國資視角下的同股不同權分析

■ 羅 森

（中國鐵工建設有限公司法律合規部）

1 股權是什么

股權這個概念，按照百度百科的解釋，“股權是有限責任公司或者股份有限公司的股東對公司享有的人身和財產權益的一種綜合性權利?！睆囊陨隙x來看，其主要包括了以下幾個含義：

首先，股權是一種人身權，現代法人理論起源于英國，英國人對公司進行了擬人化，賦予其人格，使其擁有了權利能力和行為能力，所以公司是“法人”一種重要的形態；其次，股權又是一種財產權，它包含了占有、使用、收益和處分等所有權的內容。具體而言，包括了任命權、投票權、分紅權等人權和事權。因此，我們可以對股權做這樣的區分，“股”即身份，是人身權的體現，“權”即權利，是財產權（所有權）的體現；“股”體現的是權利主體資格的份額，“權”體現的是權利的數量和內容。

2 同股同權與同股不同權

一般而言，股與權應該是對等和對應的關系，有多少股就有多大的權（即同股同權），其表現為：①相同的股份應當有相同的投票權；②相同的股份應當獲得相同的收益。同股同權也是公司法確定的一般原則，《公司法》第42條規定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權”。

但是，同股同權并非是絕對規則，在特殊情況下，同股不同權的情形也普遍存在。顧名思義，同股不同權有如下幾種表現形式：①相同的股份投票權不一樣,如美股市場的AB股制度；②相同的股份收益不一樣（如優先股）；③相同的股份管理權不一樣（委派董監高人員的比例與股權比例不一致）；④以上三類中兩種或三種情況同時具備。

3 同股不同權的法律分析

3.1 同股不同權不違反法律規定

《公司法》第42條規定股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，緊接著這句活又增加了但書條款“但是，公司章程另有規定的除外”，這其實是“公司章程意思自治”的體現，意味著公司章程可以約到不按出資比例行使表決權，《公司法》第三十五條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”這句話的潛臺詞是全體股東可以不按照出資比例分取紅利，這實際就為同股不同利預留了空間。這樣，《公司法》通過“公司章程意思自治”的形式給予了同股不同權合法的地位。

3.2 同股不同權有例可循

AB股制度最早產生在上世紀20年代的美國，最初并未獲得法律上的承認，到上世紀80年代后，惡意收購的現象比比皆是，市場一度混亂無比，越來越多的公司開始采取AB股制度。1988年，美國正式允許同股不同權公司的上市。目前像京東、百度等在美股上市的公司就實行的AB股制度，如劉強東的一股擁有普通股20倍的投票權，所以其能以不到20%的股權牢牢掌控京東。

中國香港上世紀七八十年代也曾采用過，但是迫于現實原因被禁止，2018年4月，聯交所正式發布了主板上市規則第119次修訂《新主板上市規則》，其中增加了同股不同權制度。

3.3 國務院開始試行優先股制度

2013年11月30日，國務院下發了《關于開展優先股試點的指導意見》(國發〔2013〕46號)(以下簡稱《指導意見》)，我國優先股試點啟動。2014年3月21日，中國證監會公布了《優先股試點管理辦法》(中國證券監督管理委員會令第97號)(以下簡稱《管理辦法》)，意味著優先股試點的正式落地。優先股具有以下特點：①優先分配利潤；②優先分配剩余財產；③表決權限制。除規定情況外，優先股股東不出席股東大會會議，所持股份沒有表決權。優先股是一種典型的同股不同權安排。

3.4 創業板開始試水雙重架構股權

2019年3月1日，上海市證交所發布《上海證券交易所科創板股票上市規則》，其中2.1.4條規定了表決權差異安排，“本規則所稱表決權差異安排，是指發行人依照《公司法》第一百三十一條的規定，在一般規定的普通股份之外，發行擁有特別表決權的股份（以下簡稱特別表決權股份）。每一特別表決權股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，其他股東權利與普通股份相同?！边@里講的不同權主要是表決權不同，收益權要求與普通股一樣。

4 國資背景下的同股不同權問題

國有企業在投資和并購過程中不可避免會面臨同股不同權問題，盡管法律不禁止、市場有先例、現實有需要，但國由企業由于面臨國資監管的要求，在實行同股不同權的過程中面臨一些政策障礙。

一是國資監管問題。早在1995年，國家國有資產管理局就下發過《關于在股份公司分紅及送配股時維護國有股權益的緊急通知》，其中明確指出“不得贊同和批準對國家股、國有法人股和個人股采取同股不同權、不同利的方案?！眹Y委在《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》（國資發財管[2017]192號）也明確要求，“在PPP項目股權合作中，不得為其他方股權出資提供擔保、承諾收益等”。但事實上，國資局95年的文件主要針對的是國企改制中出現的問題，其與公司法的精神不符，現在也缺乏適用性；PPP投資項目中的同股不同權也一直存在，如政府方在股權比例未達到法定水平仍要堅持的一票否決權，社會資本方為避免并表而與小股東共同控制等。

二是審計監督問題。在對中央企業審計發現問題的公告中，涉及國有資產流失的表述較多，問題多出現在投資決策、產權轉讓領域，如果實行同股不同權，有可能被認定為國有資產流失。

5 國有企業股權投資中的“同股不同權”操作

盡管應國資面臨主管部門監管而欠缺靈活性，但并非“同股不同權”就沒有操作空間。筆者認為，只要做好以下幾個方面的注意事項，國資背景下的股權投資依然可以同股不同權。

（1）堅持“事先算贏”。要操作“同股不同權”，必須要進行精確的投資論證，要有充分證據證明在本項目“同股不同權”比同股同權更有價值，這種價值主要體現在兩個方面：一是獲取項目機會的價值，簡言之，如果不實行同股不同權，就不可能獲得這個投資機會，自然也就沒有了投資收益和戰略價值；二是“同股不同權”后所獲的經濟效益能滿足一般投資行為的正常回報水平。

（2）堅持決策合規。要嚴格按照國有企業投資決策流程進行，過程中保留好各種決策資料和決策會議紀要，以變能經得起巡視、審計的檢驗；

（3）堅持公開透明。如前所述，同股不同權并非法律所禁止，所以無需藏著掖著，要大膽地寫進投資協議、項目合作協議、公司章程等文件中，不要搞抽屜協議。

（4）堅持公平公正。不論是國資一方放棄部分表決權或分紅權，還是合作方放棄，都必須堅持權責一致的原則，即放棄部分的權利所對應的股東責任，也應相應免除。

綜上，國資背景下的同股不同權，只要堅持“有利于國有資本做大做強、有利于國有資產保值增值、有利于國有企業改革發展”為導向，嚴格依法合規進行實施，一樣可以為壯大國企做貢獻。