反壟斷邁入新紀元
——評美國眾議院司法委員會《數字化市場競爭調查報告》

王健 / 浙江理工大學教授，法學博士

吳宗澤 / 浙江理工大學競爭法律與政策研究中心研究人員，美國加州大學伯克利分校法學院

2020年10月6日，美國眾議院司法委員會下屬反壟斷小組委員會正式頒布《數字化市場競爭調查報告》（Investigation of Competition in the Digital Markets）。該 報 告 對2019年6月3日啟動的數字化市場調查進行了分析和總結，這是自美國電信業市場反壟斷調查后近幾十年來，美國國會首次重啟的大型反壟斷調查活動。調查主要目的是記錄數字化市場現有競爭問題、審查具有市場支配地位的企業是否存在壟斷、反競爭行為，并在前者基礎上分析、評估現有反壟斷法、競爭政策和反壟斷執法水平是否能夠有效解決該類問題。調查報告最終認定臉書（Facebook）、谷歌（Google）、亞馬遜（Amazon）、蘋果（Apple）四大互聯網平臺企業（簡稱“GAFA”）利用其壟斷地位打壓競爭者、壓制行業創新，并建議美國國會對反壟斷法進行全面改革以適應互聯網時代的變化。1. 《美國眾議院裁定美國四大科技企業存在壟斷行為》，中央廣播電視總臺央視新聞，http://news.cnr.cn/native/gd/20201017/t20201017_525299760.shtml，2020年10月30日訪問。這意味著數字經濟時代的反壟斷法將發生重大變革，反壟斷法即將邁入新紀元。我國也應高度關注這種發展趨勢，并在制度上作出必要的回應和革新。

一、數字化市場競爭調查的實施背景與內容框架

（一）背景

互聯網開放環境為美國人民和美國經濟帶來巨大福利，在過去幾十年里創造大量經濟機遇和教育資源。但目前數字化市場高度集中，呈現出壟斷的市場傾向。亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌作為互聯網通信、信息、商品和服務交流的基礎性設施，在其對應的電子商務、移動應用商店、社交網絡、在線搜索領域掌握對關鍵分銷渠道的控制權，事實上承擔著數字化市場“看門人”（Gate Keeper）的作用。處于相關市場主導地位的大型互聯網平臺企業利用其“看門人”的地位設定平臺條款，并對處于相同競爭性市場的其他競爭者攫取不合理利益，進而減少消費者選擇權、侵蝕美國經濟創新和創業機會、削弱新聞自由并侵害美國人民隱私。

市場競爭審查是反壟斷小組委員會的一項基本職責，任務是調查傾向于消除競爭、加強壟斷、傷害小微企業或促進市場勢力過度集中的因素，查明事實并根據調查分析提出相應建議。2. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.33.反壟斷小組委員會設立的目的并不是取代聯邦貿易委員會（FTC）或司法部（DOJ）等反壟斷執法機構，而是匯總反壟斷小組委員會有關當前市場狀況的記錄、評估反壟斷法律規范和原則在當前商業環境中的應用，并確定是否需要對現行法律或執法措施進行更新、完善以保護市場競爭。例如1992年反壟斷小組委員會在對區域貝爾運營公司（RBOC）進行反壟斷調查時提出，聯邦法院和有關監管機構沒有充分保護電信業市場的有效競爭，未能阻止區域貝爾運營公司通過地域性壟斷行為對電信業市場施加反競爭影響。鑒于聯邦法院和反壟斷執法機構無法保護市場競爭，提議將業務經營限制的結構性救濟措施編入反壟斷法律規范。3. Antitrust and Communications Reform Act of 1994, H. Comm. on the Judiciary, H. Rep. No. 103-559, Pt. II at 25 (1994).

此次美國國會重啟大型反壟斷調查活動，同樣緣于目前數字化市場的監管不足，主要反映在如下幾個方面：

1.反壟斷執法機構對數字化市場審查主動性的不足

美國國會創建聯邦貿易委員會以監督和禁止不正當競爭手段，并作為行政法庭（Administrative Tribunal）跟進、研究當前商業慣例和經濟狀況。為確保聯邦貿易委員會能夠廣泛且有效履行其相應職能，美國國會甚至授權聯邦貿易委員制定法規、規章的權能以便更好執行《聯邦貿易委員會法》(Federal Trade Commission Act)。

然而近年數字化市場競爭態勢失衡的現象反映出聯邦貿易委員會并沒有發揮其應有作用，未能阻止谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業通過反競爭行為或收購建立或維持其統治地位。自2015年聯邦貿易委員會采用新執法框架以來，僅在《聯邦貿易委員會法》第五條獨立授權下提起一次反壟斷審查。而美國司法部同樣自2008年以來近十年沒有提起大型反壟斷審查，兩者反壟斷執法目標都集中于規模較小的市場參與者。4

2.反壟斷執法機構對數字化市場調查能力的不足

即便此次調查活動耗費大量時間、資金收集證人證詞、專家意見等證據材料，但反壟斷執法機構在調查過程中仍未能獲得部分關鍵性信息和文件，切實反映出反壟斷執法機構對數字化市場審查能力的不足。其一方面表現在反壟斷執法機構缺乏有效的市場調查方法，對于相關市場中具有發展潛力但尚未形成規模的新興企業缺乏了解、評估，往往無法有效阻止谷歌、蘋果等大型互聯網平臺企業對初創型企業的扼殺式收購。

而另一方面則表現在反壟斷執法機構證據調查、提存的相對被動，許多關鍵性數據和文件掌握在被調查人手中。即便是此次由美國眾議院司法委員會主導調查亞馬遜挪用第三方銷售數據行為時，也未能掌握亞馬遜挪用第三方銷售數據作為其自營產品決策依據的直接證據，多數證據來自前業務人員、相關從業人員等證人證詞以及外界分析報告。5. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.274.許多被調查人還以文件受到普通法特權保護或文件已處于其他司法調查程序中為由，拒絕向反壟斷執法機構提供相關文件或信息。6. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.8.前述不足又造成反壟斷執法機構在經濟、時間等方面的不利負擔，進一步阻礙反壟斷執法機構的調查活動。

3.反壟斷執法機構對數字化市場規制的不足

網絡效應、鎖定效應、規模效應等數字化市場結構特征使得其趨于“贏者通吃”的市場狀態，需要反壟斷執法機構通過經營者集中審查制度的事前管控對數字化市場結構進行調控，避免已經具備市場份額優勢的競爭者進一步通過并購方式不當擴大市場勢力。然而反壟斷執法機構在過去十幾年中沒有阻止任何此類交易，讓谷歌、蘋果等已經具有市場競爭優勢的大型互聯網平臺企業得以完成對數百家企業的收購。7. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.38.許多交易導致實際或潛在市場競爭被消除，并轉化為收購方的市場競爭優勢。

而反壟斷執法機構另一方面也沒能通過事后規制阻礙大型互聯網平臺企業不當利用其市場優勢，對其他相關市場競爭者實施剝削、壓迫并鞏固其在各領域的既有競爭優勢。其中主要障礙是大型互聯網平臺企業多采取強制仲裁條款方式，通過仲裁條款避免對其行為承擔法律責任，從而根本上阻礙反壟斷法私人執行。亞馬遜在美國擁有超過200萬名賣家，但平臺記錄反映出2014年至2019年期間只有163名賣家提起仲裁程序。該數據一定程度上能夠證實強制仲裁條款通常無法為爭議解決提供有效方案，反而是傾向于壓制有效主張并掩蓋不法行為。8. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.403.

（二）《數字化市場競爭調查報告》內容框架

美國眾議院在前述背景下宣布由反壟斷、商業和行政法小組委員會牽頭，以民主黨、共和黨兩黨合作的形式對數字化市場競爭進行調查，旨在為政策制定者、反壟斷執法者、市場參與者和公眾提供對數字化市場競爭狀況的全面解讀。該報告同時還對國會立法活動提出針對性建議，以應對數字經濟中市場勢力的興盛及其濫用行為。調查要求大型互聯網平臺企業、市場參與者、聯邦反壟斷機構和其他相關方提供信息，目的是獲取沒有公開的、但對報告全面整理很重要的信息，此外還邀請反壟斷領域學術界、公共利益團體的代表和反壟斷執業律師提交相關材料作為補充。《數字化市場競爭調查報告》在前述證據材料基礎上結合數字化市場基本特征，對谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業具體壟斷、反競爭行為進行較為細致的分析，主要內容大致可分為：

第一，調查流程情況部分：包括信息調取、聽證會、圓桌會議、此前調查等具體活動情況，對大型互聯網平臺企業、相關市場參與者等各被調查主體提供的主要信息、提供情況作出說明；

第二，數字化市場背景部分：包括數字化市場競爭態勢概述、大型互聯網平臺企業影響兩方面；

第三，數字化市場各細分領域介紹部分：對在線搜索市場、電子商務市場、社交網絡市場、移動應用商店市場、移動操作系統市場、在線廣告市場等十類常見數字化市場細分領域基本業務邏輯、市場情況等作簡要介紹；

第四，被調查互聯網平臺企業具體行為分析部分：分別分析臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果在各自數字化市場細分領域的市場勢力、具體行為，其中結合相關證據對被調查互聯網平臺企業主觀故意以及行為競爭損害作出說明；

第五，建議部分：包括恢復數字經濟中市場競爭、完善反壟斷法、強化反壟斷執行三部分。

但從數字化市場競爭改革的角度而言，此次報告對數字化市場常見壟斷、反競爭行為、大型互聯網平臺企業勢力影響的總結，以及對立法、執法和司法的建議是最為核心的部分。

二、大型互聯網平臺企業主要的壟斷、反競爭行為及其市場勢力影響

（一）大型互聯網平臺企業的主要壟斷、反競爭行為

1.數據濫用行為（Misuse of Data）

谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業處于市場支配地位，其有動機和能力濫用其市場支配地位對抗第三方供應商、從業工作人員、消費者。報告指出，濫用非公開數據識別潛在競爭威脅正逐步成為濫用市場支配地位的常見行為，例如臉書對Onavo的收購使臉書能夠通過分析消費者對各類應用的使用情況以及具體時間等非公開實時數據來跟蹤潛在競爭對手。9

2.壟斷杠桿行為（Monopoly Leveraging）

處于市場支配地位的大型互聯網平臺企業能夠通過壟斷杠桿傳導市場勢力，即處于市場支配地位的大型互聯網平臺企業利用其在某一市場的市場勢力來提升或享有其在另一個市場的地位。例如谷歌憑借其搜索領域優勢地位，威脅第三方服務提供商向其提供內容。如果第三方服務提供商拒絕，則流量、收入等方面將蒙受巨額損失。谷歌通過直接獲取如Yelp等第三方服務提供商內容搭建、完善垂直搜索服務，意圖進一步鞏固、增強其在在線搜索領域的整體競爭優勢。10

3.掠奪性定價行為（Predatory Pricing）

目前亞馬遜、臉書等大型互聯網平臺企業正在以低于成本的價格對商品或服務進行定價，以驅逐競爭對手并占領市場。例如亞馬遜愿意在一個季度內承受2億美元虧損，通過降低價格或其他大幅促銷活動對其最大競爭對手Diapers.com施加壓力。通過價格戰削弱Diapers.com市場競爭能力后，亞馬遜通過收購該公司的方式從根本上消除市場競爭，并逐步削減其曾經推出的折扣和促銷活動。11

4.核心設施和拒絕交易行為（Essential Facilities and Refusals to Deal）

由于谷歌、亞馬遜等大型互聯網平臺企業在其主要市場中不會面臨有意義的競爭，因此拒絕與第三方開展業務的威脅方式等同于剝奪市場參與者的參與可能，通過此類方式能夠使得大型互聯網平臺企業獲取更多利潤、數據等市場競爭資源。但拒絕進入或拒絕交易的行為會破壞相鄰市場之間的競爭，從而大范圍破壞市場參與者進行市場競爭的能力。例如蘋果對付費應用程序以及應用程序內數字商品和服務（IAP）收取30%的交易費用，且不允許應用程序在App Store以外提供更低價格的購買方式。對違反App Store相關政策的應用程序，蘋果將會把此應用程序從App Store中移除，從而保證App Store是iOS移動操作系統內應用程序唯一的分發方式。12

5.搭售行為（Tying）

報告指出部分大型互聯網平臺企業能夠對產品或服務的購買、使用施加控制，在某些情況下會對第三方供應商或消費者加以限制。使在某一市場中具有市場支配能力的大型互聯網平臺企業通過對其他相關市場競爭者實施剝削、壓迫，鞏固其在各市場細分領域的既有競爭優勢。例如谷歌借助其在移動操作系統領域的優勢施加系列限制性合同條款，有效要求使用其安卓（Android）操作系統的設備制造商預先安裝Chrome瀏覽器和谷歌搜索。13

6.自我優待行為（Self-Preferencing）

亞馬遜等大型互聯網平臺企業利用其平臺或服務的特殊設計，損害相關市場競爭者競爭能力或為自有產品、服務增加競爭優勢，借此扭曲市場以消除潛在競爭威脅并鞏固、擴大競爭優勢。例如谷歌在線搜索結果首頁會將其谷歌自有資源至于頂部，移動端搜索甚至會將在線搜索結果首頁約41%的頁面內容分配給其自有資源。研究表明消費者使用谷歌搜索的所有查詢行為中，過半數查詢行為終止于谷歌或其自有媒體資源。14

7.扼殺式收購行為（Killer Acquisition）

在線廣告、在線搜索等典型數字化市場僅由少數大型互聯網平臺企業主導，在某些情況下是大型互聯網平臺企業大量收購所導致的，例如臉書對Instagram、亞馬遜對Diapers.com和Zappos的收購。大型互聯網平臺企業通過收購可以化解競爭威脅并將被收購企業業務轉化為競爭優勢，大型互聯網平臺企業當然也可以選擇關閉或終止被收購企業產品或服務以避免競爭沖突，這類扼殺式收購很大程度上幫助大型互聯網平臺企業有效消除實際或潛在的競爭對手。

（二）大型互聯網平臺企業的市場勢力影響

1.創新與創業

報告指出，近幾十年美國初創型企業數量急劇減少，創業率和創造就業率也隨之大幅下降——例如創業率自1982年60%降至2011年38%的歷史低點，越來越多的證據表明大型互聯網平臺企業已嚴重削弱美國經濟的創新和創業潛能。其原因一是因為規模經濟和網絡效應等數字化市場特征構成初創型企業難以克服的發展障礙，且大型互聯網平臺企業愈來愈雄厚的資金、技術資源能夠很大程度上確保其市場競爭優勢；二是因為社會資本在前述背景下對初創型企業發展前景通常失去信心，不太可能選擇資助與谷歌、亞馬遜等企業核心產品競爭的初創型企業。報告援引數據指出當谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業對其相關領域初創型企業收購后，同一領域對初創型企業的投資下降40%以上，交易數量在收購行為發生后的三年內下降20%以上。15. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.49.

由此導致越來越多初創型企業不得不改變既有經營或業務模式，選擇依附于谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業。在此基礎上，前述大型互聯網平臺企業能夠對依附于其平臺的市場參與者實施剝削、壓迫，造成其經濟負擔進而抑制其業務規模、技術創新等發展潛能。例如PopSockets首席執行官兼創始人David Barnett指出，亞馬遜要求其支付近200萬美元的營銷費用以從亞馬遜市場上刪除非法產品，而PopSockets本可以使用前述資金開發產品或擴大規模。16

2.個人隱私與數據保護

以往市場支配能力是指在不損失需求的情況下提高價格的能力，而在數字化市場中則表現為互聯網平臺企業在沒有引起市場回應的情況下侵蝕消費者隱私的能力。谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業由于處于市場支配地位，擁有濫用消費者隱私數據而不會失去消費者的能力。尤其是在缺乏有效市場競爭威脅的情況下，前述大型互聯網平臺企業所提供的隱私保護并不充分。數據收集和使用的不透明性導致消費者產生困惑和誤解，即消費者不關心自己的個人隱私或數據。實際上對于消費者而言并沒有更好的選擇，只能被迫使用大型互聯網平臺企業提供的服務。谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業在此過程中則能夠掌握更多數據信息，進一步怠于提供個人隱私和數據保護服務并趁機鞏固、擴大其既有市場優勢地位。

且由于個人隱私或數據收集過程通常較為隱蔽，比較不同產品和服務之間的隱私保護能力更為困難，消費者在很大程度上也不知道數據收集的存在。對于希望提升個人隱私和數據保護服務的其他競爭者而言，個人隱私和數據保護反而會削弱其在數字化市場的競爭能力，因而目前數字化市場普遍存在“底線競爭”困局。此外報告也提到個人隱私或數據保護措施在某些情況下也能成為大型互聯網平臺企業的反競爭行為，例如蘋果將隱私概念作為盾牌對自有應用和其他應用實施差別待遇，且實際上并不能有效改善或增強個人隱私與數據保護。17

3.新聞自由與多樣

盡管目前美國主流報紙在線流量顯著增長，但自2006年以來其廣告收入下降50%以上，對新聞出版商主體業務模式造成極大沖擊。且由于谷歌、臉書等在線搜索或社交網絡平臺作為新聞數字門戶的市場影響力過大，推薦算法變動可能會嚴重影響新聞在線訪問量，許多受調查新聞出版商表示其需要依賴于谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業進行新聞分發。前述情況嚴重抑制新聞出版商在與大型互聯網平臺企業交易時的議價能力，往往需要被迫接受許多不相關、不平等條件。例如為保證谷歌將新聞放置于加速移動網頁（AMP），新聞出版商只能采用由谷歌服務器托管、存儲和提供服務的并行網站。18. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.65.

隨著廣告商越來越依賴在線搜索和社交網絡平臺吸引潛在的消費者，新聞出版商已經失去任何手段來尋求改變平臺政策或做法。盡管許多高質量新聞出版商繼續對允許出現在其服務中的數字廣告采取嚴格審核政策，但絕大部分情況下廣告商和大型互聯網平臺企業之間不存在自我調節的契約。因為數字化市場缺乏有效的市場競爭，大型互聯網平臺企業幾乎不會因為傳播錯誤信息或廣告而承受經濟損失。依賴在線廣告的大型互聯網平臺企業會優先考慮容易吸引消費者的相關內容，以增加消費者對平臺的參與度、興趣度。

4.政治和經濟自由

反壟斷小組委員會在調查期間關注到市場勢力對政治和經濟自由的影響，市場參與者的意見反饋以及其他相關證據都表明大型互聯網平臺企業能夠通過多種方式影響政治和經濟自由。

一方面目前許多市場參與者極度依賴于大型互聯網企業所提供的服務，大型互聯網企業能夠對其業務、隱私等施加巨大影響。以至于即便只是有潛在的被報復風險，也會讓其避免公開反對谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業。例如應用程序開發人員的律師就曾表示擔心遭到蘋果報復，因此不會公開反對、抗議蘋果歧視、剝削或其他不當行為。19. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.74.

另一方面是由于大型互聯網企業擁有雄厚資金、社會資源，大型互聯網企業往往會通過捐助政客、學者等個人或團體對社會輿論、政府政策施加影響，進而保持或改善其市場經營環境并擴大市場競爭優勢。報告指出谷歌、亞馬遜向喬治·梅森大學（George Mason University）安東寧·斯卡利亞法學院（Antonin Scalia Law School）的全球反托拉斯研究所提供大量資金，該學院倡導反對對處于市場支配地位的大型互聯網企業進行反壟斷審查。20. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.75.

三、被調查大型互聯網平臺企業的行為認定

（一）臉書

報告認為臉書在社交網絡市場具有壟斷勢力，且難以受到新進入者或現有競爭者競爭威脅，其主要通過扼殺式收購（Killer Acquisitions）維持、擴大既有市場競爭優勢。臉書首席執行官馬克·扎克伯格和其他高級管理人員之間的內部溝通也表明，臉書意圖收購對其產生威脅的企業以維持、擴大其市場優勢。21. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.12.

目前臉書已經將社交網絡市場往壟斷方向傾斜，其也認為自有產品內部競爭較與其他競爭者外部競爭更為激烈。臉書高級數據科學和經濟學家托馬斯·坎寧安（Thomas Cunningham）在《坎寧安備忘錄》中就指出，臉書及其產品族群所處市場的網絡效應極其強大。但由于臉書自有產品能夠在內部進行共謀、協調，從而實現自有產品間互相支撐并避免競爭。22. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.14.

此外臉書還通過系列反競爭行為來維持其壟斷地位，例如臉書利用其數據優勢獲得市場情報以識別潛在競爭威脅，而后可以通過收購、復制等行為消除潛在競爭威脅。臉書同時會根據市場參與者是否構成其市場競爭威脅選擇性執行其平臺政策，以削弱潛在競爭威脅并增加、擴大自有產品競爭優勢。臉書在缺乏有效市場競爭的情況下，自有產品或服務質量越來越差。導致消費者個人隱私和數據保護程度越來越低，臉書、推特等產品中誤導、虛假信息數量也急劇增加。

（二）谷歌

報告認為谷歌在在線搜索和在線廣告市場上具有壟斷地位，并且谷歌在此基礎上也已經將其市場優勢延伸至其他業務領域。如今谷歌在數字經濟中無處不在，成為網絡核心產品和服務的基礎設施。例如谷歌擁有市場份額超70%的Chrome瀏覽器，通過掌控該互聯網接入點可以保護和推廣谷歌的其他業務；又如谷歌地圖占據逾80%地圖導航服務市場，利用該關鍵資產能夠提升谷歌在搜索和廣告市場的市場優勢。通過將這些數字化服務連接在一起，谷歌逐步構筑起連鎖壟斷的生態系統。23. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.15.

谷歌能夠維持其市場支配地位的原因首先是相關市場進入壁壘較高，例如谷歌搜索在全球大多數設備和瀏覽器上處于默認設置狀態，大量市場參與者依賴于谷歌在線搜索平臺獲取流量，對于前者而言沒有其他搜索引擎可以替代谷歌搜索的作用。

其次是谷歌通過反競爭行為鞏固、擴大其市場支配地位，包括搭售、自我優待等。例如谷歌利用其橫向搜索領域的市場壟斷地位，盜用第三方內容以提升其處于競爭劣勢的垂直搜索產品，同時降低垂直搜索領域其他競爭者的搜索結果顯示排名。在整合橫向搜索領域和垂直搜索領域的市場優勢后，谷歌不斷使搜索結果頁充斥著在線廣告和自有內容，同時也使得付費廣告和在線搜索之間的邊界變得模糊。目前谷歌正在奪走其他內容供應商的流量，而希望觸達消費者的市場參與者必須不斷增加其支付給谷歌的在線廣告費用。

再次是谷歌通過反競爭協議實現壟斷杠桿，進而鞏固、擴大其市場支配地位。谷歌利用合同限制和排他性條款，將其在線搜索領域的市場壟斷地位從臺式電腦擴展到手機。報告指出谷歌要求智能手機制造商預裝谷歌自有應用并設置成默認狀態，阻礙市場競爭對手在移動在線搜索市場以及其他應用市場發展。

谷歌內部溝通文件還顯示谷歌利用信息不對稱優勢，密切追蹤各個市場的實時數據。在某些情況下谷歌甚至暗中設置如Android Lockbox等程序，實現對潛在或現有市場競爭者狀況的密切跟蹤。

（三）亞馬遜

報告認為亞馬遜在美國電子商務市場擁有強大而持久的市場勢力，雖然亞馬遜經常被認為僅掌握美國電子商務市場約40%的市場份額，但反壟斷小組委員會指出其可能實際上占有電子商務市場50%或以上的市場份額。亞馬遜部分是通過收購包括Diapers.com、Zappos等競爭對手，鞏固并擴大其既有市場支配地位。同時亞馬遜還對相鄰相關市場的企業進行收購，將其客戶數據添加至亞馬遜數據庫中，進一步加固其市場競爭優勢。亞馬遜對其電子商務、網絡服務等眾多業務的控制和參與，使其能夠以破壞商業自由和公平競爭的方式實現自我優待，同時置市場競爭對手于相對不利的境地。

亞馬遜作為美國電子商務市場的主要競爭者，對許多中小型企業而言具有壟斷力量——約37%的亞馬遜第三方賣家將亞馬遜平臺作為唯一銷售渠道。但亞馬遜在對待平臺第三方賣家時廣泛存在反競爭行為，因為亞馬遜既是其承載第三方賣家的市場運營平臺，又是與第三方賣家處在同一市場的市場競爭者。其雙重角色身份造成內在的利益沖突——亞馬遜在公開場合將第三方賣家稱作合作伙伴，而內部則將第三方賣家稱為內部競爭對手。利益沖突促使亞馬遜攫取與其存在競爭關系的第三方賣家數據，并在此基礎上實施自我優待等反競爭行為。

亞馬遜此外還通過掠奪性定價、核心設施等反競爭行為，拓展除電子商務市場以外的市場競爭優勢。例如亞馬遜通過收購互補性和競爭性技術以及掠奪性折扣銷售Alexa系統智能音箱，迅速占有語音助手系統領域市場份額。亞馬遜在語音助手系統領域發展初期的市場主導地位，使得其能夠收集高度敏感的消費者數據行為，并借助其推廣亞馬遜自營商品、Prime視頻等其他業務。又如亞馬遜網絡服務（AWS）為許多與亞馬遜存在競爭關系的市場參與者提供關鍵基礎設施，此處亞馬遜雙重角色身份同樣造成潛在的利益沖突。網絡服務用戶被迫選擇其競爭對手亞馬遜提供的產品或服務，而無法依據業務需求選擇合適的產品或服務。

（四）蘋果

蘋果最初主要經營業務是硬件，大部分收入源于設備和配件銷售。隨著iPhone、iPad、MacBook等產品業務的成熟，蘋果轉而更多依靠銷售其應用和服務以及在App Store中收取傭金來獲得利潤。報告認為蘋果在移動操作系統市場長時間占據較大市場份額，依靠其市場支配地位控制蘋果移動設備iOS移動操作系統，由此確保其能夠在移動應用商店市場獲得壟斷地位，從而控制美國超1億部iPhone和iPad的移動應用分發渠道。

蘋果的移動應用生態系統為應用開發者和消費者帶來許多好處，其移動應用商店App Store降低應用開發者的市場進入壁壘、增加消費者的實際選擇權。但蘋果還是利用其對iOS和App Store的控制權，歧視排斥競爭對手并傾向于在蘋果移動設備上預裝自有應用。

同時蘋果還利用其壟斷力量盜用敏感競爭信息、剝削應用開發者，在App Store內向應用開發者收取高額費用。然而由于移動操作系統市場用戶遷移成本、進入壁壘較高且具有極強網絡效應，蘋果得以長期保持其在移動操作系統市場和移動應用商店市場的市場支配地位。在缺乏有效市場競爭的情況下，蘋果對移動應用銷售的壟斷行為妨害市場競爭、降低應用開發者創新能力，導致市場價格提升和消費者選擇范圍減少。

四、美國反壟斷小組委員會對數字化市場競爭的改革建議

作為對數字化市場競爭調查的一部分，反壟斷小組委員會對現行法律和執法水平是否充分進行徹底審查。反壟斷小組委員會于2020年10月1日召開關于“加強反壟斷法和恢復數字市場競爭提案”的監督聽證會（Oversight Hearing），審查此次調查期間發現的問題及其解決方案，以進一步為報告的改革建議提供信息。根據監督聽證會期間所提供的改革建議信息，反壟斷小組委員會工作人員確定并整理出系列改革措施，供反壟斷小組委員會成員進一步研究以便針對調查結果制定立法對策。

（一）恢復數字經濟市場競爭

1.結構性拆分和業務經營限制

報告認為，大型互聯網平臺企業除控制一個或多個主要分銷渠道外，同時還整合數字化市場多個相鄰市場業務領域，其影響大致表現為以下幾類：（1）大型互聯網平臺企業在其處于市場支配地位的相關市場中利用市場勢力，不正當獲得競爭優勢同時損害相關市場競爭；（2）大型互聯網平臺企業跨市場經營其他相鄰業務，憑借關鍵中介角色收集第三方數據信息，使得其能夠在利益沖突中處于優勢地位；（3）大型互聯網平臺企業有能力將其市場支配地位用作在另一個市場中的談判杠桿，同時又可以仰仗資金實力補貼新進入市場以擴展、延伸其市場勢力。

報告建議采取結構性拆分和業務經營限制的結構性救濟措施處理上述問題，即要求大型互聯網平臺企業業務與其所有權分離或允許單個經營實體采用指定組織形式從事其他業務，希望能夠消除大型互聯網平臺企業在進入依賴其平臺業務的市場領域時所產生的可能利益沖突。

2.非歧視要求

報告認為，大型互聯網平臺對自有產品或服務享有特權，其歧視行為具有在市場上挑選贏家和輸家的作用，迫使其他市場競爭者解雇員工并將資源從原業務發展上轉移至圍繞大型互聯網平臺的輔助性業務。

報告建議制定非歧視規則以確保公平競爭并促進在線創新，包括平等產品或服務條款、禁止價格歧視條款等。

3.互操作性和數據可遷移性

報告認為數字化市場網絡效應、鎖定效應的特征使得其傾向于向優勢競爭者整體傾斜，而用戶遷移成本、遷移難度等因素將進一步加劇前述趨勢。

報告建議國會考慮數據互操作性和可遷移性的立法，要求大型互聯網平臺企業開放其服務和產品并與各種網絡相兼容，使內容和信息在各互聯網平臺間易于傳輸。由此降低競爭者市場進入壁壘、減輕消費者轉換成本，通過鼓勵競爭有效補充反壟斷法。

4.推定支配性平臺并購行為違法

報告認為部分大型互聯網平臺企業的市場支配地位歸功于收購行為，其扼殺式收購行為阻礙新興競爭對手發展并破壞市場競爭。

報告建議國會考慮將大型互聯網平臺企業的收購行為推定為違法，除非合并方能夠證明交易對維護公共利益是必要的，并且通過內部增長和擴展無法實現類似利益。對于大型互聯網平臺企業收購行為的審查，應當獨立于《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》。

5.為新聞出版商提供安全港

報告認為，大型互聯網平臺市場勢力的不斷增強與可信賴新聞來源可用性的顯著下降相對應，建議國會制定立法為新聞出版商和廣播公司提供量身定制臨時安全港，以便協調、分配大型互聯網平臺企業與新聞出版商、廣播公司間極度不平衡的市場議價能力。

6.禁止濫用優勢議價能力并提供適當程序保護

報告認為，大型互聯網平臺企業控制一個或多個主要分銷渠道，較依賴其分銷渠道的第三方市場參與者享有優勢議價能力。通過議價實現壟斷杠桿是市場勢力的延伸，大型互聯網平臺企業通常會使用優勢議價能力鞏固和擴大市場支配地位。

報告建議國會考慮禁止反競爭合同等濫用優勢議價能力的行為，并為依賴于大型互聯網平臺企業的個人、企業提供適當程序保護。

（二）強化反壟斷法

1.修正反壟斷法立法目的

報告認為，法院在幾十年中顯著削弱反壟斷法律規范效力，使反壟斷執法機構和私人原告難以應對壟斷、反競爭行為。如今最高法院將狹義消費者福利作為反壟斷法分析的唯一目標，競爭損害分析主要限制在價格和產出而不是競爭過程，與反壟斷法立法歷史和立法意圖相違背。

報告建議國會考慮重新修正反壟斷法立法初衷和立法目的，明確指出反壟斷法除保護消費者外還保護工人、企業家、獨立企業、開放市場以及公平經濟和民主理想。

2.強化合并行為監管

報告認為扼殺式收購減少競爭并增強大型互聯網平臺企業市場勢力，但反壟斷執法機構此前多允許大型互聯網平臺企業通過該行為獲得競爭優勢。建議采取如下方法以更好處理前述問題：

（1）建議將結構性推定等合并執行規則編纂成文，導致某一市場競爭者控制巨大市場份額或者導致市場集中度顯著增加的收購行為，將被認為是《克萊頓法》第7條所禁止的行為。且并購方需要承擔舉證責任以證明合并行為并不會減少市場競爭，將舉證責任轉移至并購方有助于促進訴訟資源分配，并增加反競爭性合并被阻止的可能性；

（2）建議加強《克萊頓法》來強化初始審查標準，以禁止大型互聯網平臺企業通過收購潛在競爭對手和新生競爭對手以削弱競爭或增強市場勢力，并購方需要證明其不會對潛在競爭或新生競爭產生損害；

（3）建議國會審查有關加強縱向合并法律的提案，針對縱向合并具體行為類型考慮如何進行結構性推定。

3.修復壟斷行為法律規制

（1）濫用市場支配地位行為

為禁止大型互聯網平臺企業濫用市場支配地位，報告首先建議國會考慮擴大《謝爾曼法》適用范圍，并研究建立市場支配地位法定推定制度。報告認為市場支配地位的法定推定可以采取如下方案：（1）當市場份額達到30%或以上時，構成允許買方反駁的市場支配地位法定推定；（2）當市場份額達到25%或以上時，構成允許賣方反駁的市場支配地位法定推定。

（2）壟斷杠桿行為

盡管壟斷杠桿以前就是反壟斷損害理論中的常見行為，但法院通常要求壟斷杠桿行為人在一級市場中使用壟斷權力并實際上壟斷二級市場，或有對二級市場產生實質性壟斷威脅。但目前許多壟斷杠桿行為雖然并不會構成壟斷或實質性壟斷威脅，但同樣會對二級市場競爭造成嚴重影響，報告建議推翻“實際壟斷或產生實質性壟斷威脅”的前提要求。

（3）掠奪性定價行為

對于起訴掠奪性定價行為的原告而言，其很難在短時間內掌握充分證據證明其賠償要求，因此掠奪性定價勝訴案例數量自引入賠償要求以來大幅下滑。24. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.396.報告建議推翻最高法院在此前判例中的審判決定，澄清賠償要求的證明并不是認定掠奪性定價行為的前置條件。

（4）核心設施和拒絕交易行為

報告建議國會考慮重振核心設施理論，或通過制定法律要求大型互聯網平臺企業無歧視性開放其服務或產品。

（5）搭售行為

報告認為法院在最近幾十年已經放棄對搭售行為予以反競爭認定，建議國會考慮澄清搭售等附不平等條件交易行為本身具有反競爭性。

（6）自我優待行為

報告建議國會進行制度設計以排除大型互聯網平臺企業通過自我優待行為破壞競爭，即便該行為可能有益于消費者或提升消費者福利。

（三）激活反壟斷執行

1.增強反壟斷執法機構

報告認為反壟斷執法機構近幾十年呈現出制度上的失敗趨勢，其逐步限制法律賦予其的權力且狹隘理解法律。報告一是建議國會考慮對壟斷、反競爭行為處以民事處罰和其他救濟，以增加壟斷、反競爭行為違法責任；二是建議國會對反壟斷執法機構加強監管，嚴禁反壟斷執法機構與被調查企業通謀。并進一步提高反壟斷執法機構透明度和可問責性，要求反壟斷執法機構征求并回應公眾對合并行為審查的意見，以及就過去三十年來完成的重大并購交易進行公開審查回顧；三是建議國會強化反壟斷執法機構執法能力，包括定期收集市場數據并報告市場整體經濟集中度和競爭情況，以及提高聯邦貿易委員會與反壟斷執法機構預算等。

2.增強反壟斷私人執行

報告認為,反壟斷私人執行在美國國家反壟斷體系內承擔重要作用，能夠阻止反競爭行為并促進反壟斷執法。報告就保護和增強反壟斷私人執行提出如下建議：

（1）刪除“壟斷損害證明”和“原告資格證明”前置要件；

（2）通過移除集體訴訟不當限制、強制仲裁條款等方式消除訴訟程序障礙；

（3）降低起訴標準。

五、《數字化市場競爭調查報告》的主要亮點

（一）壟斷、反競爭行為監管思路方面

1.反壟斷立法目的的重新反思

消費者福利主義理論對當今美國反壟斷法律體系產生深遠影響，甚至作為法律適用規則出現于反壟斷司法裁判。但消費者福利主義理論仍是以價格、產出等量化因素作為競爭損害標準，并沒有脫離注重市場效率的芝加哥學派理論。然而目前谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業雖然從外觀表現形式上完全符合消費者福利主義理論，實際上卻對消費者、市場從業者、第三方供應商產生嚴重反競爭影響。

報告明確指出,以消費者福利主義理論為價值基礎的反壟斷法律體系，不僅削弱、約束反壟斷法對于壟斷、反競爭行為的規制能力，更是與反壟斷法立法歷史和立法目的相違背，難以應對如今大型互聯網平臺企業的壟斷、反競爭行為，工人、企業家、獨立企業、開放市場以及公平經濟和民主理想等各類利益同樣需要維護。

2.反壟斷事前監管的態度轉變

當前反壟斷法律體系缺乏評估數字化市場競爭的有效工具，一方面使得反壟斷執法機構無法及時審查并規制扼殺式收購等以數據為基礎的壟斷、反競爭行為，而另一方面也對反壟斷執法態度產生影響。報告也提到反壟斷執法機構此前認為動態競爭基于經濟效率，反壟斷執法機構的干預可能會扼殺創新、限制競爭，干預過度比干預不足會對市場產生更大反競爭影響。

但Google收購Waze、Facebook收購Instagram等交易也讓反壟斷執法機構意識到反壟斷事前監管的重要性，因為業務經營限制、結構性拆分等事后救濟措施實際上難以操作，大型互聯網平臺企業限制、消除市場競爭的威脅無法及時矯正和恢復。此次報告就多次提到推定支配性平臺并購行為違法、常規性市場調查等反壟斷事前監管措施，反映出反壟斷小組委員會對美國反壟斷事前監管的態度轉變。

3.市場競爭調查對象的廣泛覆蓋

對谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業的市場競爭調查通常較為困難，此次報告在調查流程情況介紹部分也所有反映。其主要困難一是大型互聯網平臺企業配合度較低，盡可能拖延提供文件材料的時間。尤其此次新冠肺炎疫情更是成為大型互聯網平臺企業遲延提交文件材料的擋箭牌，反壟斷小組委員會最初設定2019年10月14日為文件材料提交截止日期，而直到2020年6月各大型互聯網平臺企業也未能按要求提交所有文件材料；25. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.26.另一困難是大型互聯網平臺企業所提交的文件材料并不能保證其針對性和有效性，非關鍵性文件材料數量過多極大阻礙調查進度并加劇調查負擔。

此次數字化市場競爭調查除前述被調查者外，相關市場參與者、反壟斷法專家、反壟斷執法機構以及其他相關人員也受到反壟斷小組委員會的調查。與谷歌、臉書等受調查大型互聯網平臺企業相比，相關市場參與者、反壟斷執法機構等相關人員往往更有動力也更能針對性反映出現存問題。在如相關市場參與者的商品和服務能否正常參與競爭、當前反壟斷法是否足以解決壟斷和反競爭行為等問題上，此次接受調查的第三方被調查人向反壟斷小組委員會提供現實、深刻的有效信息，也成為后續認定谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業壟斷、反競爭行為的關鍵證據。

（二）壟斷、反競爭行為分析方法方面

1.大型互聯網平臺企業市場勢力的動態分析

數字化市場結構特征是其出現“一家獨大”、“贏者通吃”市場狀態的核心原因，因而形成大型互聯網平臺企業通常是數字化市場經濟的天然需求和自然結果。然而已經具備市場份額優勢的大型互聯網平臺企業又能夠大范圍收集用戶數據等關鍵生產資料，逐步累積競爭優勢并對潛在競爭者進入相關市場構成實質性障礙。虹吸效應隨著市場勢力擴大而逐步增強，使大型互聯網平臺企業兼具互聯網平臺和競爭者兩種對立矛盾的市場角色。

通常市場勢力衡量主要從相關市場界定、市場份額標準、市場進入壁壘標準等方面入手，但大型互聯網平臺企業市場高度集中、競爭邊界模糊、跨界動態競爭的現象，對反壟斷法傳統市場勢力衡量方法和謙抑規制理念都形成沖擊。因此報告在分析數字化市場的市場勢力時并沒有簡單局限于相關市場、市場份額等量化因素，而是結合數字化市場網絡效應、動態競爭等數字化市場特征，著眼于整體市場進入壁壘、市場勢力維持能力等動態因素。

2.數據積累數量的特殊考量

基礎固定成本、平臺網絡效應、用戶轉換成本、數據積累數量是報告中較常出現的分析角度，其中對于數據積累數量的考量與以往相比較為新穎。數據積累數量是互聯網企業對用戶行為、偏好分析的基礎，可以使其更及時發現用戶需求并有效改善產品或服務。但數據積累是用戶自發行為的產物，擁有更多用戶數量、更多訪問權限的競爭者才能獲得更多數據，進而準確定位用戶、更新業務模式、改良產品質量。前述過程實際上可以認為是基于正反饋而形成的閉環，對于小規模競爭者而言無疑是難以逾越的市場進入壁壘。雖然一方對于數據的使用并不會限制、排除另一方對于數據的使用，但競爭者仍可以通過技術、法律手段將其他競爭者排除在其所擁有的數據范圍，借以限制潛在競爭并維持、鞏固已有市場競爭優勢。

3.市場勢力維持能力的外部因素

大型互聯網平臺企業受益于數字化市場“贏者通吃”的市場結構特征，往往在資本、技術方面已經較其他競爭者而言形成較大優勢。大型互聯網平臺企業一方面可以憑借已有數據積累數量優勢完善服務、更新技術以維持競爭優勢，而另一方面則可以使其及時感知潛在競爭威脅，并采取技術仿冒、資本收購等策略減小、消除潛在競爭威脅。

但其市場勢力得以維持有時并非是因為其技術、資金優勢或由壟斷、反競爭行為導致，數字化市場部分外部因素往往也能成為大型互聯網平臺企業維持其市場勢力的因素。如報告在介紹在線搜索領域時提到，由于網絡爬蟲行為會造成網站維護負擔甚至導致網頁崩潰，許多網站一般都會禁止除谷歌外的其他爬蟲程序爬取其網頁信息。26. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.79.而提供在線搜索服務的基礎便是抓取足夠多網頁信息并建立索引，因而潛在在線搜索服務競爭者事實上都難以對谷歌搜索構成實質性威脅。

4.社會資本對數字化市場競爭的阻礙作用

風險投資等投資方資金是初創型企業前期發展的關鍵，而與之相對是投資方如何擴大投資收益并獲利變現。對于風險投資方而言主要有兩類方法將其股權變現，即在首次公開募股中出售股票或是直接尋求其他投資方對其進行收購。當前風險投資方越來越少選擇前者作為獲利變現方式，報告援引的材料稱其在美國實際出現比例僅占整體數量不到10%。27. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.6.即便部分初創型企業能夠完成首次公開募股程序，但也往往發生在業務發展階段后期——即初創型企業仍需要不斷出售股權進行融資以存活、發展。

風險投資方主動尋求收購的傾向，也對數字化市場競爭活動產生影響。一是由于大型互聯網平臺企業通常會提供更高報價，風險投資方會主動接洽大型互聯網平臺企業，同時對初創型企業施加壓力以便加快交易進程；二是希望長期運營的初創型企業很難獲得風險投資，許多初創型企業創始人不得不改變原有商業計劃，向風險投資方明確如何通過與大型互聯網平臺企業競爭獲得更高的交易溢價。即便是發展前景良好的民宿短租公寓預定平臺愛彼迎（Airbnb），在創業初期也因為前述原因而被多位風險投資方拒絕。28. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.46.得益于社會資本投資偏好及其行為影響，大型互聯網平臺企業能夠更輕易、快速實施扼殺式收購行為，進一步鞏固并提升其既有市場競爭優勢。

5.市場競爭損害的多維考察

報告在競爭損害方面呈現出多角度考量，包括對相關市場內其他競爭者收入、訪問量、業務模式等方面的影響以及相關市場從業人員就業方面的影響。如報告中提到谷歌搜索會爬取、挪用第三方內容并直接展示于其搜索結果頁面頂部，對于垂直搜索領域競爭者而言會直接致使其用戶訪問數量、廣告投放數量減少。其次是由于垂直搜索領域競爭者很大程度上依賴于谷歌搜索作為其流量入口，許多垂直搜索領域競爭者因為谷歌搜索“搭便車”直接爬取、展示其內容而不得不改變其原有業務模式，配合谷歌搜索業務模式以獲得更靠前、更顯著的搜索結構位置，直接導致垂直搜索領域創新能力降低、從業人員需求量減少并阻礙相關市場保持有效競爭。

六、《數字化市場競爭調查報告》對于中國的啟示

美國眾議院司法委員會此次報告較為完整反映出典型數字化市場的市場現狀、調查困境以及規制不足，對于我國立法、執法以及司法而言都有極大價值，反映出早監管（事前預防與監管）、長監管（事前、事中及事后全程監管）、強監管的重要性。報告同時也體現出市場經濟環境對于市場競爭的影響，即規制壟斷、反競爭行為不應僅僅局限于反壟斷法的適用，還應該注重塑造利于初創型企業健康發展的環境來保證市場健康、有序競爭。

（一）明確反壟斷法基礎價值目標

反壟斷法價值目標通常被認為是多元融合的，我國《反壟斷法》也明確體現出對競爭公平、市場運行效率、消費者利益和社會公共利益等價值的追求。但隨著經濟社會逐步從“生產者主導型社會”向“消費者主導型社會”發展，近年來部分學者認為消費者需求為基礎的市場結構和產業格局已隨之形成，需要構建以消費者利益保護為基礎的反壟斷法價值目標29. 陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰》，載《法學》2020年第2期，第112頁.。然而消費者利益概念本身難以界定，對于不同市場缺乏可預測性和客觀性。尤其是數字化市場中的某些壟斷、反競爭行為雖然從表面上能夠提高市場交易效率、減少商品價格，但前述行為只是市場優勢競爭者為控制分銷渠道、生產要素而采取的短期行為。當其作為市場參與者掌握準市場管制權能時，消費者利益以及其他社會公共利益必然遭受損害。所以盡管我國現行法已經從行為禁止法的維度明確消費者保護，但消費者保護制度在司法實踐中并未得到有效落實。30. 李小明、任宇馨：《論互聯網用戶消費者權益之保護》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2016第1期，第155頁。

此次報告以及近期歐盟發布的數字化市場相關報告也逐漸顯現回歸多元價值目標的趨勢，強調經濟自由、效率創新與消費者利益同屬反壟斷法核心價值。31. See Ariel Ezrachi, Maurice Stucke, Digitalization and its Impact on Innovation, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/203fa0ec-e742-11ea-ad25-01aa75ed71a1/la2nguage-en, 2020-10-27.然而多元價值并重將容易引發適用混亂，對于司法、執法實踐而言顯得過于抽象化、理想化。例如部分互聯網企業憑借其用戶數據優勢，以金融創新名義開展眾籌醫療、小額助貸業務。雖然就表面而言確實有助于原保險、信貸業務效率，但個人隱私權等消費者利益則在無形中受到損害。且更為重要的是前述業務往往脫離金融監管，互聯網金融點對點借貸平臺（P2P）等實例已明確表明消費者仍是風險的最終承擔者。當經濟自由、效率創新、消費者利益之間存在沖突時，多元價值并重卻不分主次的反壟斷法價值目標將嚴重阻礙反壟斷法適用，甚至可能成為壟斷、反競爭行為人得以抗辯的借口。

反壟斷法立法沿革和發展歷史反映其基本功能是通過維護自由、公平競爭保障競爭機制有效運作，進而推動市場資源有效配置、提高市場經濟效率。前述邏輯表明反壟斷法核心仍在于自由、公平的競爭秩序，技術創新、市場效率和消費者利益等均由此產生。32. 張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第11頁。支持科技創新發展也要保證“科技向善”，防止創新、效率成為規避監管、非法套利、鞏固壟斷的借口。因此需要明確反壟斷法以自由、公平的競爭秩序作為基礎價值目標，以基礎價值目標奠定反壟斷法監管、規制方法，進而對技術創新、市場效率、消費者利益等其他價值目標展開分析。對基礎價值目標的明確不僅能夠增進對反壟斷法與市場機制間關系的理解，更重要是能夠作為反壟斷執法、司法實踐理論支撐，在處理壟斷、反競爭行為時由點及面展開對各類價值目標的分析、考量。

（二）完善反壟斷事前預防與監管措施

1.完善反壟斷調查機制

反壟斷執法機構市場調查積極性和市場調查方法的不足，使得反壟斷調查過程整體上處于被動狀態，需要耗費更多人力、物力、時間成本進行彌補。目前反壟斷調查可分為主動調查和被動調查兩類，對于主動調查而言首先是要求反壟斷執法機構定期收集數據并報告相關市場經濟集中度和競爭情況，對各相關市場市場結構、競爭狀態、發展趨勢有一定判斷。為避免定期收集數據對反壟斷執法機構造成的行政資源負擔，也可以考慮委托第三方機構或與行業協會進行合作。

其次是需要引入新興技術對現有調查方法進行革新，以應對形態多樣、日趨復雜的壟斷、反競爭行為。當前反壟斷執法機構搜集線索的主要路徑包括新聞資訊、行業會議、市場調研等，但對于電子商務、移動出行等平臺的自動化定價、價格歧視等行為無法做到有效監管。因而反壟斷執法機構一方面可以考慮搭建市場風險監控平臺，基于人工智能、大數據技術對異常市場行為進行主動監測。另一方面是通過數據分析技術對平臺經營者交易記錄、商品或服務相關信息進行分析，目前我國《電子商務法》第31條就電子商務平臺經營者保留何種信息數據以及其保存時間都做出相應要求，可以為反壟斷執法機構所參考、借鑒。但在具體引入反壟斷執法調查時還需要考慮到留存信息的可執行性，例如被調查人以不當方法致使披露信息不完整或不可用時也應當認定為是拒絕、阻礙調查的行為。33. 王健、吳宗澤：《自主學習型算法共謀的事前預防與監管》，載《深圳社會科學》2020年第2期，第156頁。

被動調查一般應第三方舉報或壟斷行為人自愿報告而啟動，針對兩類常見啟動方式可考慮從以下角度作出改進。一是通過消費者指導措施提升第三方舉報能力，此類措施在應對新興壟斷或反競爭行為時尤其有效。例如美國聯邦貿易委員會消費者保護局此前就為此設立了技術研究和調查辦公室（Office of Technology Research and Investigation），其中一項重要職能就是為消費者以及其他組織提供算法透明性等相關問題的指導；二是通過增強反壟斷執法機構公眾透明度和問責機制，保障反壟斷調查程序及時、有序的開展。我國公開征求意見制度、裁判文書公開制度在現代信息技術和傳媒形式不斷發展的背景下，更凸顯出其輻射范圍廣、持續時間長、參與成本低等諸多優勢，然而目前在具體過程中也仍存在信息公布不充分、意見收集不積極以及協商反饋不足等問題。針對現有不足應當健全法律依據、構建配套協調機制，通過制度上的強化和程序上的細化明確適用范圍、完善信息公開、提高參與積極性。34

2.完善經營者集中審查制度

我國自《國務院關于經營者集中申報標準的規定》出臺以來逐步構筑起經營者依法定標準申報、反壟斷執法機構依職權或舉報調查的經營者集中審查制度，但“滴滴打車”“快的打車”合并到如今“虎牙”“斗魚”合并也在不斷警示現有制度無法有效應對數字化市場商業模式及其競爭特點。一方面是僅以營業額作為經營者集中法定申報標準欠缺靈活性，容易忽視用戶規模、技術條件等營業額無法直接反映的市場情況。另一方面是現有制度對反壟斷執法機構自由裁量權規定不足，2020年10月23日審議通過的《經營者集中審查暫行規定》規定反壟斷執法機構僅在達到申報數額但未依法申報時，或未達到申報數額但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果時應當依法進行調查。而且事實上“按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的表述可操作性較弱，對所謂“規定程序”以及“事實和證據”采信標準等都缺乏對應規范，即便對反壟斷執法機構是否需要行使自由裁量權都無法有效監督。

經營者集中審查制度需要綜合考慮對國家或地區市場的影響、對本國企業市場競爭力的影響以及對申報義務人申報負擔的影響，所以在設計上必須兼具合理性、科學性和確定性。35. 徐瑞陽：《論經營者集中申報標準實施機制的完善》，載《法學家》2016年第6期，第147頁。結合此次報告反映出的數字化市場壟斷、反競爭行為特征，以下措施可作為我國經營者集中審查制度有效補充。

（1）將交易規模作為經營者集中申報標準補充性規定

銷售額、總資產、交易規模為代表的絕對量化標準以及市場份額為代表的相對量化標準是各國家或地區采用的主要經營者集中申報標準，然而也有學者指出量化標準難以實現經營者集中控制強度的動態調整，認為控制過度和控制過輕都可能實質上損害市場競爭，應當將用戶規模、知識產權等非定量因素作為經營者集中申報標準補充性規定。但用戶規模、知識產權等非定量因素在適用上過于模糊，雖然增強審查全面性但也同時嚴重損耗反壟斷執法資源，同時也不利于申報義務人對經營者集中申報標準的可預見性，非定量因素更適合作為經營者集中審查的認定因素而非申報標準。

引入交易規模標準是當前經營者集中申報標準的主流趨勢，自1914年美國《克萊頓法》采用交易規模測試（Size of Transaction Test）作為安全港條款后，德國《反限制競爭法》第九次修訂也選擇增設交易額（Transaction Value）條款。但同樣也有學者指出交易規模標準存在不足：一是申報義務人可能通過壓低交易額的方式規避經營者集中審查，特別是我國國有企業存在壓低交易額尋租致使國有資產流失的先例；二是無法兼顧我國企業在國際市場的市場競爭力，可能會阻礙我國企業在經濟全球化背景下的生存發展。36. 方小敏：《經營者集中申報標準研究》,載《法商研究》2008年第3期，第84頁。所以比較實際可行的解決方案還是以營業額為基礎，將交易規模作為經營者集中申報標準補充性規定。

在引入過程中同時也需要注意交易規模標準的局限性：一方面是交易規模標準對重工業、房地產業等行業并不合適，強行引入交易規模標準可能會阻礙前述行業正常市場經營活動，將過多正常并購交易行為納入審查范圍；另一方面是交易規模如何計算較為困難，德國《反限制競爭法》選擇將交易額等同于收購方取得的所有被收購方財產及債務，但仍無法解決法律適用的不確定性和普適性。37. 周萬里：《〈德國反限制競爭法〉的第九次修訂》，載《德國研究》2018年第4期，第83頁。對此應當在引入交易規模標準時配套出臺相關指南，對數字化市場等特殊行業的交易規模計算方式、交易規模標準設置作相應調整，保證交易規模標準在實際適用時的確定性和可操作性。

（2）制定經營者集中例外審查制度

合并控制仍是保持市場競爭、維護創新的主要政策工具，近年美國、歐盟政策制定者以及反壟斷執法機構都在尋求構建新制度以應對谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業，其中最值得關注的是美國和歐盟都提到的經營者集中例外審查制度。經營者集中例外審查制度是支配性平臺并購推定違法思路的具體方式，通過將谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業的并購行為推定為反競爭，從而增加對大型互聯網平臺企業的監管強度和監管深度。

美國與歐盟在具體實施構想上略有不同，例如美國反壟斷小組委員會在此次報告中建議通過立法形式將部分企業的并購行為推定為反競爭，除非并購方能夠證明交易對維護公共利益是必要的，并且通過內部增長和擴展無法獲得類似的利益。38. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.386.將舉證責任轉移給并購方將有助于促進司法、行政資源有效分配，并增加反競爭性并購被阻止的可能性。但與之相對應的是谷歌、臉書等大型互聯網平臺企業可能需要在未來報告所有的并購交易，由有關部門進行全面審查并決定是否對并購行為予以批準，對于反壟斷執法機構或有關部門而言或許會過度承受審查負擔。

而歐盟則更傾向于新設獨立監管機構，因為歐盟已有電信業監管機構（Telecommunications National Regulatory Authorities）與歐盟競爭委員會協同工作的經驗，希望通過監管機構制定黑名單并根據個案評估具體實施方式。39. See Nicholas Hirst, Lewis Crofts, Gatekeeper law sees EU flirt with new super-regulator for Big Tech, https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/area-of-expertise/antitrust/gatekeeper-law-sees-eu-flirt-with-new-superregulator-for-big-tech, 2020-10-28.但新設監管機構首先需要解決機構的組織架構問題，以及如何針對不同數字化市場細分領域的監管問題。因為數字化市場與電信市場相比更為多樣、復雜，監管機構需要對電子商務平臺、在線搜索平臺等互聯網核心設施區分監管。

結合我國現有經營者集中審查制度的現有規定，可以將經營者集中例外審查制度作為《經營者集中審查暫行規定》第六十二條40. 《經營者集中審查暫行規定》第六十二條：對未達到申報標準但是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，市場監管總局可以依照本規定收集事實和證據，并進行調查。的具體補充。規定經營者經市場監管總局通知，在一定期限內主動申報所有或部分并購交易事項。市場監管總局可以根據工作需要委托地方市場監管部門實施經營者集中審查工作，有效分配行政資源、提高審查效率。在此基礎上結合第三方舉報制度以減緩執法資源浪費問題，有助于反壟斷執法機構對部分經營者集中行為進行重點審查。但目前我國經營者集中調查程序和第三方舉報程序并不完善，在引入經營者集中例外審查制度時需要保證相關程序配套，否則例外審查制度只能徒增工作人員審查負擔。

（三）革新反壟斷事中、事后規制方法

1.重新審視相關市場界定

相關市場界定在現有反壟斷法理論框架下，是判斷行為是否需要為反壟斷法所規制的前提。然而數字化市場的多邊構造和交叉傳導特征，使得以商品價格、供需替代為基礎的傳統相關市場界定方法難以適用。為解決傳統相關市場界定方法在零價格市場的失靈問題，各國家、地區逐步選擇以產品質量為基礎的新假定壟斷者測試（SSNDQ）作為替代方案。雖然新假定壟斷者測試能夠起到一定補充作用，但實際操作中仍然存在許多明顯不足：一是新假定壟斷者測試仍然依賴定量分析，即將用戶成本以服務質量形式體現。而服務質量事實上本就取決于用戶主觀體驗，強行以非量化性指標作為定量分析參照，反而會增加反壟斷法分析的不確定性；二是大型互聯網平臺企業市場勢力呈現出整體性、聚合性，其算法、數據、技術優勢并不局限于某一邊或某多邊市場。壟斷杠桿、自我優待等壟斷、反競爭行為實際上是大型互聯網平臺企業作為整體所實施的，盈利模式、用戶數量等替代性修正方法仍無法根本上解決相關市場量化分析的缺陷。41. 張晨穎：《平臺相關市場界定方法再造》，載《首都師范大學學報(社會科學版)》 2017年第2期，第47-48頁。

一般認為界定相關市場是確定市場支配力和影響力的基礎，經營者能否對市場競爭施加影響和控制都是就相關市場而言的。42. 徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，中國人民大學出版社2018年版，第157頁。但此次報告卻反映出市場支配力和影響力有時并不源于相關市場內部因素，相鄰市場特征、社會資本偏好等外部因素都可能成為關鍵原因。所以對壟斷、反競爭行為的分析仍應當落腳于競爭損害，界定相關市場只是評估經營者是否有能力損害公平、自由競爭秩序的方式。如果依據反壟斷法價值目標能夠從整體上確定行為可歸責性，則不必再固守相關市場界定的既定分析路徑。否則強行適用反而會局限反壟斷規制能力，甚至會因為界定誤差產生不必要市場損害。歐盟委員會在相關市場界定上也采取與報告中美國反壟斷小組委員會持相似觀點，認為依據《歐盟運行條約》（TFEU）第101、102條能夠認定為反競爭的行為無需市場界定。43

2. 強化壟斷法律責任與包容審慎監管

我國現行壟斷行為法律責任制度上存在懲罰威懾不足、訴訟激勵缺失等問題，致使壟斷、反競爭行為在數字化市場屢禁不止。例如我國壟斷行為民事法律責任較輕，一般僅限于壟斷行為造成的直接經濟損失。而反壟斷案件往往較為復雜，其訴訟成本和訴訟周期也相應較大。綜合訴訟成本、訴訟周期、勝訴概率等因素，當事人很難有足夠的訴訟激勵提起反壟斷民事訴訟；我國經營者集中行政責任也同樣較輕，處五十萬元以下罰款明顯偏低。且也未對附加限制性條件的違約責任作必要細化，使得經營者集中行為整體而言違法成本較低。

為達到懲罰和威懾壟斷行為的目的，首先應當強化壟斷行為法律責任。此次《反壟斷法》修訂草案也反映出國家市場監督管理總局強化壟斷行為法律責任的態度，例如將經營者集中行為由處五十萬元以下的罰款提升至上一年度銷售額百分之十以下的罰款。但仍有以下幾方面存在不足：一是壟斷民事法律責任仍未作出改變，可以引入懲罰性賠償制度以激勵反壟斷民事訴訟；二是沒收違法所得并處罰款的行政處罰并科模式存在適用模糊、威懾失衡的現象，可以采取罰款中心主義以實現處罰公開、透明，防止反壟斷執法機構出現尋租或創租行為；44. 王健、方翔：《反壟斷沒收違法所得適用的現實困境與解決思路》，載《競爭政策研究》2018年第1期，第25頁。三是缺乏單位、個人并行的雙罰制，對經營者員工個人的規制不足，間接降低經營者組織預防壟斷風險的主動性；45. 丁茂中：《論壟斷行為法律責任的立法完善》載《競爭政策研究》2020年第1期，第34頁。四是壟斷行為是否適用公益訴訟制度以及如何適用還存在模糊，可以考慮完善反壟斷民事公益訴訟制度以擴大壟斷行為救濟渠道。46. 陳云良：《反壟斷民事公益訴訟：消費者遭受壟斷損害的救濟之路》，載《現代法學》2018年第5期，第130-132頁。

但我國經濟處于由高速增長轉向高質量發展的轉型階段，因此也需要保證約束與激勵的協調與平衡。《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》就明確指出要落實和完善包容審慎監管要求，探索適應新業態特點、有利于公平競爭的公正監管辦法。所以一方面不能簡單照搬其他國家、地區的監管方法，需要結合我國經濟業態和經濟組織現實情況，避免“一管就死、一放就亂”的治亂循環出現。另一方面是要積極發揮政府領導、推動作用，針對不同市場特征積極更新監管理念和監管思路，進而形成有效、合理的行為規制方案。通過包容審慎監管塑造自由、公平的競爭秩序和創新、活躍的市場環境，實現競爭治理與產業發展的相互協同、支撐。

（四）構建中小企業友好型市場環境

反壟斷法是維護市場公平競爭、促進市場經濟健康發展的法律規范，在適用上需要尊重、維護市場經濟運行規律而非過度干預。只有營造有利于初創型企業的發展環境、助力初創型企業健康、可持續發展，才能從根本上維持、保障市場競爭活力。近期中國證監會黨委也同樣遵循前述理念，指出要發揮科創板、創業板、新三板、私募股權投資基金支持創新的功能作用，通過多層次的資本市場體系設計擴大直接投融資的入口渠道、完善鼓勵長期投資的制度安排。47. 《中國證監會黨委傳達學習貫徹黨的十九屆五中全會精神》，中國證監會，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202010/t20201030_385401.html，2020年10月31日訪問。

前文提到風險投資方往往放棄首次公開募股而傾向于選擇直接向其他投資者出售股份，使得具備市場競爭優勢的競爭者能夠通過并購行為鞏固、提升市場勢力。其主要原因一是囿于公開募股程序越來越復雜、冗長，風險投資方無法在較短時間內完成變現。而隨著投資時長逐步增加，風險投資方需要承擔更多成本和風險負擔。例如TikTok等初創型高科技企業雖然在業務模式、核心技術上具備優勢，但臉書等具備市場競爭優勢的相關市場競爭者能夠及時復制并推出Instagram Reels等近似產品。因此即便是對于初創型企業而言，借助優勢競爭者資金、用戶資源無疑更加保險。二是具備市場競爭優勢的相關市場競爭者能夠接受更高溢價，風險投資方往往能夠獲得相比于通過首次公開募股程序更多的收益。報告就指出收購初創型高科技企業的主要投資方是相關市場在位的主要競爭者，且具備市場競爭優勢的競爭者通常有意愿支付更高昂的費用保證其技術上的特許經營權，例如臉書10億美元收購Instagram的報價是外部投資者估值的兩倍以上。因為具備市場競爭優勢的競爭者即便不需要這些技術，也能夠基于消除潛在競爭將利潤率維持在較高水平。

顛覆性創新通常需要初創型企業在技術上領先其他市場競爭者一至二代，當具備市場競爭優勢的競爭者能夠輕易對擁有這類技術的初創型企業提前進行收購，那么顛覆性創新理論的存在基礎也就事實上被消滅。該現狀進一步加劇數字化市場競爭失衡的局面，并助力具備市場競爭優勢的競爭者將其競爭優勢延伸、擴展至其他相關市場。對此應當尋求制度設計增加首次公開募股制度對初創型企業的吸引力，從而激勵初創型企業專注業務并保持獨立。比較直觀、可行的方法是降低首次公開募股制度的條件，允許更多具備獨立經營能力、未來發展潛能的初創型企業通過該種方式獲得資金支持。此次報告援引的一項數據調查顯示，《喬布斯法》暫時放寬對首次公開募股程序信息披露和其他要求后，美國首次公開募股企業數量增長近25%。48. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.64.我國科創板與主板市場相比將主體擴大至尚未盈利的企業，是完善資本市場基礎制度、激發市場活力、落實創新驅動的重要安排。如何在控制金融風險、保障投資者權益的基礎上增強市場對創新企業的包容性和適應性，將有助于營造更有利于初創型企業的發展環境。

但科創板和主板的禁售期制度仍是阻礙部分投資者選擇首次公開募股制度的障礙，直接尋求收購對于希望降低風險、及時變現的投資者而言顯然更具有吸引力。因而可以嘗試與經營者集中審查制度相結合，將禁售期作為一項減少經營者集中對競爭產生不利影響的限制性條件。由此能夠有效降低前述投資者尋求相關市場優勢競爭者收購的意愿，僅針對可能具有潛在排除、限制競爭效果但未被反壟斷執法機構禁止的并購行為進行限制，保證反壟斷執法活動對市場經濟活動影響最小化。