國資視角下的同股不同權(quán)分析

■ 羅 森

（中國鐵工建設(shè)有限公司法律合規(guī)部）

1 股權(quán)是什么

股權(quán)這個(gè)概念，按照百度百科的解釋，“股權(quán)是有限責(zé)任公司或者股份有限公司的股東對(duì)公司享有的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的一種綜合性權(quán)利。”從以上定義來看，其主要包括了以下幾個(gè)含義：

首先，股權(quán)是一種人身權(quán)，現(xiàn)代法人理論起源于英國，英國人對(duì)公司進(jìn)行了擬人化，賦予其人格，使其擁有了權(quán)利能力和行為能力，所以公司是“法人”一種重要的形態(tài)；其次，股權(quán)又是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它包含了占有、使用、收益和處分等所有權(quán)的內(nèi)容。具體而言，包括了任命權(quán)、投票權(quán)、分紅權(quán)等人權(quán)和事權(quán)。因此，我們可以對(duì)股權(quán)做這樣的區(qū)分，“股”即身份，是人身權(quán)的體現(xiàn)，“權(quán)”即權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）的體現(xiàn)；“股”體現(xiàn)的是權(quán)利主體資格的份額，“權(quán)”體現(xiàn)的是權(quán)利的數(shù)量和內(nèi)容。

2 同股同權(quán)與同股不同權(quán)

一般而言，股與權(quán)應(yīng)該是對(duì)等和對(duì)應(yīng)的關(guān)系，有多少股就有多大的權(quán)（即同股同權(quán)），其表現(xiàn)為：①相同的股份應(yīng)當(dāng)有相同的投票權(quán)；②相同的股份應(yīng)當(dāng)獲得相同的收益。同股同權(quán)也是公司法確定的一般原則，《公司法》第42條規(guī)定，“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”。

但是，同股同權(quán)并非是絕對(duì)規(guī)則，在特殊情況下，同股不同權(quán)的情形也普遍存在。顧名思義，同股不同權(quán)有如下幾種表現(xiàn)形式：①相同的股份投票權(quán)不一樣,如美股市場(chǎng)的AB股制度；②相同的股份收益不一樣（如優(yōu)先股）；③相同的股份管理權(quán)不一樣（委派董監(jiān)高人員的比例與股權(quán)比例不一致）；④以上三類中兩種或三種情況同時(shí)具備。

3 同股不同權(quán)的法律分析

3.1 同股不同權(quán)不違反法律規(guī)定

《公司法》第42條規(guī)定股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，緊接著這句活又增加了但書條款“但是，公司章程另有規(guī)定的除外”，這其實(shí)是“公司章程意思自治”的體現(xiàn)，意味著公司章程可以約到不按出資比例行使表決權(quán)，《公司法》第三十五條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”這句話的潛臺(tái)詞是全體股東可以不按照出資比例分取紅利，這實(shí)際就為同股不同利預(yù)留了空間。這樣，《公司法》通過“公司章程意思自治”的形式給予了同股不同權(quán)合法的地位。

3.2 同股不同權(quán)有例可循

AB股制度最早產(chǎn)生在上世紀(jì)20年代的美國，最初并未獲得法律上的承認(rèn)，到上世紀(jì)80年代后，惡意收購的現(xiàn)象比比皆是，市場(chǎng)一度混亂無比，越來越多的公司開始采取AB股制度。1988年，美國正式允許同股不同權(quán)公司的上市。目前像京東、百度等在美股上市的公司就實(shí)行的AB股制度，如劉強(qiáng)東的一股擁有普通股20倍的投票權(quán)，所以其能以不到20%的股權(quán)牢牢掌控京東。

中國香港上世紀(jì)七八十年代也曾采用過，但是迫于現(xiàn)實(shí)原因被禁止，2018年4月，聯(lián)交所正式發(fā)布了主板上市規(guī)則第119次修訂《新主板上市規(guī)則》，其中增加了同股不同權(quán)制度。

3.3 國務(wù)院開始試行優(yōu)先股制度

2013年11月30日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2013〕46號(hào))(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，我國優(yōu)先股試點(diǎn)啟動(dòng)。2014年3月21日，中國證監(jiān)會(huì)公布了《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》(中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第97號(hào))(以下簡稱《管理辦法》)，意味著優(yōu)先股試點(diǎn)的正式落地。優(yōu)先股具有以下特點(diǎn)：①優(yōu)先分配利潤；②優(yōu)先分配剩余財(cái)產(chǎn)；③表決權(quán)限制。除規(guī)定情況外，優(yōu)先股股東不出席股東大會(huì)會(huì)議，所持股份沒有表決權(quán)。優(yōu)先股是一種典型的同股不同權(quán)安排。

3.4 創(chuàng)業(yè)板開始試水雙重架構(gòu)股權(quán)

2019年3月1日，上海市證交所發(fā)布《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》，其中2.1.4條規(guī)定了表決權(quán)差異安排，“本規(guī)則所稱表決權(quán)差異安排，是指發(fā)行人依照《公司法》第一百三十一條的規(guī)定，在一般規(guī)定的普通股份之外，發(fā)行擁有特別表決權(quán)的股份（以下簡稱特別表決權(quán)股份）。每一特別表決權(quán)股份擁有的表決權(quán)數(shù)量大于每一普通股份擁有的表決權(quán)數(shù)量，其他股東權(quán)利與普通股份相同。”這里講的不同權(quán)主要是表決權(quán)不同，收益權(quán)要求與普通股一樣。

4 國資背景下的同股不同權(quán)問題

國有企業(yè)在投資和并購過程中不可避免會(huì)面臨同股不同權(quán)問題，盡管法律不禁止、市場(chǎng)有先例、現(xiàn)實(shí)有需要，但國由企業(yè)由于面臨國資監(jiān)管的要求，在實(shí)行同股不同權(quán)的過程中面臨一些政策障礙。

一是國資監(jiān)管問題。早在1995年，國家國有資產(chǎn)管理局就下發(fā)過《關(guān)于在股份公司分紅及送配股時(shí)維護(hù)國有股權(quán)益的緊急通知》，其中明確指出“不得贊同和批準(zhǔn)對(duì)國家股、國有法人股和個(gè)人股采取同股不同權(quán)、不同利的方案。”國資委在《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管控的通知》（國資發(fā)財(cái)管[2017]192號(hào)）也明確要求，“在PPP項(xiàng)目股權(quán)合作中，不得為其他方股權(quán)出資提供擔(dān)保、承諾收益等”。但事實(shí)上，國資局95年的文件主要針對(duì)的是國企改制中出現(xiàn)的問題，其與公司法的精神不符，現(xiàn)在也缺乏適用性；PPP投資項(xiàng)目中的同股不同權(quán)也一直存在，如政府方在股權(quán)比例未達(dá)到法定水平仍要堅(jiān)持的一票否決權(quán)，社會(huì)資本方為避免并表而與小股東共同控制等。

二是審計(jì)監(jiān)督問題。在對(duì)中央企業(yè)審計(jì)發(fā)現(xiàn)問題的公告中，涉及國有資產(chǎn)流失的表述較多，問題多出現(xiàn)在投資決策、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，如果實(shí)行同股不同權(quán)，有可能被認(rèn)定為國有資產(chǎn)流失。

5 國有企業(yè)股權(quán)投資中的“同股不同權(quán)”操作

盡管應(yīng)國資面臨主管部門監(jiān)管而欠缺靈活性，但并非“同股不同權(quán)”就沒有操作空間。筆者認(rèn)為，只要做好以下幾個(gè)方面的注意事項(xiàng)，國資背景下的股權(quán)投資依然可以同股不同權(quán)。

（1）堅(jiān)持“事先算贏”。要操作“同股不同權(quán)”，必須要進(jìn)行精確的投資論證，要有充分證據(jù)證明在本項(xiàng)目“同股不同權(quán)”比同股同權(quán)更有價(jià)值，這種價(jià)值主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是獲取項(xiàng)目機(jī)會(huì)的價(jià)值，簡言之，如果不實(shí)行同股不同權(quán)，就不可能獲得這個(gè)投資機(jī)會(huì)，自然也就沒有了投資收益和戰(zhàn)略價(jià)值；二是“同股不同權(quán)”后所獲的經(jīng)濟(jì)效益能滿足一般投資行為的正常回報(bào)水平。

（2）堅(jiān)持決策合規(guī)。要嚴(yán)格按照國有企業(yè)投資決策流程進(jìn)行，過程中保留好各種決策資料和決策會(huì)議紀(jì)要，以變能經(jīng)得起巡視、審計(jì)的檢驗(yàn)；

（3）堅(jiān)持公開透明。如前所述，同股不同權(quán)并非法律所禁止，所以無需藏著掖著，要大膽地寫進(jìn)投資協(xié)議、項(xiàng)目合作協(xié)議、公司章程等文件中，不要搞抽屜協(xié)議。

（4）堅(jiān)持公平公正。不論是國資一方放棄部分表決權(quán)或分紅權(quán)，還是合作方放棄，都必須堅(jiān)持權(quán)責(zé)一致的原則，即放棄部分的權(quán)利所對(duì)應(yīng)的股東責(zé)任，也應(yīng)相應(yīng)免除。

綜上，國資背景下的同股不同權(quán)，只要堅(jiān)持“有利于國有資本做大做強(qiáng)、有利于國有資產(chǎn)保值增值、有利于國有企業(yè)改革發(fā)展”為導(dǎo)向，嚴(yán)格依法合規(guī)進(jìn)行實(shí)施，一樣可以為壯大國企做貢獻(xiàn)。