PPP合同風險淺析

■ 侯曼華

（中交第三航務工程局有限公司）

1 PPP合同的基本概念

PPP（Public-Private Partnership）模式即政府與社會資本合作，是公共基礎設施中的一種項目運作模式。在該模式下，鼓勵社會資本與政府合作，參與公共基礎設施的建設，為項目提供技術(shù)和資金支持。

PPP模式下，政府和社會資本通過合同約定實現(xiàn)風險共擔、利益共享。PPP合同是約定合同主體交易結(jié)構(gòu)、風險分配、利益相關方權(quán)利義務關系、收益實現(xiàn)方式、項目退出方式等關鍵要素的核心文件，是利益相關方權(quán)利義務的根本依據(jù)。

根據(jù)簽約主體和合同結(jié)構(gòu)的不同，PPP合同一般分為兩種模式：由政府或其授權(quán)的實施機構(gòu)直接與項目公司簽訂PPP合同；由政府或其授權(quán)的實施機構(gòu)先與社會資本方簽訂PPP合同，再由政府或其授權(quán)的實施機構(gòu)與項目公司簽署承繼合同，繼承除社會資本方需要獨享的權(quán)利義務之外的所有權(quán)利和義務。

2 PPP合同主要風險

PPP合同約定不嚴、約定不明或應盡未盡事宜都會導致合同風險發(fā)生，履約受阻。PPP合同常見風險如下：

2.1 調(diào)研不實，合同約定不嚴

實踐中，一些地方政府及社會資本方為了項目推進或業(yè)績需求，對項目研究測算不實，對合同內(nèi)容審查不充分，導致采購需求不明確，簽訂的合同條款不嚴謹。如PPP合同中投資回報率、融資利率、延遲支付復利計算等前期設置不合理，后期執(zhí)行中雙方爭議頻發(fā)，為合同執(zhí)行帶來嚴重障礙。

2.2 項目周期長，風險約定不明

PPP項目投資周期一般在10年-30年。合作期內(nèi)經(jīng)濟、法律法規(guī)及政策環(huán)境變化，政府方或社會資本可能出現(xiàn)的換屆、改制、撤銷、破產(chǎn)等變動，都導致了PPP合同存在大量的不確定性因素。一般PPP合同中對政府換屆、政策變化、合作方破產(chǎn)等風險因素約定較少。風險一旦出現(xiàn)，沒有有效的應對機制或處理依據(jù)。

2.3 合辦合規(guī)辦理違約責任不明，合法合規(guī)不足

一般PPP合同中，都沒有約定政府合法合規(guī)辦理不到位的違約責任，導致合法合規(guī)辦理不積極，且大量存在合法合規(guī)不全的情況下即開始項目實施的情況。PPP項目流行早期，項目合法合規(guī)存在較多問題，導致項目合同內(nèi)容違反相關規(guī)定，項目融資無法落實等。主要表現(xiàn)為未按規(guī)定開展“物有所值評價”和“財政承受能力論證”；項目實施機構(gòu)授權(quán)缺失及其他合法合規(guī)缺失。合法合規(guī)瑕疵的項目一旦被迫停滯和整改，建設期拉長，投資成本增加。

2.4 回款資金保障機制未約定

項目執(zhí)行階段，由于公益性或準公益性項目收入來源有限，政府往往需要向社會資本方支付一定的可行性缺口補助。部分PPP合同中，并沒有明確要求政府出具將可行性缺口補助納入中長期財政預算的人大決議，導致可行性缺口補助的資金來源沒有保障，存在政府能否全面履行合同，及時足額支付可行性缺口補助的潛在風險。

2.5 項目退出機制約定不明

PPP項目實踐中，國有社會資本方基于財務出表、資金回流、企業(yè)壓減等方面的考慮，在收回預期投資回報后往往都有退出項目公司的需求。社會資本方退出項目公司，一般采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓、清算解散等方式。但由于PPP周期長，大部分PPP項目并未真正進入退出階段，退出機制還停留在理論約定階段。因此一般PPP合同中對股權(quán)退出路徑及程序約定不祥，造成未來退出效果不確定。

2.6 政府方違約責任不完備

PPP項目中政府具有雙重身份，參與項目的投資，同時履行行政職能。實踐中，并不是所有政府均能扮演好參與者和監(jiān)管者的不同角色。部分地方政府契約精神不強，單方面隨意變更合同條款，不完全履行合同，致使社會資本方遭受損失。PPP合同中，如果沒有具體約定政府單方面違約的可操性責任追究，政府單方面違約后，沒有有效的解決措施。

2.7 項目退庫處理機制約定缺失

隨著國家對PPP項目不斷明確和規(guī)范，被“退庫”的項目，對原合同履行更是造成諸多不確定性因素，給社會資本方帶來資金回流的壓力，給政府帶來不良的社會影響。目前的PPP合同中，我們一般缺少對項目退庫后果的約定。項目退庫發(fā)生后，雙方對原合同如何履行存在不同程度、不同理念的認識，導致退庫處理難度加大。

3 PPP合同主要風險防范措施

PPP合同風險防范，最重要的抓手在于科學、合理、全面地設計PPP合同條款。合同條款設計要遵循公平合理、嚴謹實用等原則，對風險進行預警，并制定有效的應對措施。隨著大量PPP項目實踐，我們對項目實施過程中常發(fā)問題有了深入總結(jié)?；诖?，我們應不斷完善PPP合同，建立完備的合同體系。

3.1 精準調(diào)研，建立嚴謹?shù)暮贤w系

在合同簽訂之前，政府方與社會資本方應對項目進行嚴謹?shù)姆治鰷y算，確保合同條款合理、可行，為雙方履行合同提供合法且合理的前提，避免合同履行過程中合同條款發(fā)生“翻燒餅”現(xiàn)象。

3.2 充分預判，完善風險分配機制

PPP項目周期長的特點決定了PPP合同必須明確未來的風險及應對方案，才能保障合同在周期內(nèi)有效執(zhí)行。

政府及社會資本方應針對項目本身特點、外在環(huán)境、所處地區(qū)文化等，對項目風險因素先行預判，擬出詳細的項目風險清單，并對每一項風險進行定性、定量評估。根據(jù)評估結(jié)果協(xié)商確定合理的風險分配原則，建立切實可行的風險分配方案。通過合同約定將風險發(fā)生后的解決方案約定清楚，提高政府和社會資本整體風險應對能力。必要時可聘請專業(yè)咨詢公司或法律服務機構(gòu)，提供前置服務。

3.3 明確合法合規(guī)辦理違約責任

合法合規(guī)是PPP項目存在的前提，影響到全壽命周期內(nèi)PPP項目能否順利實施。PPP合同中，應明確約定政府方辦理合法合規(guī)的主體責任，并約定相應的違約責任。

3.4 明確投資回報機制

回報機制作為社會資本方保障自身利益的核心內(nèi)容，在合同條款的設置上必須清晰、明朗，并應明確資金來源、支付時間和方式等保障性條款，切實保障社會資本合理利益，提高社會資本參與項目的積極性。

3.5 健全項目退出機制

在合同條款中不僅應概括明確可以退出的情形、條件，還應明確退出的方法和路徑。政府方可以在不影響公共服務提供、保障社會民生利益的前提下，讓社會資本可以靈活、適時地退出項目。退出條款的設置既保證了項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的靈活性，也保障了政企雙方的利益。

3.6 明確政府責任

為了厘清政府雙重身份的責權(quán)利關系，可明確其作為參與者的權(quán)利義務，以及作為監(jiān)管者的職責。在合同條款的設置上既充分保障政府多重身份的權(quán)益，也限制其非正常干預項目公司的經(jīng)營活動。在PPP項目中，政府方與社會資本方雖然是合作關系，但在合同履行過程中往往兼具行政職能的特點，合同本身也更傾向于保證政府方的利益?；谄跫s精神，通過合同條款嚴格約實雙方的違約情形及違約責任。通過提高違約成本，減少或遏制違約事件的發(fā)生，為雙方誠信履約提供保障。

3.7 明確項目退庫處理

基于實踐總結(jié)，在今后的PPP合同簽訂時，應明確約定項目退庫后的處理方案及各方責任。

PPP合同中需要重點約定的除了上述事項外，至少還應包括：項目規(guī)劃和用地審批情況，項目建設和運營管理方式，股權(quán)變更限制，項目非正常終止補償計算等。只有合同約定詳盡，執(zhí)行糾紛才會減少。

4 結(jié) 語

綜上，PPP合同設計關乎項目實施。為了加強PPP合同的可執(zhí)行性，合同條款必須經(jīng)過優(yōu)化設計，提前預估可能的風險及未來的不確定性因素，并約定應對措施，以合同條款的形式促進政企誠信履約，實現(xiàn)合作共贏。