拒絕與競爭對手交易，但2003年的linkLine案則是下游競爭廠商控告整合廠商對競爭對手收取過高批發價格，但又于銷售末端訂定過低之零售價格，意圖擠壓原告競爭空間，以維持其于下游市場之獨占地位。該案涉及DSL（digital subscriber line）服務的競爭，DSL是一種以電話線接續網絡的服務，但美國加州的電話線路多為AT&T鋪設所有，原告linkLine等DSL零售商必須向AT&T購買線路使用權，方得以提供DSL服務，而AT&T除了販賣DSL線路使用權給零售商，自身亦對消費者提供DSL服務，從而形成其與原告在下游市場的相互競爭關系，并引發原告控訴AT&T以價格擠壓的方式，實施拒絕交易，目的在于壟斷下游零售市場。

本案經初審法院判決：AT＆T并無與競爭對手進行交易的義務，其定價行為并無不法，而上訴法院亦維持初審判決。更重要的是在終審階段，最高法院指出：既然價格擠壓系整合廠商在上游市場收取過高批發價格，但在下游市場制定過低零售價格，執法機關就不應將價格擠壓視為獨立的違法類型，并應將該等行為拆開為：上游市場的拒絕交易與下游市場的掠奪性定價：

（1） 上游市場部分：首先，無論整合廠商提高批發價格或是降低服務質量25. 例如：Trinko案。，其本質均為拒絕交易，而不同形式之差別待遇并不影響獨占事業是否有義務與競爭對手交易。26. Barak Orbach and Raphael Avraham, “Squeezing Claims: Refusals to Deal, Essentials Facilities, and Price Squeezes,” 2 The Oxford Handbook of International Antitrust Economics, 126 (2015).其次，只要整合廠商在上游市場定價接受政府管制或是訴訟雙方沒有自愿交易紀錄，則整合廠商就沒有義務與下游競爭對手交易。27. J. Gregory Sidak, “Abolishing the Price Squeeze as a Theory of Antitrust Liability,” 4 Journal of Competition Law and Economics, 282 (2008).

（2） 下游市場部分：針對“整合廠商向下游競爭對手收取過高批發價格，卻又對消費者訂定過低之零售價格，以致擠壓對手生存與競爭的空間，是否意欲壟斷或維持其于下游市場獨占地位”之部分，最高法院認為：即使整合廠商與競爭對手曾有交易紀錄，但要證明該等定價行為確實使下游競爭對手無利可圖，無法有效參與競爭，構成價格擠壓要件，原告仍須在Brooke Group案所確立之雙軌檢定法（Brooke Group two-pronged test）機制下，自行提供證據證明：整合廠商以低于成本的掠奪性定價，實施阻礙性濫用。28. 1993年最高法院于Brooke Group案判決書所揭示的雙軌檢定法(Brooke Group two-pronged test)是美國法正式定調的掠奪性定價處理原則。該檢定將掠奪性定價的判定分為兩個部分：1 (掠奪階段)：原告必須證明獨占事業之定價低于合理的成本。雖然最高法院并未確指出合理成本的定義，但依學者Hovenkamp針對后續判決案例的整理：幾乎所有法院(亞特蘭大的第十一巡回法庭除外)都認定AVC為合理的成本。2 (回本階段)：原告必須證明被告以低價將原告逐出市場，重新取得獨占地位后，有相當危險的機率(a dangerous probability of recouping)，會將價格調高到獨占水平，并能回本當初削價戰時的虧損，亦即掠奪性定價必須是有利可圖的。此一檢定又稱回本分析（recoupment analysis）。至于美國法強調回本分析的原因在于：掠奪性定價是獨占廠商借著低于成本的價格出售商品，以虧損當前確定的寡占利潤，換取將來不確定的獨占利潤。然而由于：(1) 獨占者市占率遠高于新進者，例如：90%對10%， 獨占者讓新進者虧損1元，自己得先虧9元；(2) 由于被掠奪者可能有相當財力，鹿死誰死？尚未可知，因此，發動者必須承擔相當風險；(3) 就時間偏好而言，“百鳥在林，不如一鳥在手”，確定的目前利潤遠高于不確定的未來利潤。因此，未來利潤的期望值必須要達到極高的水平，方能通過折現，以彌補利率損失與風險貼水。然而，市場果真存在如此超高的獨占利潤，也會吸引新進者進入市場，侵蝕獨占利潤，使獨占者永遠無法回本。最高法院因此認為：理性的生產者不可能實施掠奪性定價，該等行為發生機率極低。故為減少司法資源浪費并杜絕濫訟，因而要求原告需負舉證責任。在Brooke Group案中，原告Liggett為一煙草制造商，并由1980年開始推廣廉價的無品牌香煙，且市場占有節節擴大，威脅及被告Brown & Williamson(有品牌香煙公司)，被告為因應市場萎縮，于是著手開發了自己的無品牌香煙，并將價格調降到原告價格水平之下，因而遭原告控訴為掠奪性定價。該案歷經地區法院與上訴法院駁回，并于1993年由最高法院維持原判。審理過程中，最高法院雖然承認本案有充足事證，顯示被告確有反競爭意圖，甚至以低成本的價格銷售無品牌香煙達18個月之久。但重點是，無論是原告或法院都沒有足夠的證據顯示：被告如原告所稱，能合理地預見未來可收回其低于成本定價的虧損。由于該案無法通過回本檢定，虧損定價最多只能反映：(1) 市場存在競爭；(2)被告有更高的效率與更低廉的成本結構，能對原告形成威脅。因此，單憑價格低于成本，并不構成違法。值得注意的是，最高法院幾乎將所有的舉證責任歸諸于原告，并將判定掠奪性定價的重點置于回本檢定。由于「掠奪性定價非但極端罕見，而且更難成功(最高法院于1986年Cargill案判決書)，絕大多數的降價競爭都是合法行為，再加上原告必需負舉證責任，因此，自Brooke Group案一槌定音后，就再無掠奪性定價出現于聯邦終審法院。若干學者甚至指出：司法實務上，Brooke Group判例已經將割喉式競爭合法化。(參見：馬泰成，掠奪性定價與電子商務，27公平交易季刊，150-152，(2019)。C. Leslie, “Predatory Pricing and Recoupment,” 113 Columbia Law Review 1741-1742(2013).)否則，其行為即無法以休曼法論罪。

基于以上兩點考慮，最高法院認為：AT&T在上游批發市場既無交易義務，在下游零售市場亦無掠奪性定價。因此，AT&T無須考慮批發價格與零售價格間之定價差距是否為競爭對手保留利潤空間。29. linkLine, 555 U.S. at 1120.即使批發價格高于零售價格，但只要該等虧損定價能符合雙軌檢定法之規范，就不屬掠奪性定價，休曼法亦無法管制此等定價行為。在linkLine案，美國法確立了一個非常重要的原則：當整合事業沒有與競爭對手進行交易的義務時，價格擠壓便不能成為有效的反托拉斯訴由，除非原告或司法機關能證明整合事業在下游市場的零售價格是具有掠奪性的。然而由于雙軌檢定法為杜絕事業藉由濫訟打擊競爭對手，對掠奪性定價采取極為嚴格的違法定義，使得掠奪性定價成案的機率微乎其微，就如同獨角獸30. Safety, Ins., and Data Sec. of the S. Comm. on Commerce, Sci. and Transp., 100th Cong. 12, 23 (1987) (statement of Commissioner Terry Calvani).、白老虎31. 前揭注。(statement of Commissioner Mary Azcuenaga).、噴火龍32. Frank H. Easterbrook, “Predatory Strategies and Counterstrategies,” 48 Chicago Law Review 263-264 (1981).般地稀少。33. 在Brooke Group案，最高法院幾乎將所有的舉證責任歸諸于原告，并將判定掠奪性定價的重點置于回本檢定。由于「掠奪性定價非但極端罕見，而且更難成功(最高法院于1986年Cargill案判決書)」，絕大多數的降價競爭都是合法行為，再加上原告必需負舉證責任，因此，自Brooke Group案一槌定音后，就再無掠奪性定價出現于聯邦終審法院。法官Easterbrook (1981)甚至宣稱掠奪性定價根本就是：600年前歐洲曾出現噴火龍的傳奇軼聞。(參見：F. Easterbrook,“Predatory Strategies and Counterstrategies,” 48 University of Chicago Law Review 263-337 (1981).) 若干學者甚至指出：司法實務上，Brooke Group判例已經將割喉式競爭合法化。(參見：馬泰成，掠奪性定價與電子商務，27公平交易季刊，150-152，(2019)。C. Leslie, “Predatory Pricing and Recoupment,” 113 Columbia Law Review 1741-1742 (2013).)因此，在法律的實質規范上，美國法似已對價格擠壓行為采取當然合法（per se legal）之見解。

(二) 歐盟法：以德國電信案判決為中心

1.歐盟對價格歧視之管制遠較美國嚴格

歐盟對差別取價的管制呈現與美國不同的規范意旨。首先，歐盟為加速電信自由化，早于1998年即制頒“電信產業接續服務交易合約適用競爭法注意事項”34. EU, European Communities, Notice on the Application of the Competition Rules to Access Agreements in the Telecommunications Sector. 98/C, C 265/02 (1997).https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31998Y0822%2801%29，規定價格擠壓可做為濫用市場支配地位形式之一。其后，又于2009年制頒“取締獨占業者阻礙性濫用行為執法原則”35. EU，Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings OJ C 45, 24.2. (2009).https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29一體規范價格擠壓與拒絕交易，以因應垂直整合及多角化跨國事業之蓬勃發展。至于具體案例方面，歐盟執委會首先于National Carbonizing案36. Commission’s Interim Measures Decision of October 29, 1975, National Carbonizing, 1976 O.J. (L 35) 6.表示：由于獨占的整合廠商處于能夠控制對手成本之優勢地位，因而擁有阻礙下游產品市場競爭之力量。基于此一考慮，整合廠商必須負擔對下游競爭者供貨之競爭法義務，使合理效率競爭者得以長期存活。其后，執委會又于British Sugar/Napier Brown案37. Commission Decision of Jul.18, 1988, Napier Brown - British Sugar, 1988 O.J. (L 284) 41.再度重申：“價格擠壓為獨占事業濫用力阻礙市場進入之行為”，而德國電信案則是歐盟體現前述原則最具體的案例。

2.德國電信案38. Case C-280/08, Deutsche Telekom AG v. Comm'n, 2010 ECJ EUR-Lex LEXIS 882 (Oct. 14, 2010).

德國電信（Deutsche Telekom，簡稱DT）是經營寬帶接續服務的整合業者，并對使用其網絡的下游競爭者收取批發接續費。該案系德國15家下游零售電信商于2003年聯合控訴DT進行價格擠壓，將其下游零售價訂于上游批發價之下，使下游競爭對手無法與DT競爭。依照德國管制規定：DT上游接續服務的批發價格須經管制機關（電信及郵政管制局，RegTP）核可，至于DT下游零售價格雖受制于價格管制，但只要符合管制上限，DT仍有自行決定價格之空間。

本案于2003年經歐盟執委會以DT濫用市場地位為由，違反歐盟競爭法第102 條并裁處1,260萬歐元罰款。其后分別于2008年與2010年經初審法院與歐洲法院（ECJ）以該案合致“同等效率競爭者測試標準”（equally eff icient competitor test）為由，維持執委會裁決。該案訴訟過程中，DT曾引用美國Trinko案的管制豁免規定，認為自己定價既已受德國電信機關管制，歐盟即不宜越俎代庖，額外課予競爭法之義務。惟ECJ仍指出：即使DT的上游定價必須接受電信機關管制，但該等管制仍不能免除DT對于歐盟競爭法所應負之法律責任與對下游競爭對手之供貨義務。此案判決因而顯示：歐盟對于競爭與管制部門間之競合較偏向互補關系，而非美國法所強調之排除（或替代）關系。39. 楊忠霖：《競爭法與經濟管制》，載《公平交易季刊》2018年第26卷第1期，第22頁。

本案之所以能夠成為歐盟管制價格擠壓里程碑的原因在于：盡管歐盟執委會之“電信產業接續服務交易合約適用競爭法注意事項”規定價格擠壓可做為濫用市場支配地位形式之一。但在該案判決之前，歐盟仍受美國法影響，對價格擠壓案件采取較保留的態度，例如：在2000年 的Industrie des Poudres Sphériques案40. Industrie des Poudres Spheriques v Council of the European Union (T5/97) [2000] E.C.R. II3755 (CFI (5th Chamber)).，歐盟執委會即否認價格擠壓可做為濫用市場支配地位的獨立形式，認為只有垂直整合事業在上游市場的價格具有濫用性或是于下游市場價格具有掠奪性，方構成違法要件。因此，價格擠壓真正被歐盟視為濫用市場支配地位行為的獨立案例其實始于德國電信案。在本案，歐盟初審法院提出：價格擠壓行為必須同時滿足四項違法要件：（1） 具有市場獨占力的垂直整合業者；（2） 向下游競爭對手出售無法替代之生產要素；（3） 又在競爭程度不高的下游市場擁有相當市場力量；（4） 且其定價對下游競爭對手產生排擠效果并存續相當時間。值得注意的是，歐盟初審法院認為：執法機關或原告不需要證明“垂直整合業者定價是否對市場競爭與消費者福利產生影響”，即可適用上開四項違法原則。因此，原告提起價格擠壓訟訴，既不需證明差別取價對市場競爭的損害程度，亦不須比照掠奪性定價適用嚴格的檢驗標準，因而將其對價格擠壓的規范與美國linkLine判例與雙軌檢定法脫鉤，使得歐盟對價格擠壓之管制遠較美國嚴格。

至于整合業者定價是否對競爭對手產生排擠效果，則涉及競爭機關應如何認定合理批發價格。執委會認為：整合廠商之定價如使下游競爭對手面對批發價高于零售價或零售價不足以抵銷其經營成本，即構成違法要件。41. 歐盟曾于1998年制定「歐洲電信接續公告」(European Commission’s Telecommunications Access Notice)，并發展出一套算法(EEO)，直接利用企業的財務報表數據，做為判定價格擠壓的準則。具體方法在于：檢測整合廠商的下游部門如果支付與競爭對手相同授權費用給自己的上游部門，是否仍能產生利潤：P-c≧dP：整合廠商下游產品零售價格c：整合廠商上游產品批發價格d：整合廠商下游部門扣除c后的生產成本整合廠商的下游部門的財務報表如能滿足上開公式，表示其并未從事價格擠壓行為。反之，若整合事業批發價格與市場零售價格差額，不足以抵銷自己下游部門之經營成本，顯示連整合事業自己的下游部門都無法透過該定價獲利，遑論其他具有相等效率的競爭者，此即足以證明該等定價有害于下游市場之公平競爭。初審法院也進一步宣示：若整合業者批發價格與市場零售價格差額，不足以抵銷自己下游部門之經營成本，顯示連整合業者自己的下游部門都無法透過該等定價獲利，遑論其他具有相等效率的競爭者，此即足以證明差別取價不利于下游市場之公平競爭。

3.西班牙電信案42. C-295/12 P, Telefónica SA v. European Commission, EU:C:2014:2062.

德國電信案之后，歐盟執委會于2007 年的西班牙電信案亦以類似理由，認定西班牙電信公司于寬帶市場中從事價格擠壓行為，系濫用市場支配地位，對于市場新進競爭者與消費者形成不利影響，違反歐盟競爭法第102條規定，并分別得到初審法院與歐洲法院之支持，再度確立了管制機關之介入并不能免除被告應負之競爭法責任。

本案不同于德國電信案之處在于：執委會認為價格擠壓的認定必須考慮該等定價是否影響市場競爭，并損害消費者福利。在西班牙電信案中，由于價格擠壓行為削弱了寬帶零售市場的競爭程度，使得西班牙寬帶接續價格不但較歐盟其他國家平均價格高出20%，也使得西班牙寬帶普及率低出30%。43. 甘瀟露：《價格歧視抑或價格擠壓—辨析中國電信、聯通濫用市場支配地位行為之認定》，載《長安大學學報》 ( 社會科學版 )，2012年第 14 卷第 2 期，第107 頁。因此，執委會于本案明確地樹立了價格擠壓行為必須對市場競爭和消費者利益產生影響，推翻了德國電信案所確立之價格擠壓行為本身即屬違法的原則，初步確立實質性限制競爭必須是認定價格擠壓的違法要件。

六、結論：美國法與歐陸法之比較

美國法與歐盟法不同之處有三：

1.美國法強調價格擠壓須以整合廠商要有與下游對手交易的義務為前提，例如：雙方先前曾有自愿交易紀錄，但其后整合廠商為獨占下游市場，卻提高對競爭對手的批發價格或根本就拒絕與其交易（參見Aspen Skiing案），即構成價格擠壓之必要條件。反之，歐盟法并不重視整合廠商是否有義務與下游競爭對手交易。44

2.美國法強調管制與競爭間之競合關系，既然管制機關已于事前規范整合業者的批發價格，法院實無必要與能力再度規范這些業者的定價行為。45. J. Gregory Sidak, “Abolishing the Price Squeeze as a Theory of Antitrust Liability”, 4 Journal of Competition Law and Economics 294 (2008).司法實務上，此一立場見諸于美國最高法院于Trinko案46. Verizon Communications, Inc. v. Law Offi ces of Curtis V. Trinko, LLP, 124 S. Ct. 872, 881 (2004)所引用Areeda教授的主張，47. P. Areeda, “Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles,” 58 Antitrust Law Journal 841-853 (1990).認為法院或競爭機關不可能亦不應該比照管制機關，對商品價格作日復一日的監督或管制。反之，歐盟法則強調：實施價格擠壓的整合廠商多為電信、網絡、鐵路等管制事業，其獨占力之取得帶有濃厚的公權力色彩。例如：德國電信的前身即為政府機關，得以利用公權力架設基礎管線，其獨占地位因而含有公共財特性，從而涉及公平性問題。如該等事業利用公權力所取得之獨占力量，進行價格擠壓等反競爭行為，自有接受競爭法規范之義務。此外，歐盟法的基礎為國際條約，并以促進歐盟單一市場為共同目標。這使得競爭法制成為統一共同市場管制架構之法律工具，而非單純的競爭機關與管制機關間之管轄沖突。48. 林心印，競爭法上價格擠壓違法性之再省思：美歐新近案例發展與理論探討，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，22 (2002)。因此，居于各國管制機關架構之上的執委會自有必要于事后匡正各國管制不足之處。再加上，價格擠壓所形成之進入障礙亦恐使新進競爭者提供跨國服務更形困難。基于以上考慮，歐盟法遂偏向競爭與管制兩者間之互補關系，而非競合關系。

3.美國法不認為價格擠壓為單一違法事件，而是同時涵蓋上游市場的價格歧視（或拒絕交易）與下游市場的掠奪性定價兩種行為。即使執法機關認定整合事業在上游市場有供貨給下游競爭對手的義務，但價格歧視是否違法尚須視其下游市場價格是否涉及掠奪性定價，因而否認價格擠壓可做為濫用市場支配地位的獨立形式。反之，歐盟法則強調整合事業的價格歧視是否導致具有相等效率的競爭對手無法生存，只要透過會計制度分離整合廠商的上游與下游獲利情形，并發現：（1） 整合業者的下游部門根本無法獲利，甚至呈現虧損定價；或是 （2） 其所訂的批發價格及零售價格，使其他合理效率經營者無法獲利，即構成價格擠壓要件。其中，前者的虧損定價雖類似美國法的掠奪性定價，但違法的認定標準卻較美國法寬松許多，既無美國法的成本基礎檢定程序，執法機關或原告亦不需提出證據證明：被告以低價將原告逐出市場，重新取得獨占地位后，會將價格調高到獨占水平，并能回本當初削價戰時的虧損，這使得整合業者被判違法的可能性遠高于美國法的掠奪性定價管制。