反壟斷法修訂草案互聯網條款的實踐解構與理論重構

王安康 / 對外經濟貿易大學博士研究生

一、引言

近年來，互聯網領域壟斷紛爭不斷，反壟斷法律適用困難重重。互聯網領域的民事反壟斷訴訟勝訴率極低，1. 美國特有的民事反壟斷三倍損害賠償制度激勵了民事反壟斷訴訟，但大部分互聯網領域壟斷案件的原告未能獲得法院支持，如Starr v. Sony BMG Music Entertainment, 592 F.3d 314 (2nd Cir. 2010);Feitelson v. Google Inc., 80 F. Supp. 3d 1019 (N.D. Cal. 2015)；SC Innovations, Inc. v. Uber Techs., Inc., 434 F. Supp. 3d 782 (N.D. Cal. 2020)等。僅有極少數案件原告訴求獲得法院支持或部分支持，如BookLocker.com, Inc. v. Amazon.com, Inc., 650 F. Supp. 2d 89, 105 (D. Me. 2009)Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013)；Kickflip, Inc. v. Facebook,Inc., 999 F. Supp. 2d 677 (D. Del. 2013)。歐盟互聯網民事壟斷爭議可查案件較少，可能原因是經營者將爭議向反壟斷執法機構投訴，由后者進行調查和執法。目前對互聯網領域壟斷的威懾主要依靠各國反壟斷執法機構的行政執法：2. 如United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015)。歐盟對互聯網公司的反壟斷執法處罰金額總和達500億元人民幣以上；美國反壟斷執法機構也于2019年夏聲明對蘋果、亞馬遜、谷歌、臉書進行反壟斷調查，并新設立科技執法處以加強對大型科技公司的反壟斷執法力度。習近平主席指出：“我國互聯網市場存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，要規范市場秩序，鼓勵良性競爭。”3. 習近平：《在網絡安全和信息化工作座談會上的講話》，http://www.xinhuanet.com//zgjx/2016-04/26/c_135312437.htm，最后訪問日期：2020年7月15日。相比之下，我國“二選一”“屏蔽封殺”“差別待遇”等互聯網領域壟斷爭議頻發，而已審結的以互聯網壟斷為訴由的民事訴訟判決僅有4件，原告均敗訴；行政反壟斷執法處罰0例，附條件批準合并1例，凸顯出互聯網領域反壟斷法律適用的困境。

有鑒于此，《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（2020）（下稱修訂草案）首次設置互聯網條款，規定認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。4. 參見《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第21條。本文擬運用比較研究法和實證研究法，解構該條款的實踐來源，分析相關考慮因素的實際運用，并對其不足之處進行理論重構。

二、修訂草案互聯網條款的解構：立法原則和實踐出處

梳理修訂草案互聯網條款的立法原則和具體表述的實踐來源是解構該條款的路徑，有益于顯現互聯網條款的立法邏輯、適用情形和條文設計的可改進之處。

（一）修法原則

十三屆全國人大常委會已經將反壟斷法的修訂列入了立法計劃。國務院反壟斷委員會秘書長甘霖指出，本次修法的四項原則包括：吸收實踐經驗和理論成果、結合中國國情借鑒歐美經驗、賦予自由裁量權保持法律靈活性和解決最迫切的實踐問題。5. 參見甘霖：《市場監管總局談反壟斷法修訂：解決執法實踐中最迫切問題》，https://www.sohu.com/a/275828776_116897，最后訪問日期：2020年7月16日。修訂草案第21條新增的互聯網專款，正是修法原則的集中體現。

一方面，制定互聯網條款的目的是解決最迫切的實踐問題。互聯網領域的壟斷爭議層出不窮，嚴重影響經營者和消費者的經濟利益和正常生產經營活動。同時，相關壟斷不僅會產生經濟危害，還可能產生勞動收入占比與企業就業人數雙雙下降等社會危害，6. 邵文波、盛丹：《信息化與中國企業就業吸納下降之謎》，載《經濟研究》2017年第6期，第120頁。前述相關司法案例和行政執法數量明顯不足以解決目前的困境，對此問題予以立法是對實踐需要的反饋。

另一方面，盡管我國互聯網領域壟斷問題的司法案例和行政執法案件數量不多，但質量較高，學界以此為基礎進行理論探討，具有指導意義的理論成果不斷涌現，給修訂草案的互聯網條款提供了寶貴材料。同時，在取材于已有司法和行政實踐之外，互聯網條款的數據能力表述還結合中國互聯網產業發展現狀，借鑒了歐美反壟斷法律實踐經驗，豐富了立法內容。

在認識立法原則的基礎上，對修訂草案互聯網條款的沿革進行實證梳理有助于更好地理解其立法邏輯和適用情形。

（二）司法實踐來源

司法實踐一向是立法的重要來源之一。梳理我國互聯網領域壟斷案件發現，修訂草案互聯網條款吸收了司法機關的有益實踐，也與域外經驗相印證。

我國可查的4例已審結互聯網壟斷糾紛案件中，原告均未能完成被告具有市場支配地位的舉證責任，全部敗訴。未審結案件中，格蘭仕訴天貓案半途撤訴，法院裁定準許撤回起訴；京東訴天貓案過程遷延，尚未審結。

對4例已審結案例來說，北京書生公司和上海盛大等壟斷糾紛案中，法院認為上訴人未能準確界定相關市場，市場份額證據缺乏支持，不能證明被上訴人具有市場支配地位；7. 參見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第135號民事判決書。深圳微源碼公司和深圳騰訊等壟斷糾紛案中，法院認為原告未能準確界定相關市場，僅分析了微信的市場份額，缺乏綜合性競爭分析予以支撐，不能證明被告具有市場支配地位；8. 參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書。唐山人人公司和北京百度壟斷糾紛案中，法院支持了上訴人的相關市場界定主張，但認為其市場份額證據缺乏支持，不能證明被上訴人具有市場支配地位。9. 參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

可以看出，互聯網壟斷案件中的原告多以現行《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位推定條款10. 參見《中華人民共和國反壟斷法》第19條。為依據，主張被告有市場支配地位，實施排除、限制競爭行為。然而，法院具有自由裁量權，從法院角度看，《反壟斷法》第19條的表述是，“可以”推定具有一定市場份額的經營者具有市場支配地位，而非“應當”如此推定，因此：當原告缺乏對其他競爭考慮因素的分析來支持和佐證這種推定時，法院傾向于認定原告關于市場支配地位的證明責任沒有完成，凸顯出競爭因素綜合考慮的重要性。這與域外經驗相一致，在百事訴可口可樂案中，法院認為在缺乏證據證明被告具排除競爭的能力時，64%的市場份額也不能推定被告具有壟斷力量。11. See PepsiCo, Inc. v. Coca-Cola Co., 315 F.3d 101 (2d Cir. 2002).施托伊弗桑特廣場書店訴亞馬遜案將其擴張適用至互聯網領域，法院認為即便亞馬遜在電子書市場的市場份額達到60%，但在未能提供其他競爭考慮因素證據的情況下，不能認定亞馬遜具有壟斷力量。12. See Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013).思科訴歐盟委員會案中，法院認為在動態競爭背景下，高市場份額并不總是市場力量的標志，也不意味著對競爭產生了損害。13. See Cisco Systems Inc. v Commission, Celex No. 62012TJ0079.

北京奇虎公司和深圳騰訊公司壟斷糾紛案（下稱3Q大戰）則以指導性案例的高度，確立了多競爭因素聯合分析的重要性，引入了新的考慮因素。本案中，兩家巨型公司的訴訟對抗具有對等性，判決精彩之處頗多，本文只采擷其中關于市場支配地位認定的部分。判決認為“市場份額被認為是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定”，最終的“市場支配地位是多因素綜合評估的結果”。除考察反壟斷法規定的既有5款考慮因素外，法院還首次分析了鎖定效應和網絡效應這兩項新的競爭考慮因素。法院從多歸屬、用戶轉換習慣、技術發展等理論角度和MSN客戶流失的實踐現象分析了上訴人關于鎖定效應和網絡效應的主張，最終認定上訴人提出的證據不足以支持該主張。此外，法院還對平臺集成多種功能的平臺競爭模式做了辨析，14. 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。對范圍經濟因素做了分析。3Q大戰入選最高人民法院指導性案例，標志著認定市場支配地位的多競爭因素聯合分析的司法標準的確立。這也與域外經驗相呼應，在美國訴微軟案中，法院承認網絡效應的可能性，但判定原告未能提出支持網絡效應競爭損害的必要證據。15. See U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).美國訴巴茲聲音案中，法院認為巴茲聲音的網絡令其“打分評價”平臺的內容得以在品牌生產商和零售商之間被分享或聯合，越多生產商加入巴茲聲音的打分評價平臺，巴茲聲音的網絡就對零售商越有價值；越多零售商加入該平臺，巴茲聲音的網絡就對生產商越有價值，這種在生產商和零售商之間的反饋產生了網絡效應，是巴茲聲音的重要且持久的競爭優勢。16. See United States v Bazaarvoice, Case No 3:13- cv- 00133- WHO, 2014 WL 203966 (US Dist Ct (ND Cal), 8 January 2014).美國訴美國運通案將網絡效應運用到雙邊平臺領域，法院在考察市場力量時，除考慮市場份額、集中度等傳統考慮因素外，還對信用卡的網絡效應和溢出效應予以分析，認為網絡效應有能力構成市場壁壘。17. See United States v. Am. Exp. Co., 88 F. Supp. 3d 143, 155 (E.D.N.Y. 2015), rev'd and remanded sub nom. United States v.Am. Express Co., 838 F.3d 179 (2d Cir. 2016), aあ'd sub nom. Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274, 201 L. Ed. 2d 678 (2018).微軟訴歐盟委員會案中，法院認為競爭對手的工作組服務操作系統產品缺乏與微軟視窗（windows）架構域的互操作性，將一部分消費者鎖定在視窗工作組服務操作系統的同質化解決方案中。18. See Case T- 201/ 04 Microsoft Corp v Commission [2007] ECR II- 03601.

顯然，上述國內外案例的判決對鎖定效應、網絡效應和范圍經濟等新考慮因素的認可為修訂草案互聯網條款提供了司法素材。

（三）行政實踐來源

前已述及，對互聯網領域壟斷問題的威懾離不開反壟斷行政執法，相關部門規章和執法經驗也是互聯網條款的主要來源之一。

首先，分析行政執法來源。雖然尚無對互聯網領域的反壟斷行政處罰案例，但經營者集中審查也是反壟斷行政執法的一部分，是互聯網條款的潛在來源。19. 由于反壟斷調查欠缺官方公開資料，本文在此不予討論。截至2020年7月，現有經營者集中禁止案件2件，經營者集中附條件批準案件48件。其中2件附條件批準案件的說理部分涉及鎖定效應：摩托羅拉/谷歌合并審查決定公告認為，移動終端操作系統安卓已經形成完整的生態產業鏈，安卓系統對移動終端用戶、軟件開發者、制造商具有鎖定效應，加劇了市場壁壘問題；20. 參見商務部公告2012年第25號。三星/惠普合并審查決定公告認為，硒鼓和打印機的搭售可能存在對用戶的鎖定效應，這種營銷模式不僅能加強對消費者的控制，而且能夠阻止新企業進入，還可能構成市場封鎖，形成排除、限制競爭的效果。21. 參見商務部公告2017年第58號。歐盟委員會也在臉書/瓦次普合并審查中強調，如果用戶在具有網絡效應的產品或服務中投入大量時間和精力而缺乏轉移數據或重新建立新聯系網絡的能力時，就會引發反壟斷關切。22. 參見歐委會對Facebook/ Whatsapp的合并審查決定，案件編號M.7217。相關執法經驗為部門規章加入新考慮因素提供了實踐基礎。

其次，考察部門規章來源。反壟斷法修訂草案的研究和起草者是國務院反壟斷委員會辦公室（國家市場監督管理總局）。立法工作是由人這一社會主體實施的，同一組人所起草的立法文件往往具有思路上的連貫性。國家市場監督管理總局制定的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（2019）（下稱《暫行規定》）同樣涉及互聯網領域考慮因素，從某種意義上講，《暫行規定》的互聯網條款幾乎可以說是修訂草案互聯網條款的前身。《暫行規定》的第11條是互聯網領域經營者的市場支配地位考慮因素規定，包括“相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素”。23. 參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（2019）第11條。此時，網絡效應、鎖定效應、數據能力表述就已經出現。修訂草案的互聯網條款承襲了這三個表述，但沒有留下其他考慮因素的原因在于，其他表述已經在《暫行規定》的前身《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》（2011，已失效）第10條中出現，該條對于行業競爭特點、用戶數量、經營模式、技術特性、市場創新因素做了規定。也就是說，與原有規定相比，《暫行規定》實質性突出互聯網因素的“新內容”只有鎖定效應、網絡效應和數據能力這三項。因此，修訂草案的互聯網條款只保留了這些規定的“新內容”。

承前所述，在《暫行規定》頒布之前，網絡效應、鎖定效應已經在前述判決和反壟斷執法的說理部分出現，《暫行規定》將其納入部門規章理所應當。然而，相關實踐從未出現關于數據能力的直接說理內容，而《暫行規定》中卻增加了數據能力表述，并最終由修訂草案互聯網條款繼承，該表述出自何處值得探究。

實際上，這極可能是對歐盟反壟斷行政執法實踐的借鑒。歐盟委員會（下稱歐委會）對互聯網公司的反壟斷處罰金額已經高達數百億元人民幣，影響較大。湯姆湯姆/阿特拉斯案中，歐委會認為即便谷歌和微軟可以作為潛在競爭者，但是想要實現與并購主體那樣在導航和地圖領域具備獲取數據和處理數據的能力，也將需要巨大投入和時間。即使地圖數據獲取存在終端用戶的正反饋效應（positive feedback loop），可以由用戶自行上傳地圖數據，也將因數據庫復雜、用戶缺乏激勵、數據處理的高速性要求等原因無法形成數字導航地圖數據庫。24. 參見歐委會對Tom Tom/ Tele Atlas的合并審查決定，案件編號M.4854。谷歌購物比較服務案中，歐委會認定谷歌通過利用搜索引擎算法使其自家購物比較服務獲得額外實質性流量，降低競爭對手流量，損害消費者利益。25. 參見歐委會對谷歌搜索引擎級比較購物服務案的處罰決定，案件編號40411。臉書/瓦次普并購案中，歐委會提出關于兩個經營者各自的用戶數據是否可匹配的競爭關切，歐委會擔憂并購將允許臉書通過分析瓦次普用戶（和/或臉書用戶同時也是瓦次普用戶）的數據而在瓦次普上引入精準廣告，強化臉書在在線廣告市場或子市場的地位；以及臉書是否能夠利用瓦次普的用戶數據來更好定位該用戶在臉書平臺的行蹤。26. 參見歐委會對Facebook/ Whatsapp的合并審查決定，案件編號M.7217。此外，微軟/雅虎、微軟/領英等并購案也都體現了歐委會對數據因素的評估。因此，互聯網條款關于數據能力的表述很可能源自于歐盟。

對行政實踐來源的沿革分析表明，反壟斷執法機構制定部門規章時既考慮了司法實踐，又吸收了域外執法經驗，是修訂草案互聯網條款的直接前身。

至此，反壟斷法修訂草案互聯網條款的解構基本完成。互聯網條款的鎖定效應、網絡效應、數據能力表述的司法、立法、行政出處已經明晰，相對應的適用情形也獲得明確，為未來相關表述的具體適用指引了方向。相對的，規模效應缺乏實踐支持，存在討論空間。

三、修訂草案互聯網條款的不足

從上述解構可以看出，修訂草案互聯網條款具有重要意義。從司法角度看，該條款借鑒了中、美、歐廣受認可的既有司法實踐經驗；從行政角度看，該條款延續、發展了我國反壟斷行政執法思路，吸收了歐盟關于數據要素的執法經驗，進一步豐富了條款內容。最重要的是，該條款表明反壟斷法規制互聯網壟斷問題的決心，更加有利于保障互聯網競爭秩序。

與此同時，前述梳理凸顯出互聯網條款在立法設計上存在提高空間。一方面，草案制定者立法思路的連貫性導致繼承自《暫行規定》的互聯網條款繼續規定在濫用市場支配地位規定部分，存在體系性問題。另一方面，互聯網條款具體表述的增加過程顯示出鎖定效應、數據能力、網絡效應均具備堅實基礎，也表明存在增加其他考慮因素的立法空間；而規模效應則缺乏有力支撐，條款表述上仍有可商榷之處。

（一）條款設計體系性欠佳

修訂草案互聯網條款沒有單列一條，而是局限在市場支配地位濫用部分，表明修訂草案認為互聯網領域的壟斷問題雖然具有特殊性，但是并未突破反壟斷法既有的規制框架，不值得因為互聯網壟斷問題而單獨新增一條法律條文，只需將其特殊性抽象匯總成為一款規定就可以解決壟斷風險。這引發了修法的體系性問題。

該條款將互聯網考慮因素限定在濫用市場支配地位制度的設計未能考慮到互聯網領域壟斷問題的復雜性，無法涵攝經營者集中等其他類型互聯網壟斷行為，導致修訂草案在互聯網條款規定方面的體系性欠佳。京東和天貓關于“二選一”的壟斷爭議、微信和飛書關于“屏蔽封殺”的壟斷爭議、攜程與消費者關于“差別待遇”的壟斷爭議固然吸引眼球，互聯網領域也確實出現了較多濫用市場支配地位行為爭議，但是不能因此忽略甚至無視互聯網領域在經營者集中方面的潛在壟斷風險，導致顧此失彼。前已述及，我國反壟斷執法機構已經在摩托羅拉/谷歌合并審查決定等公告中意識到新競爭因素對競爭分析的影響，對鎖定效應等因素予以考察。歐盟委員會在微軟/領英并購案、臉書/瓦次普并購案等案件中對數據問題的分析則體現了數據集中等行為的潛在壟斷問題。美國聯邦貿易委員會也意識到互聯網公司并購存在未充分識別的潛在反競爭風險，向谷歌母公司、亞馬遜、蘋果、臉書、微軟提出特令（Special Orders），要求五家公司提供此前未能達到HSR法案27. Hart-Scott-Rodino Act，HSR法是美國審查經營者集中的法案之一。法案要求，對達到特定門檻的資產、股票并購，應在并購完成前向反壟斷執法機構進行申報，并在規定的等待期結束后，才能完成并購。申報標準的并購信息，用以判斷五家公司此前是否存在對初創競爭者或潛在競爭者的反競爭性并購，但因初創公司等營業額較低而沒有申報的情況。28. See “FTC to Examine Past Acquisitions by Large Technology Companies”, https://www.ftc.gov/news-events/pressreleases/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies?utm_source=slider, last visited on July 31, 2020.不難發現，多個國家和地區就互聯網新競爭要素調整審查標準的事實表明，經營者集中制度同樣需要互聯網條款。對于壟斷協議制度來說，現行反壟斷法和修訂草案均未明文規定具體的考慮因素，受互聯網領域特殊考慮因素的體系性影響較小。因此，從反壟斷法內部的體系性看，即便無法將互聯網條款單列一條，那么，既然能在市場支配地位認定因素條款中加入互聯網專款，也應當在修訂草案第31條經營者集中的審查和調查考慮因素條款29. 參見《反壟斷法》修訂草案第31條。中加入相應內容，以保障經營者集中審查和調查的全面性，實現前后章節規定內容的一致和協調。

（二）具體考慮因素設置的不足

互聯網專款的明文表述內容是對競爭影響程度最為顯著的互聯網經濟因素，應具備充分的理論和實踐支撐。規模效應的表述在前述實踐梳理中存在感不強，納入互聯網專款值得商榷，可以考慮擇取前述司法或行政實踐中出現過的、具有經濟學理論支撐的范圍經濟代替。

互聯網經濟的新特征研究已經比較充分，前述實踐解構表明一些理論已經獲得實踐肯定，在相關理論爭議較大的背景下，互聯網條款的具體考慮因素理應擇取理論與實踐均有支持的具體因素。經濟學研究普遍認為，互聯網領域的雙邊市場、動態競爭和跨界競爭等表現有別于傳統農業和工業經濟，具有突出的網絡效應特征，30. 方燕：《論經濟學分析視域下的大數據競爭》，載《競爭政策研究》2020年第2期，第41頁。鎖定效應明顯，31. 參見蔣傳海：《網絡效應、轉移成本和競爭性價格歧視》，載《經濟研究》2010年第9期，第61頁。數據能力成為競爭能力的重要體現。32. 參見方燕、劉柱、隆云滔：《互聯網經濟的性質:本質特征和競爭寓意》，載《財經問題研究》2018年第10期，第32-38頁。如前所述，網絡效應、鎖定效應、數據能力三項考慮因素均在國內外司法案例經驗和行政執法實踐中得以運用，受到理論和實務界的廣泛認可，將其納入互聯網條款理所應當。

與之對比，《暫行規定》中并未出現，而在6個月內新加入互聯網條款的考慮因素“規模效應”顯得突兀，理論和實踐支撐較為欠缺。規模效應與規模大小沒有直接關系，是指一種產品的產量達到一定的規模以后，平均成本下降的現象，其理論基礎在于固定資產的不可分割性和固定成本的可分攤性。33. 徐斌：《規模經濟、范圍經濟與企業一體化選擇——基于新古典經濟學的解釋》，載《云南財經大學學報》2010年第2期，第74頁。如機械、設備和廠房等形式體現的固定資產是一個整體，即使產量很小，這部分成本也無法分割，無法降低。只有當產量提高到一定的規模以后，由于固定成本可以分攤到更多的產品中去，平均成本才會降低。已有經濟學研究意識到規模效應對互聯網領域的適用存在一定困難，有論者提出，信息經濟時代改變了規模經濟與范圍經濟二百年來的力量對比，使范圍經濟從矛盾的次要方面上升為主導方面，34. 參見姜奇平：《范圍經濟是工業化與信息化融合的有效方式》，載《中國制造業信息化》2008年第1期，第14頁。任何經營者在追求規模經濟的同時都必須考慮利用范圍經濟節約內部成本，35. 參見何衛剛：《規模經濟與范圍經濟的適用性》，載《經濟問題》2005年第4期，第27頁。現代企業在初期追求最小規模經濟后轉向范圍經濟是更好的商業策略，36. 參見陳章武、李朝暉：《范圍經濟:獲得競爭優勢的一種思路》，載《經濟管理》2002年第12期，第19-21頁。以尋求成本降低、產品多樣化、分銷效率和技術創新等方面的競爭優勢。37. 參見曾伏娥、王克衛、虞晉鈞：《產品多樣化與服務質量關系研究:范圍經濟視角》，載《管理評論》2017年第10期，第157-159頁。也有論者認為，在互聯網領域，知識和信息成為主要的交易內容，數字經濟本身的產品不僅可以多次使用，而且可以幾乎無成本的復制生產，固定成本和可變成本等傳統經濟分析的成本概念已經難以適用，38. 參見孫杰：《從數字經濟到數字貿易:內涵、特征、規則與影響》，載《國際經貿探索》2020年第5期，第93頁。上述研究表明規模效應更適于對傳統工業模式的競爭分析，對互聯網領域的競爭分析存在不適應的問題。還有部分論者認為規模對互聯網經濟較為重要，其觀點的核心在于中小企業只有在滿足有效競爭的最小經濟規模條件下才能產生與在位者之間的實質競爭，39. See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, London: Oxford University Press, 2016,pp.296-297.與市場支配地位的認定關系不大。鑒于我國4例互聯網壟斷司法判例雖然提及了公司、產業、用戶的規模大小，但沒有對規模效應予以說理，互聯網領域的反壟斷執法方面也是類似，未對規模效應予以分析，因而整體來看規模效應的理論和實踐支撐較為不足。

因此，理論和實踐反映出規模效應納入互聯網條款的困難。考慮到最高人民法院在3Q大戰中關于互聯網領域競爭的說理涵攝了范圍經濟，經濟學研究也認同范圍經濟對新經濟的影響，范圍經濟能否替代規模效應納入互聯網條款明文規定值得探討。

四、修訂草案互聯網條款的重構

修訂草案互聯網條款意義重大，也存在提高空間，應當調整其條款安排，思考具體考慮因素的增刪。

（一）對條款安排予以調整

前已述及，互聯網條款的安排需要解決反壟斷法修訂草案內部條文的體系性問題。這就要求將互聯網條款單列一條，并置于能夠統領各壟斷行為類型的規定部分。

因此，最佳重構方式是在總則部分單列一條互聯網條款，去掉認定經營者市場支配地位的限定。從可行性角度分析，反壟斷法修訂草案總則部分仍保留了國有企業和行業協會兩個特定對象的條款，說明在現有立法框架下，總則部分可以加入對特定對象的專條法律規定，在總則部分加入互聯網專條在理論上具有可操作性，可考慮改為“互聯網領域經營者競爭能力的考察，應當結合……因素等”，置于行業協會條款之后。

同時，也需兼顧在總則部分增加新條款的難度。立法過程是各方意見、利益的博弈與均衡，在總則部分增加新條款更是如此。如果存在反對意見，那么該條款的增加就無法獲得通過。因此，如果條件不夠成熟，互聯網條款無法單列一條置于總則部分，至少也應在經營者集中審查和調查條文中增加一項互聯網專項規定，盡量實現條款安排方面的科學性。

（二）具體考慮因素的增刪去留

理論和實踐依據既是互聯網條款考慮因素的來源基礎，又是理解和運用相關因素的鑰匙。從前述對司法和行政實踐的梳理可知：

考察網絡效應，需結合網絡中交易的總額和數量、節點的數量、收取的服務費用等因素，同時注意到網絡效應的雙向性在動態競爭中的抗辯屬性。

考察鎖定效應，需結合用戶的沉沒成本、機會成本和轉換成本，考慮轉換成本時應考慮用戶的歸屬、轉換習慣、技術發展和動態競爭等因素。

考察掌握和處理數據的能力，需結合數據的數量、種類、時效、來源等掌握能力因素，及數據采集平臺、數據倉庫、算法機制、流量引導、數據處理對業務影響等處理能力因素。

相比之下，規模效應的理論和實踐支撐較為欠缺，同時其判斷因素如原材料、市場需求、生產成本等，計算方法如短期成本法、工程法等也不具備互聯網特殊性，應考慮刪去。

作為替代，可以將范圍經濟納入修訂草案互聯網條款的明文表述，理由如下。

從理論上看，范圍經濟是指當一個企業從專門生產一種商品或經營一種勞務轉為生產兩種或兩種以上商品或經營多種勞務而使平均成本下降的一種經濟現象。40. See John C. Panzar & Robert D. Willig, Economies of Scale in Multi-Output Production, The Quarterly of Economics, Vol.91(3), pp.481-493(1977).研究認為，某種公共要素被應用到一種商品的生產后，在不需要太多其他相關要素的基礎上就可以投入生產其他相關商品時，就存在范圍經濟。41. See David Teece, Economies of Scope and the Scope of the Enterprise: The Diversification of Petroleum Companies, Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 1(3), pp.223-447(2016).互聯網經濟的本質是信息經濟，數據作為新的生產要素是互聯網經濟的核心，可以被用于多種產品的生產，且互聯網領域新產品的復制成本幾乎為零，完美契合范圍經濟。已有論者認識到范圍經濟正在使企業逐漸由“鏈”的競爭轉變為“網”的競爭，42. 汪婷婷、康蓉：《新經濟時代企業價值網絡競爭優勢形成機制及鎖定效應研究》，載《管理學刊》2016年第3期，第35頁。跨界競爭、平臺競爭、賦能都是對范圍經濟效應的利用。尤其是數據中臺的出現，將解決巨型企業的典型難題：“煙囪式”建設——每個新業務都意味著“新煙囪”的立起，導致重復建設和維護問題，增加了業務間溝通和協作的成本，形成“數據孤島”，不利于業務數據的統一沉淀和挖掘。數據中臺作為新出現的以數據分析域、管理域為基礎，沉淀共性數據服務能力，通過數據服務滿足橫向跨專業間、縱向跨不同層級間的數據共享、價值挖掘、分析應用和融通需求的部門或架構，43. 李炳森、胡全貴、陳小峰、高秉強：《電網企業數據中臺的研究與設計》，載《電力信息與通信技術》2019年第7期，第30頁。有能力解決這一問題，實現個體業務的快速響應、業務之間的相互支持和新業務的創新需求，進一步推動平臺競爭到達新的階段，更加充分的利用范圍經濟。

從實踐上看，范圍經濟在3Q大戰判決等司法和行政實踐對平臺競爭的說理分析中得到體現，具備實踐支撐。如最高人民法院在對平臺競爭特征的說理中認為“以被上訴人（騰訊）所在的即時通信領域為例，即時通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務辦公、客戶服務等特性的綜合化信息平臺”，顯示出法院在平臺對范圍經濟的利用方面的認識。結合理論和實踐情況可知，范圍經濟的互聯網經濟屬性比規模效應更強，可以考慮替代規模效應納入修訂草案的互聯網條款。

綜上所述，考慮因素的重構方面，應當保留數據能力、網絡效應和鎖定效應表述，考慮刪去規模效應表述，代之以范圍經濟表述。

五、結語

互聯網領域的壟斷糾紛越來越多，直接影響我國消費者的切身利益和經濟的高質量發展。反壟斷法修訂草案新增的互聯網條款將成為解決相關問題的強力武器，從根本上改善互聯網領域的競爭環境。對修訂草案互聯網條款的解構展示出互聯網條款的立法邏輯和價值，也提供了新考慮因素的評判標準。同時，互聯網條款的解構也廓清了現有立法設計的完善空間，需結合既有理論和實踐予以重構。本文以本次修法的原則為出發點，探索了修訂草案互聯網條款的完善方向，希冀能夠有助于立法科學性的實現和互聯網領域壟斷問題的未來解決。