重估本身違法原則的制度成本
——評李劍教授《制度成本與規范化的反壟斷法》*

蘭磊 / 華東政法大學副教授、法學博士

導言

李劍教授在《制度成本與規范化的反壟斷法》1李劍：《制度成本與規范化的反壟斷法：當然違法原則的回歸》，《中外法學》2019年第4期。除特別注明外，本文中括號內的頁碼均指該文的頁碼。（以下簡稱“《制度成本》”）一文中對壟斷協議兩種分析模式——本身違法原則與合理原則——的制度成本作了深入研究。2合理原則是在綜合考察案件全部事實的基礎上認定一項限制是否具有合理性，不合理的協議才構成違法；本身違法原則是一種認為某類協議具有排除、限制競爭效果的不可反駁的推定，只要證明涉案協議在形式上構成特定的行為類型即可直接認定違法。英文per se rule of illegality（習慣簡寫為per se rule）通常譯為“本身違法原則”，《制度成本》譯為“當然違法原則”，本文中二者通用。需要注意的是，per se rule有時也譯為“本身違法規則”，此時描述調整某種行為的某個具體規范，例如《南非競爭法》第5(2)條規定“禁止最低轉售價格維持行為”。per se rule譯為“本身違法原則”時則是描述一種判斷競爭損害效果的分析模式。本身違法規則內在地使用了本身違法原則的分析模式。歐盟競爭法上使用的類似概念是“目的限制”（對應本身違法原則）和“效果限制”（對應合理原則）。對此對應關系的討論，參見蘭磊：《轉售價格維持違法推定之批判》，《清華法學》2016年第2期，第104-105頁。

該文以中國壟斷協議——尤其是轉售價格維持（RPM）——的分析模式之爭為討論起點。它首先指出，根據經濟學的研究成果，RPM適用合理原則應為共識性的結論，3前注〔1〕，李劍文，第1016頁（“學術上支持當然違法原則的觀點與主張采用合理原則的觀點看起來針鋒相對，但也都認可：經濟學研究已經證明轉售價格維持有促進競爭的可能性，如果不考慮現行法的實際規定，則轉售價格維持應該按照合理原則來分析。”）同樣的觀點，參見李劍 唐斐：《轉售價格維持的違法性與法律規制》，《當代法學》2010年第6期，第116頁。但引入“制度成本”概念后需要對此結論作重新評估。其所稱的“制度成本”是指規范運行的四類成本（第1017-1018頁）：（1）規范建立成本，（2）案件查處成本，（3）行政成本，以及（4）錯誤成本。該文借助大量論據論證了兩個基本論點（即該文的兩個立論基礎）：一個是合理原則的制度成本更高，第二個是本身違法原則的制度成本更低。

經過上述考量，《制度成本》認為,“對于中國反壟斷法而言，制度的運行需要更為全面的視角來進行考察與制度設計，不能用理論上的可能性代替實際的結果”（第1024頁）。

然而，《制度成本》在論證合理原則的制度成本優勢時犯了以偏概全的錯誤，以某種高度復雜的合理原則為靶子，批判整個合理原則系譜；4囿于篇幅，本文僅評論《制度成本》的第二個立論基礎；筆者在本文的姊妹篇中對該文第一個立論基礎作單獨評論。參見蘭磊：《重估合理原則的制度成本》，《經貿法律評論》2020年第3期。而在論證本身違法原則的制度成本優勢時，混淆了規則與本身違法原則，錯誤地使用了交易成本經濟學的替代效應理論，并以一種不切實際的方案落實“新生”的本身違法原則?？傊^的本身違法原則的制度成本優勢并不存在。

一、規則-標準二分理論框架下的制度成本比較分析

（一）《制度成本》以規則-標準二分理論作為隱含分析框架

《制度成本》用于分析本身違法原則與合理原則制度成本的重要理論工具是法理學上流行的規則（rule）與標準（standard）二分法。雖然《制度成本》沒有集中闡述該理論，但從其引證文獻和論述內容可以看出，該文無疑高度依賴了該理論。例如腳注1開篇指出，“按照‘規則-標準’的劃分，規則通常明確、具體，而標準則更為靈活”。5前注〔1〕，李劍文，第1004頁（引證Pierre Schlag, “Rules and Standards”, UCLA Law Review, Vol.33, 1985, p.379.）。腳注90指出，“規則在制定上成本更高，而標準在實施上成本更高”；6同上注，第1018頁 （引證Louis Kaplow, “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Review, Vol.42,1992, p.577.）。此處正文引用另一篇相關文獻指出，“通常而言，反壟斷司法中確定規則之下律師更為重要，而靈活、模糊的標準之下則經濟學家的作用會更為突出。”7同上注（腳注91引證Daniel A.Crane, “Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication”, Washington and Lee Law Review, Vol.64, 2007, p.79）。正文第三部分開篇指出，“屬于規則體系的當然違法原則”（第1017頁）；該部分第（一）節討論了“規則”的一些基本理論問題，包括“規則”的明確性、規模效應，8同上注，第1018頁（“規則通過反復適用能獲得規模效應”）。規則制定過程對類型化方法的依賴，9同上注，第1018-1019頁（“規則制定和行為類型化密切相關”）。以及經濟學在規則發展中的作用。10同上注，第1017頁（“經濟學和反壟斷法還需要在制定規則上深度融合”）。

以此二分理論為基礎，《制度成本》第三部分專注于分析本身違法原則運行的四類制度成本比較。它認為，本身違法原則的優勢在于查處成本和運行成本低，劣勢在于規則制定成本高，且存在錯誤成本。

該部分從兩方面具體闡述一個命題，即本身違法原則的制度成本劣勢并非一個嚴重問題，以此突出其相對優勢。其一，本身違法原則制定成本高的問題可通過經濟學研究的深入和類型化加以解決；相反，合理原則在類型化方面存在構造性缺陷，因為合理原則采用個案分析方式，而“如果任何行為類型最后都是評估對競爭的具體影響的話，類型的區分就失去了意義”（第1019頁）。其二，規范選擇會影響企業行為，因替代效應的存在，本身違法原則造成的錯誤成本并不像傳統認為的那樣大（即應該調降本身違法原則導致的假陽性錯誤）；相反，因為合理原則對被告有利，很難認定違法行為，經營者將選擇限制競爭程度更大的行為（即應該調高合理原則造成假陰性錯誤）?！吨贫瘸杀尽窊苏J為，在缺乏充分實證信息的情況下，從本身違法原則向合理原則的轉換可能造成對壟斷行為的威懾不足（第1021頁）。

綜合該文的兩個立論基礎，《制度成本》認為，“經濟學推動反壟斷法分析中當然違法原則向合理原則的轉變”（第1023頁）之過程存在不足，最終得出應該“從合理原則向當然違法原則轉變”（回歸）的結論（第1024頁）。

當然，《制度成本》并沒有打算真正“逆轉”壟斷協議分析模式的演變趨勢，因為它向我們許諾所要回歸的本身違法原則并非傳統的本身違法原則，而是“新生”的本身違法原則（第1017頁）。該文為本身違法原則選擇的“新生”之路是經濟學輔助下的類型化：“‘新生的’當然違法原則需要借助于經濟學的深入分析，特別是實證研究，來構建有法律意義和經濟合理性的行為類型，從而實現新的轉變”（第1017頁）。

（二）混淆規則與本身違法原則導致錯誤結論

《制度成本》指出，規則具有確定、清晰，查處成本和行政成本低，可預見性強，“通過反復適用能獲得規模效應”等優勢（第1018頁）。但因為制定規則時“需要對現實情況有準確的歸納、判斷,并進行細分”（第1018頁），“規則在制定成本上更高”（第1018頁）。盡管如此，《制度成本》認為“值得在前期投入資源來降低后續實施上的成本”（第1018頁）。對于制定規則的路徑，《制度成本》明確選擇了“類型化”方式：“規則的制定和行為類型化密切相關”（第1018頁）。該文還以反壟斷法發展過程相伴的“對不同商業行為類型進行不斷細分、歸納并設置不同的處理方式”（第1019頁）的現象，闡釋了類型化在反壟斷法規則發展中的重大作用。對于這一進程背后的推動力量，《制度成本》指出，“行為類型增加和演化的推動力量來自于經濟邏輯”（第1019頁）。因此，“對行為的進一步類型化的推動也同樣需要依賴經濟學研究，特別是實證研究”（第1019頁），“準確地類型化需要更多經濟學的實證研究的支持”（第1019頁）。

筆者完全贊同上述觀點。本文姊妹篇有關類型化的討論推導出，反壟斷法領域應該在合理原則的基礎上，通過類型化提煉更具體的規則。

然而，《制度成本》選擇了不同的類型化路徑，主張在本身違法原則的基礎上進行類型化。《制度成本》如此推導的直接原因是，它在本身違法原則與規則之間、合理原則與標準之間建立了直接的對應關系。例如腳注1開篇就指出，“當然違法原則更接近規則,而合理原則則接近標準”（第1004頁）。在第二部分的結尾，該文指出“合理原則更多體現為標準,而非更為確定性的規則……如果反壟斷法最終全部由標準所構成,前述問題就會非常突出”（第1017頁）。在第三部分的開始，該文繼續指出，“構建屬于規則體系的當然違法原則具有制度成本上的意義”（第1017頁）。最后，如前所述，該文引證“規則-標準”方面的文獻，討論本身違法原則與合理原則的制度成本。如“通常認為,當然違法原則和合理原則代表的是確定性和準確性的不同追求”；11同上注（腳注87引證Daniel A.Crane, “Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication”, Washington and Lee Law Review, Vol.64, 2007, p.49）。“當然違法原則在規則建立上成本更高”。12同上注，第1018頁（腳注90引證Louis Kaplow, “Rules Versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Review,Vol.42, 1992, p.577.）。

除了上述種種表征指向規則與本身違法原則、標準與合理原則之“默示混淆”之外，《制度成本》還明確排除了在合理原則基礎上進行類型化的可能性。它指出，“合理原則傾向于更少依賴傳統的‘類型化’方法來區分譴責或免責的行為類型。原因在于，如果任何行為類型最后都是評估對競爭的具體影響的話，類型的區分就失去了意義”（第1019頁）。此表述把合理原則狹義地理解為全面型合理原則，甚至是其中僅以“具體影響”為考察對象的合理原則，從而排除合理原則具有類型化的“能力”。該文還指出，“目前反壟斷法中類型化不夠以至于只能通過合理原則來進行個案分析”（第1019頁）；易言之，它把類型化與合理原則對立起來，如果反壟斷法進行了充分的類型化，就無需再適用合理原則。

《制度成本》認為類型化出來的規則屬于本身違法原則。13本文姊妹篇論證了類型化出來的規則還可以是、并且主要是結構型合理原則。所謂結構型合理原則是指結構化程度比全面型合理原則更高的各種形式的壟斷行為分析模式，它們把競爭效果要件具體化為相應的事實條件——表現為與不同競爭損害形式（競爭關切）相對應的成立條件——更加符合法律規則的結構。參見前注〔4〕，蘭磊文，第107-110頁。例如，它指出“的確，即便是在橫向壟斷協議領域，也存在顯著具有合理性的情況，如著作權集體管理、職業體育聯盟等。但這里的問題并非是當然違法原則不合適，必須轉向合理原則，而是在橫向壟斷協議領域縮小當然違法原則的適用范圍”（第1020頁）。然而，在美國反壟斷法理上，此類情形恰恰是在原本適用本身違法原則的領域，因特殊情況的出現而轉而適用合理原則，易言之，恰恰是本身違法原則適用范圍的縮小、合理原則適用范圍的擴大問題。14赫伯特·霍溫坎普：《論反壟斷法上的合理原則（下）》，蘭磊 譯，《競爭政策研究》2019年第1期，第23-25頁。

《制度成本》還進一步指出，目前類型化不足的“根源在于經濟學理論支持不夠充分”（第1019頁），并以著名的“威廉姆森權衡”和RPM為例說明，經濟學理論并未提供類型化所需的對效果的歸納。例如其認為，“目前經濟學理論已經證明[RPM]最終的市場效果不確定，但無法準確歸納出產生限制效果和促進效果的基本條件”（第1019頁）。

在繼續討論之前，有必要簡要歸納上述論證中存在的問題。第一，《制度成本》混淆了規則與本身違法原則?！吨贫瘸杀尽吠ㄟ^比較規則與標準的制度成本，推導出具有規則形態的本身違法原則具有制度成本優勢，顯然是正確的。但是，不僅僅本身違法原則具有規則形態，合理原則分化出來的很多結構型合理原則分析方式亦同。并且，隨著經濟學研究的深入和司法經驗的積累，從合理原則之中可以類型化出更多規則。這些類型化出來的規則仍然把競爭損害作為重要考察因素，但考察內容和方法更加定型化，具備規則所要求的具體程度。

第二，《制度成本》把規則等同于本身違法原則的直接原因在于，它過于狹隘地把合理原則理解為個案考察或者布蘭代斯表述的復雜合理原則，而忽視了結構型合理原則這類更容易適用的合理原則分析方法，15本文姊妹篇對此有更深入的論證。參見前注〔4〕，蘭磊文，第106頁。導致其認為合理原則不具有類型化的“能力”。

第三，目前反壟斷法類型化不足的根源，除了經濟學有待繼續深入研究，更在于反壟斷法學界在法學方法方面的貧困。如果經濟學對各種行為反競爭效果和促進競爭效果的發生條件認識不足，顯然會導致反壟斷法理無法準確歸納出細化規則所需的構成要件。正所謂“巧婦難為無米之炊”。但如果我們提供的炊具根本不具有煮“米”功能（如吐司爐），即便有“米”也無法作出香噴噴的“米飯”。例如我國眾多學者主張《反壟斷法》第13條第1款、第14條列舉項本身違法，無需考察第13條第二款定義包含的“排除、限制競爭”要求。16對此種觀點的批評，參見前注〔2〕，蘭磊文，第102-106頁。照此理解，即便經濟學揭示出RPM（或其他列舉行為）反競爭效果和促進競爭效果的發生條件，可據此作規則的類型化，該等認識亦無法納入法律體系之中，因為“排除、限制競爭”要件正是經濟學進入反壟斷法的“端口”。17蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，《清華法學》2017年第5期，第189頁（“《反壟斷法》通過定義‘壟斷協議’的方式為經濟學進入壟斷行為的法律分析提供了一個‘端口’。”）正如賴恩戴爾在評價歐盟RPM本身違法的現行制度時指出，“有關RPM的[歐盟]現行規則是錯誤的，因為它們必然導致在未來案件中幾乎不可能做有意義的基于事實的分析，不能反映關于RPM的嚴肅爭論并吸納更新的經濟學研究成果?！?8Andreas P.Reindl, “Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach”, 33 Fordham International Law Journal 1300, 1303 (2010).申言之，如果法律框架不接受對行為經濟效果的考察，經濟學界對此進行研究的動力也必然大大受挫。19前注〔2〕，蘭磊文，第109-110頁。

合理原則的類型化要求多種法律技術的綜合運用，如證明責任的分配、舉證責任的轉移、推定、論證形式和結構。20美國聯邦最高法院在麗錦案中判決對RPM適用合理原則分析時，特別指示下級法院發展結構型合理原則。See Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc., 551 U.S.877, 898-899 (2007).正如霍溫坎普指出，“關于反壟斷法‘分析模式’的全部爭論，說到底涉及的是推定、證明負擔以及司法對證據似真性及所屬位置方面的關切作何恰當回應?！?1前注〔14〕，霍溫坎普文，第19頁。合理原則的類型化還要求系統的法律思維能力以及高超的法律解釋、續造等法理學技能，以及對市場經濟基本運行規律的深刻把握。以“死摳法條”的方式解讀反壟斷法22參見史際春：《反壟斷不能死摳法條》，《人民論壇》2017.03中，第93頁。不可能促進規則的類型化。

第四，反壟斷法理的貧困還體現在法學界的經濟學知識匱乏。反壟斷法是調整市場行為和秩序之法，而市場行為和秩序原本就是經濟學的研究領域，關于反壟斷法關注的幾乎每種行為都有大量經濟學文獻（新興行為暫時除外）。對于很多較傳統的行為，如RPM，事實上大量經濟學文獻早已揭示了其產生反競爭效果和促進競爭效果的條件；也許經濟學還沒有完全解釋相關行為，但作為暫時性的類型化基礎早已足夠。例如，早在1987年，巴克斯特就已經指出，“我們現在對于產業組織、卡特爾理論及支配企業行為的了解，已經足以確定為合理作出如下結論必須滿足的條件，即某個特定語境下使用某個特定縱向安排相當可能導致社會損害?！?3William Baxter, “The Viability of Vertical Restraints Doctrine”, 75 Califonia Law Review 933, 947 (1987).所謂經濟學理論提供的知識不足，往往根源于我們自己的“無知”（ignorance），24這里“無知”是一個中性詞。[德]柯武剛 史漫飛 著：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華 譯，商務印書館2004年版，第51頁（“對于經濟學這一研究如何克服稀缺性的科學來講，人類的無知及其應付無知的辦法（雖然不是很完善）成了絕對的中心問題?！璠哈耶克]談到了‘構造性無知’，稱其為人類存在的一個基本方面。”）。而非經濟學的“無知”。25例如Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.8, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, ??1600-1619（200多頁）對包括RPM在內的縱向限制之經濟效果作了詳細歸納；??1628-1633（50多頁）對RPM結構型合理原則作了詳細討論。另請參見麗錦案對RPM反競爭效果和促進競爭效果學術文獻的討論。

二、經濟學視角下的制度成本比較分析

（一）交易成本經濟學視角下的制度成本比較

《制度成本》指出，“商業行為往往是連續的，各種規則不僅會對當下的市場產生影響，還會對市場未來的發展產生影響。對于市場參與者來說，任何決策都需要在既定規則下不斷權衡可能的成本與收益”（第1021頁）。這正是交易成本經濟學的核心觀點。這一經濟學分支的開創者羅納德·科斯指出，任何行為都具有雙向性，它在追求實現一定效益的同時也會造成一定的社會成本。例如禁止肉牛養殖場的牛因越界而破壞鄰地作物。這一措施在保護作物的同時，也會影響牛肉的產量。因此，最終決策必須取決于對不同方案之成本-效益的權衡。26See Ronald H.Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal of Law and Economics 1, 2 (1960).

例如，企業生產需要某種投入品，它可以自行生產該投入品（并可采用不同的組織形式），也可以到市場上采購。但二者均會產生不同類型的成本和效益。究竟如何選擇，取決于對兩種方案各自的成本-效益分析。如果自行生產的凈效益超過市場采購的凈效益，企業就會選擇前者，否則會選擇后者?！耙卮鸬膯栴}始終是，將額外一筆交易納入到組織權威之下是否有利可圖？于邊際處，在此企業內部的組織成本將等于在另一企業內部的組織成本，或者將此交易留給價格機制進行‘組織’的成本。商人們將持續不斷地試驗，控制得多一些或少一些，以此方式維持一種均衡?！?7Ronald H.Coase, “The Nature of the Firm”, 4 (16) Economica, New Series 386, 404 (1937).

交易成本經濟學的另一位代表人物奧利弗·威廉姆森將這種替代分析推及更多選項之間的選擇，28Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, 1985,pp.15-16.威廉姆森把這些選項稱為“經濟制度”或“治理結構”，主要包括企業、市場和各種關系合同。并指出這種分析的核心要義是“通過以差異性方式為不同交易（其屬性互不相同）分配不同治理結構（其調適能力和附帶成本互不相同），可以節約交易成本。”29Ibid., at 18.各種治理結構（即經濟制度）均包含一項重要的成本——法律規則導致的合規成本（即違法成本）。例如，一種交易形式明確受法律禁止，則使用這種形式就會給企業帶來巨大成本（如反壟斷法的巨額罰款）；如果一種交易形式受較為復雜且不明確的規則調整，亦可能造成較大的成本。但前種成本的發生概率會遠遠大于后種成本，前者取決于執法概率，后者則還取決于執法者把此規則作出對其不利解釋的概率。經營者在進行商業決策時，無疑會把商業運行的這種法律成本納入考量，從而影響對不同交易形式的選擇。正如美國聯邦最高法院在麗錦案中指出，“……一個生產商可能能夠通過向下游一體化和直接向消費者銷售的方式實現RPM的促進競爭效益。邁爾斯博士案30Dr.Miles Med.Co.v.John D.Park & Sons Co., 220 U.S.373 (1911)（通說認為，該案確立了對RPM適用本身違法原則的先例）.導致縱向一體化和縱向協議的相對成本發生傾斜，因為它導致前者因為本身違法規則而非因為真正市場條件而更具吸引力……這種扭曲可能導致發生原本不會發生的無效率一體化，因而消費者必將承受次優分銷策略的后果。”31Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2723 (2007).顯而易見，“法律規則不僅影響當下的企業行為，同樣會對企業未來的行為產生影響”（第1020頁）。

鑒于法律規范對商業實務及整個社會福利具有如此重大的影響，在設計規則時就要將其導致的錯誤法律決策之成本納入考量。域外法理廣泛接受的一個考察工具是“錯誤成本分析框架”。它認為反壟斷執法中可能出現兩類錯誤判斷，給社會帶來成本：一類是假陽性錯誤，另一類是假陰性錯誤。假陽性錯誤（false positives）是指把正當競爭行為錯誤認定為排斥競爭行為，其結果會導致過度阻嚇，經營者不敢從事正當競爭行為。假陰性錯誤（false negatives）是指把排斥競爭行為錯誤認定為正當競爭行為，其結果會放縱排斥競爭行為，使得消費者受到的福利損害得不到救濟。32Frank H.Easterbrook, “The Limits of Antitrust”, 63 Texas Law Review 1, 15-16 (1984); Robert O’Donoghue, “Verbalizing a General Test for Exclusionary Conduct Under Article 82 EC”, 12th Annual Competition Law and Policy Workshop, Robert Schuman Centre, 2007, p.3.

在芝加哥學派看來，“錯誤成本分析框架的分析起點是，在反壟斷法背景下假陽性錯誤導致的成本，推定遠遠大于假陰性錯誤導致的成本，因為錯誤開釋反競爭行為的司法錯誤最終會被競爭力量所消除。但錯誤制裁促進競爭行為的司法錯誤卻可能造成嚴重的社會成本，因為該等行為遭到譴責而無法被市場力量所抵消?！?3Joshua Wright, “The Roberts Court and the Chicago School of Antitrust: The 2006 Term and Beyond”, 3(2) Competition Policy International 24, 38 (2007).實證研究發現，芝加哥學派在此框架下使用的很多假定存在錯誤，因此可能高估了假陽性錯誤的危害，而低估了假陰性錯誤的危害。正如貝克爾指出，錯誤成本框架的“問題在于，反壟斷保守人士提供的錯誤成本論證，得以證成的依據是有關市場和機構的諸多錯誤假設?！?4Jonathan B.Baker, The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive Economy, Harvard University Press, 2019, p.81.該書討論了九種錯誤假設。See ibid., at 81-95.

《制度成本》認為傳統“錯誤成本分析框架”可能高估了本身違法原則造成的假陽性錯誤成本，理由是本身違法原則造成的“抑制市場的效果有夸大的嫌疑”（第1021頁），因為按照交易成本經濟學的理論，“一個行為被禁止，企業會選擇替代性行為”（第1022頁）。

相反，《制度成本》認為傳統“錯誤成本分析框架”可能低估了合理原則造成的假陰性錯誤成本，因為“特定行為的法律規制放松之后，也會形成制度替代” （第1022頁）：原本不能實施的損害競爭行為（如橫向卡特爾）可能經由寬松的規則（如依合理原則分析RPM）得以實施。《制度成本》以美國聯邦最高法院反壟斷案件中被告極高的勝訴率，進一步說明合理原則事實上很難認定違法行為。35本文姊妹篇對此作了詳細分析。核心要旨是美國聯邦最高法院審理的是法律問題，被告勝訴僅僅意味著其在系爭法律問題上勝訴，而不代表被告行為難以被認定違法。參見前注〔4〕，蘭磊文，第124-125頁?！吨贫瘸杀尽氛J為這種狀況會造成威懾不足，因為合理原則的事后個案分析方式與威懾要求的事前阻嚇存在沖突（第1021-1022頁）。

上述論證存在一些問題。第一，《制度成本》對市場的資源配置作用未給予足夠重視，滿足于次優的配置方案。例如，為論證本身違法原則的合理性，該文指出，“如果從理論上證明一種行為存在較大的限制競爭可能性,不追求過于精細的效果分析而予以禁止時,企業采用次優方案所帶來的成本實際上小于很多理論預測”（第1022頁）。

交易成本經濟學告訴我們，如果一個行為被禁止，企業顯然會選擇替代行為，而不會坐以待斃，即不“一定會遭受極大的損失甚至選擇退出市場”（第1022頁）。這種理論預測也為大量實例所證實。例如，在邁爾斯博士案中，美國聯邦最高法院花費大量筆墨討論上下游的當事人之間是代理關系還是買賣關系，認為《謝爾曼法》第1條不調整代理關系中發生的限制下游價格問題。1926年通用電氣案36United States v.General Electric Co., 272 U.S.476, 484 (1926).中，聯邦最高法院再次確認了這種區分，并認可了該案涉及的一種代理表述。巴克斯特對此等判決的實證影響有如下生動的記述：“一旦聯邦最高法院批準了通用電氣案中使用的那種具體文字表述，大批企業迅速轉向采用相同的文字，僅在為使合同適用于藥品、吐司爐或洗滌劑而非（通用電氣案涉及的）燈泡而絕對必要的限度內作一些修改?！?7Baxter, supra note [23], p.934.

又如，1995年歐盟委員會制定的汽車分銷條例禁止汽車分銷協議中規定售價下限和銷量上限，但允許生產商向經銷商分配專屬地域。2002年歐委會發布的新條例禁止專屬地域限制。一項研究調研了來自19家汽車生產商的、適用于意大利經銷商的38份合同樣本。38Giorgio Zanarone, “Vertical Restraints and the Law: Evidence from Automobile Franchising”, 52 Journal of Law and Economics 691, 695 (2009).該研究發現，在1995年條例之下，這些合同全部包含專屬地域條款；但在新條例之下，它們全部放棄了專屬地域條款，而轉向使用可核實的、有助于吸引經銷商提供服務的各種形式的標準。39Ibid., at 696.上述兩個實例均表明，新的法律規則確實沒有給商業界造成滅頂之災。

但是，市場經濟的基本邏輯就是讓市場在資源配置中起決定性作用，而非政府，無論是立法機關、執法機關還是司法機關。在缺乏理由認為市場失靈的情況下，我們必須相信市場正常運作：何種做法最有效率的最明智的裁判者是市場主體。在不受干預狀態下，企業選擇的交易形式推定是最有效率的。在邁爾斯博士案/通用電氣案之前，企業之所以采用買賣而非代理關系，顯然是因為它們認為前者更有效率；意大利汽車生產商在新條例之前的選擇亦同。然而，法律規制這一外生成本會扭曲企業決策時的成本-效益考量——原本有效率的交易形式可能因此變得相對無效率，而原本無效率的交易形式可能因此變得相對有效率。

沒有正當理由的任何干預，無論后果是毀滅性的還是微小的，都是有悖市場經濟邏輯的無端干涉。市場經濟的政策措施應該追求最優的市場配置，而非滿足于實現次優的資源配置，或者避免最差的政府干預。正如美國聯邦最高法院在討論限縮縱向限制本身違法規則適用范圍的兩個先例——高露潔案和希爾伐尼亞案——時指出，“雖然這兩個案例可能導致品牌內競爭下降，但它們是可證成的，因為它們允許生產商獲得通過其他縱向價格限制方式可獲得的促進競爭效益。然而對于特定生產商而言，這些其他方式的設立和維護效率可能更低，最終導致阻礙競爭和消費者福利，因為生產商被迫從事次優替代方式，而消費者必須負擔劣等行為導致的費用增加?！?0Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2722 (2007).

古人云“勿以惡小而為之”，“不積跬步無以至千里”。如果我們認為造成的損害小就可以無端干預，大量此類小干預集合起來最終將造成巨大的社會效率損失。首先，大與小之間的界限難以區分，容忍小惡就為放縱大惡打開了方便之門。其次，一個市場干預措施釋放出來的信號會影響整個經濟體。再次，無端干預背后蘊含著法律規制體系的內部混亂，表明法律體系缺乏融貫性，相互沖突。而規制體系的混亂會給市場主體造成巨大的守法成本。例如，20世紀30年代美國聯邦國會制定了幾部所謂“公平貿易法”，規定州可以通過制定法的方式批準RPM，聯邦法承認其效力。這構成另一種繞開邁爾斯博士案的方式，但存在很多問題：“……第二，由于有些州未制定公平貿易法，企業無法據此實施全國性的營銷體系。最后，州施加的限制和程序性要求導致公平貿易執法成本極高……”41Baxter, supra note [23], p.935.

第二，《制度成本》在討論制度替代時預設了不同行為的競爭惡性相同。該文認為“特定行為的法律規制放松之后，也會形成制度替代”（第1022頁），并以橫向固定價格卡特爾和RPM（縱向規定價格）為例說明：如果對待前者的態度嚴厲（本身違法原則）、對待后者的態度寬松（合理原則），則經營者會轉而利用RPM實現與橫向固定價格卡特爾相同的盈利目的，并造成相同的競爭損害。42前注〔1〕，李劍文，第1022頁（“在對橫向的卡特爾協議采用嚴厲的當然違法禁止的同時，如果對于轉售價格維持協議采用合理原則，那么同樣是對價格的限制方式，經營者會將其轉為縱向的方式，從而獲得法律上較為寬松的對待?！保?/p>

這一論證預設了橫向固定價格卡特爾與縱向固定價格（RPM）具有相同的競爭惡性。如若不然，對競爭惡性不同的行為采用不同的處理態度是理所當然的。此時，規制態度上的差異并不會造成所謂的“替代效應”，而只會產生有益的“引導效應”——對于不同行為采用差異化的法律態度能夠引導經營者使用競爭惡性較?。ɑ驘o惡性）的行為。但這一預設并不成立，經濟學早已揭示出RPM的競爭惡性遠遠小于橫向固定價格。43參見蘭磊：《論橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的區分》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第67-69頁。正如美國聯邦最高法院在麗錦案中指出的那樣，“然而，后來的案例中，本院否定了在制定適用于縱向限制的規則時依賴調整橫向限制之規則的做法……我們近期的案例在表述反壟斷法原則時，承認了縱向協議與橫向協議具有明顯的經濟效果差異……”44Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2714 (2007).

當然，在嚴厲打擊橫向固定價格的情況下，經營者可能轉而使用RPM，以協助更隱蔽地實施橫向固定價格，因為上下游之間的溝通通常不像競爭對手之間的溝通那樣受到懷疑和密切監督。反壟斷法理把這種有上下游企業共同參與的卡特爾情形稱為“軸輻式共謀”。45參見張晨穎：《壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起》，《法商研究》2018年第2期，第102-113頁。不過，軸輻式共謀的實質仍然是橫向固定價格卡特爾，46USA v.Apple, 2015 WL 3953243 (C.A.2 (N.Y.)), p.28（“問題在于一個旨在提價的橫向共謀的縱向組織者是否較其共同的共謀者約定了一個反競爭程度更小的限制措施，因此可以逃避本身違法責任。我們不這么認為?！保嵺`中亦將該等協議的全部參與者均認定為橫向固定價格卡特爾的參與者。47Ibid., at 25（“……聯邦最高法院和其他巡回區均判決，如果‘軸輻式’共謀的目的是本身違法的不合理限制貿易行為，所有參與者均承擔責任?！保┓磯艛喾ú⒉灰驗镽PM適用合理原則，而對此等卡特爾中的RPM成份或其參與者有任何的“寬松”對待。

還有一些RPM雖然不能被認定為“軸輻式共謀”的組成部分，但會便利實施其他違法行為，包括便利經銷商或生產商共謀，便利經銷商或生產商排斥競爭對手。這種RPM依合理原則仍然是違法的，并不會因為適用合理原則而受到寬松對待。RPM結構型合理原則的發展正是圍繞著如何識別這些情形展開的。48關于RPM結構型合理原則的探討，參見Thomas A.Lambert, “Dr.Miles is Dead.Now What?: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance”, 50 William And Mary Law Review 1937 (2009); Christine A.Varney, “Antitrust Federalism : Enhancing Federal/State Cooperation”, Remarks as Prepared for the National Association of Attorneys General, New York, October 7, 2009, pp.7-14, https://www.justice.gov/atr/file/519861/download，最后訪問日期：2019年9月18日.

《制度成本》應用近期的一項研究說明規范差異造成的“替代效應”。49前注〔1〕，李劍文，第1022頁（“近期的一個研究就發現，至少1/4被認定違法的國際卡特爾，采用了縱向限制的手段來促進共謀。其中的邏輯無疑是縱向行為按照合理原則處理帶來了可以‘套利’的空間?！保┐颂幰玫难芯渴荕argaret C.Levenstein and Valerie Y.Suslow, “How Do Cartels Use Vertical Restraints? Reflections on Bork’s The Antitrust Paradox”, 57 Journal of Law and Economics 33, 40 (2014).然而，該研究并非發現1/4的卡特爾完全采用RPM形式，而無橫向共謀的直接證據——即以RPM“替代”橫向規定價格；而是發現這些卡特爾以RPM“支持”橫向共謀，以使得橫向共謀更有效：“這些縱向限制幫助卡特爾處理兩大關鍵挑戰：作弊和市場進入”。50Levenstein et al, supra note [49], p.40.這份文件考察的卡特爾全部發生于美國對RPM采用本身違法原則的時期（1990-2007年）。51Ibid., at 41.盡管我國行政執法系統一直對RPM采用本身違法態度，但在別嘌醇片案中，相關行為人也以RPM協助生產商卡特爾。參見國家發展和改革委員會[2016]1號行政處罰決定書。這說明并不是因為法律對待RPM的態度更寬松才促使企業使用RPM替代橫向卡特爾，而是因為這些RPM行為本身就構成卡特爾的一部分，能夠實現損害競爭、獲取非法壟斷利潤的目的，才促使企業使用它們。本身違法原則未能阻止此類行為，合理原則也未放縱此類行為。因擔心RPM被用于損害競爭而對其采用本身違法原則，無異于不分青紅皂白地“把嬰兒和洗澡水一起倒掉”。

（二）本身違法原則之預設有悖于市場經濟的邏輯

為進一步論證合理原則不可取，以及不應該放棄本身違法原則而轉向合理原則，52前注〔1〕，李劍文，第1022頁（“在考慮是否改變對待轉售價格維持的態度時……”）《制度成本》指出，我們缺乏足夠的“相關信息”和“經驗證據”說明現行規則需要改變，甚至認為“在這些[本身違法]法律的規范之下，特定行為通常是促進競爭的并不能說明對這些行為就可以放松”（第1021頁），“在樣本中競爭損害發生比率低并不能成為支持對于用縱向限制采用當然合法原則的基礎” （第1021頁）。53請注意此處的邏輯缺口。該文使用的論證材料是，樣本中競爭損害發生率低不支持改采“本身合法原則”。這顯然是成立的。損害發生率低并不排除發生競爭損害的可能性，合理原則正是篩選此類行為的工具。但從中不能推出對此類行為拒絕由“本身違法原則”改為“合理原則”，因為本身違法原則僅適用于競爭損害發生率極高的行為。針對RPM，《制度成本》特別指出，“理論文獻對于如何規制轉售價格維持當然有價值,但是這些文獻對于轉向合理原則的實施并不具有足夠的保障”（第1022頁）。

在此論證中，《制度成本》采取了一種與市場經濟邏輯相悖的預設分析模式。市場經濟要求若無正當理由不得干預市場行為。54參見2015年發布的《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》（國發[2015]55號）（“國務院以清單方式明確列出在中華人民共和國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法采取相應管理措施……市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入?！保秶鴦赵恨k公廳關于促進平臺經濟 規范健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38號）（“對看得準、已經形成較好發展勢頭的，分類量身定制適當的監管模式，避免用老辦法管理新業態；對一時看不準的，設置一定的‘觀察期’，防止一上來就管死?！保┻@種對“正當理由”的要求在《反壟斷法》中即體現為壟斷行為的競爭損害要件。如果不能證明某種行為會造成競爭損害，55當然，競爭損害要件的證明可采用抽象方式，也可采用具體方式，前者表現為規則制定層面對某類行為的概括考察，后者表現為個案中的具體考察（合理原則）。將其設定或認定為壟斷行為就是“沒有正當理由的”干預。主張實施規制（尤其是本身違法原則）的一方應該提供充分的證據表明被規制行為的競爭損害，而非另一方證明不了放松規制的效益就應該維持規制現狀。56Reindl, supra note [18], p.1306（“如果不能提出一個連接市場勢力與競爭損害的故事，就不會違反《歐盟運行條約》第101條第1款，從而就不能對被告施加提供有根據之正當理由的負擔?！保?/p>

例如，2010年歐盟委員會修訂縱向協議集體豁免條例57Block Exemption on Vertical Agreements, No.330/2010, art.4(a), 2010 O.J.L 102/1.及其配套《縱向限制指南》58Guidelines on Vertical Restraints, 2010 0.J.C 130/1.時，繼續對RPM采用核心限制（即本身違法原則），有學者對此批評道：“歐委會對于新指南中將RPM繼續歸類為‘核心’限制提供的正當理由不能滿足基于經濟學的競爭體制之要求。指南僅列舉了RPM能夠具有反競爭效果的幾種情形——除少數例外，集中于對供應商或零售商的橫向影響。雖然對經濟理論的該等描述是無爭議的，但它不足以支持采用的規則。指南并未試圖解釋相對于可能具有良性或促進競爭效果的情形，RPM可能具有有害效果的情形發生頻率是多少，并且隨意忽視任何量化RPM有害效果的嘗試?！?9Reindl, supra note [18], pp.1318-1319.該學者還對這種做法的合法性直接提出質疑：“只要[這種方式]繼續阻礙對RPM案件做有力的評估，RPM評價標準的合法性以及歐盟競爭法的走向就持續存在問題?！?0Ibid., at 1331.

《制度成本》首先預設反壟斷法應采用嚴厲的規制態度，并在此基礎上考察是否進行“法律規制放松”。在已有大量本身違法實在規則的法域（如歐盟或美國），因受先例拘束原則的約束，這一討論路徑也許成立。但我國《反壟斷法》僅提供了原則性規定，61全國人大常委會辦公廳供稿：《中華人民共和國反壟斷法》，中國民主法制出版社，2007年8月，第22頁（“當前在反壟斷法中要將反壟斷的基本原則、基本制度確立起來……經過一段時間的實踐，積累經驗后，再及時加以修改和完善。”）目前尚處于摸索分析模式的階段，自然應以理論研究的最新成果探索最優的方案，而沒有必要以他國的先例拘束機制自縛手腳。

在預設本身違法原則為現狀的前提下，《制度成本》不惜以違反本身違法基礎理據的方式論證其合理性。目前域外反壟斷法理形成的共識是，本身違法原則是例外，合理原則是原則，只有在某一行為突出反競爭時方可適用本身違法原則。62Continental T.V., Inc.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36, 58 (1977)（“我們確實澄清了一點，即對合理原則的偏離只能立基于可證明的經濟效果，而非像施文案（Schwinn）那樣基于形式主義的劃線?！保㎡pinion of Advocate General Wahl in Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires vs.European Commission, ? 55（“在我看來，只有當基于經濟分析的經驗表明某限制一貫被禁止時，出于程序經濟的原因直接對其加以制裁似乎才是合理的?！保┑吨贫瘸杀尽飞踔琳J為，即便有大量實證證據表明某種行為通常促進競爭，亦不能改變本身違法的態度。理由在于，該文認為現行實體法具有塑造企業行為的效果，例如禁止某種行為會阻嚇企業從事此行為，從而給我們形成一種“競爭市場中所廣泛采用的行為并沒有損害競爭的經驗證據”（第1021頁），但“在這些法律的規范之下，特定行為通常是促進競爭的并不能說明對這些行為就可以放松”（第1021頁）。

然而，如果某種行為“在理論上”“通常是促進競爭的”，按照本身違法原則-合理原則的配置共識，63全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法：條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年9月，第13頁（“確定一個協議是否為壟斷協議，應主要采用合理分析原則，以其是否排除或限制了市場競爭為衡量標準?！保┊斎粦摲潘梢幹疲捎煤侠碓瓌t。如果某種行為僅在“經驗證據上”“經?！笔谴龠M競爭的，也許尚不足以僅以此為由要求采用合理原則。例如橫向固定價格行為在域外通常本身違法，但也有不少案例因涉案行為促進競爭而判決適用合理原則，例如前述BMI案。64BMI v.CBS, 441 U.S.1 (1979).See also, Rothery Storage & Van Co.v.Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210, 211 (D.C.Cir.1986)（全國性搬家企業要求區域性關聯搬家企業，如使用前者的商號經營，必須將自己的州際運輸業務全部轉移給Atlas管理，并要求它們同意Atlas指定的費率，法院接受搭便車構成正當理由）; Polk Bros., Inc.v.Forest City Enters.,Inc., 776 F.2d 185, 190 (7th Cir.1985)（單個購物中心內實施的縱向產品劃分協議，法院接受搭便車論證，認為該協議是允許每家企業從自己促銷活動中獲益所必須的）.這類案件雖“經常”出現，仍然屬于例外情形，不足以推翻對橫向固定價格的本身違法規則。

然而，如果這種促進競爭效果達到“通常”的頻率（即便只是在經驗證據上），我們顯然有理由認真反思對其適用本身違法原則的合理性。例如，在對其設定本身違法規則時，是否真的“從理論上證明”了其“存在較大的限制競爭可能性”？即便曾經如此證明過，經濟學和法學的新發展是否要求重新評估過去的證明？例如，通說認為，邁爾斯博士案判決RPM適用本身違法原則的理論根據有兩個：一是反對“限制產權讓渡”的普通法政策，因為“限制產權讓渡通常被視為有悖公共政策，高度自由地在不同人之間進行物品的流轉最有利于這種公共政策?！?5Dr.Miles Med.Co.v.John D.Park & Sons Co., 220 U.S.373, 404 (1911).第二項依據是法院認為生產商對于限制轉售價格不擁有正當利益，因此，其實施的RPM與經銷商之間達成的橫向卡特爾具有同等惡劣的效果。66Ibid., p.408.但后續形成的共識從理論上否定了第二個理由，從政策（法律）上否定了第一個理由（認為其不是反壟斷法的關切對象）。聯邦最高法院在麗錦案中據此新共識推翻了RPM適用本身違法原則的先例。

三、美國實踐表明本身違法原則類型化不可行

（一）本身違法原則容納競爭效果類型化的能力有限

誠如賴恩戴爾指出，“任何反壟斷體制都面臨一項挑戰，即查找哪些限制類型可以用捷徑（shortcut）和推定的方式證明相當可能的有害效果?！?7Reindl, supra note [18], p.1309.任何法域在其反壟斷體制的實施初期都沒有能力完成上述識別工作，并制定出兼具準確性和可預見性的規則。此時，該法域大致面臨兩種選擇，一種是廣泛采用合理原則，另一種是廣泛采用本身違法原則。在此未開化階段，基本上可以認為合理原則與標準相對應，本身違法原則與規則相對應。

不過，給定不同的起點狀態，規范的解釋者和實施者會作相應的調整，使之呈現一種趨同現象：“當被授權依規則行事時，規則主體傾向于采用有助于軟化規則僵硬邊緣的一系列規則逃避措施，從而將規則轉化成標準……當規范主體面臨為數不多的規范時，他們將自行制定規則，并將其適用于其據稱的自由裁量行為，從而大幅限制立法者意圖授予他們的個案敏感的自由裁量權?！?8Frederick Schauer, “The Convergence of Rules and Standards”, 2003 NZ Law Review 303, 312.于前者，規范主體通常采用的規則逃避措施包括制定例外，引入“合理性”之限制，納入外部考慮因素，借助規范目的調整規則的適用范圍。69Ibid., at 312-315.于后者，規范主體采用的自縛手腳的方式包括結構化考量因素，納入普通法或其他類似制定法的相關規則，賦予個案決定以先例約束價值。70Ibid., at 316-318.無論從規則出發，還是從標準出發的發展，均包含著類型化方式，均有助于演化能夠達至準確性與可預見性最佳組合的規范體系。因此，從規則-標準的趨同理論來看，選擇以本身違法原則還是合理原則作為類型化的基礎似乎并無差別。

其實不然。最重要的原因有三：第一，如前所述，以本身違法原則為默認規范時，其預設前提與市場經濟的邏輯相悖。第二，本身違法原則阻止對被調整行為的認識，而合理原則提供最大程度的認識機會。71本文姊妹篇對此有詳細的論證。參見前注〔4〕，蘭磊文，第112-114頁。第三，本身違法框架下的類型化不可行。本節僅討論第三個原因。

就術語體系而言，所謂“本身違法”即是從行為形式直接結論性地推定該種行為具有顯著的競爭損害效果。72前注〔14〕，霍溫坎普文，第19頁（“本身違法原則，即一旦證明發生特定類型的行為，市場勢力和反競爭效果均被推定”）。例如，美國聯邦最高法院在高級法院出庭律師案中重申：“一旦處理某種具體類型限制的經驗使得本院能夠自信地預測合理原則將會譴責它，本院便使用一項結論性推定，即該行為不合理。”73F.T.C.v.Superior Court Trial Lawyers Ass'n, 493 US 411, 433 (1990).歐盟法院判決，“……具有反競爭目的的協議依其性質就構成顯著的限制競爭，無需考慮其可能具有任何具體效果?！?4Case C-226/11, Expedia Inc.v Autorité de la concurrence and Others, ? 37.

適用本身違法原則時，反壟斷法對競爭損害的關切完全融入到特定的行為要件之中，行為形式與競爭損害之間存在著由前者推斷（infer）后者的固定聯系，這種聯系已得到事前的驗證和法律的認可。此時，既不需要個案中證明實際產生競爭損害，也不需要個案中通過考量環境證據推斷產生競爭損害的相當可能性。甚至被告也不能通過反證自己的行為未在個案中產生競爭損害來尋求免責。75Reindl, supra note [18], p.1328（“一旦認定某個具體限制被視為‘目的限制’，便阻止被告通過[在《歐盟運行條約》第101條第1款項下]提交如下證據來反駁此推定，即該具體協議不具有反競爭效果因此不‘限制競爭’。”）之所以如此，就是為了提供規則適用方面的確定性、可預見性，并節約實施成本。

如果在本身違法原則案件中允許個案考察競爭損害效果，無論是現實效果還是相當可能的潛在效果，無論是全面的考察，還是結構型的有限考察，都不符合本身違法原則的定義。例如在地毯案中，美國第三巡回區聯邦上訴法院判決：“由于原告提交的證據表明諸被告的行為具有削弱展會之意圖效果，并且其唯一目的是排除美國境內的競爭，這引出一項強有力的推斷（inference），即ORIA及其會員地毯進口商/批發商擁有一定程度的市場勢力。因此，本案適合適用本身違法原則?！?6Carpet Group Intl.v.Oriental Rug Importers, 227 F.3d 62, 74 (3d Cir.2000).由于此案中直接考察了競爭損害，還經由環境證據推斷了競爭損害，據此已可以直接認定違法，完全沒有必要再稱之為“本身違法”。如此使用術語只會引起不必要的推定和智識上的混亂。

所謂的在本身違法框架下的“類型化”，如果不涉及個案中考察反映競爭損害的指標，而僅僅在行為形式上作進一步的細分并以此推斷競爭損害，尚不會導致術語體系的混亂。例如，把橫向固定價格中的“價格”細化為“包括產品價格、服務價格、補貼、回扣、津貼、保費”。又如，從字面上把“杯葛”（boycott）77“杯葛”通常與“聯合杯葛”、“聯合拒絕交易”、“聯合抵制交易”交替使用。細化為“兩個或以上企業約定不與某個其他方交易的任何情形，或者約定限制其交易適用之條件的任何情形。”78Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.11, 3rd ed.), New York:Wolter Kluwer, 2011, p.231.再如把搭售細化為合同搭售、捆綁折扣和技術性搭售。79參見鄭鵬程：《論搭售的違法判斷標準》，《中國法學》2019 年第2 期，第183頁。

但通過細化行為形式識別反競爭行為的能力極其有限。例如前述對“杯葛”的解釋無法區分真正的聯合抵制交易（一種排斥競爭對手的工具，要求上下游企業斷絕與聯合抵制者的競爭對手交易，否則便不與這些上下游企業交易）與固定價格等卡特爾（即如不接受卡特爾約定的價格等交易條件便拒絕與其交易），也無法區分采購協議等聯合組織拒絕會員資格的行為。如果把聯合抵制交易進一步限定為“聯合抵制供應商或客戶，以阻止其與競爭對手交易”，80Hovenkanp, supra note [78], p.458基本上還沒有超出對行為形式本身的類型化；但仍然無法有效區分競爭有害與競爭無害的聯合抵制交易，除非要求主體具有市場勢力。前述對搭售行為所作的形式劃分同樣無法有效識別反競爭的搭售，而必須各自再結合不同的效果要件。

本身違法框架下的“類型化”大多都要突破行為形式的限制，納入對競爭效果的考量。然而，此時已偏離了傳統本身違法原則的定義，實際上所作的是結構型合理原則分析，卻仍稱之為本身違法。

（二）聯合抵制交易行為類型化的名不副實

在美國，雖然聯邦最高法院對聯合抵制交易行為仍貼著“本身違法”的標簽，事實上采用的卻是結構型合理原則分析模式。例如，在西北文具批發案中，聯邦最高法院指出，要適用本身違法方式，涉案行為必須具有封鎖效應：“本院曾適用本身違法方式的[聯合抵制交易]案件，通常涉及一個或多個經營者通過如下方式使競爭對手處于不利地位的聯合行為，即‘要么直接拒絕該等競爭對手競爭所需的交易關系，要么說服或逼迫供應商或客戶拒絕此等交易關系’?！?1Northwest Wholesale Stationers, Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co.,472 US 284, 294 (1985).它進一步解釋道：“在該等案件中，抵制行為往往切斷了被抵制企業獲取競爭所需供給、設施或市場的渠道，并且實施抵制的企業往往在相關市場擁有支配地位?！?2Ibid., at 294.聯邦最高法院還允許促進競爭效果抗辯：要適用本身違法原則，“該行為通常不能以如下似真主張得以證成，即它們意在提升總體效率并提升市場的競爭程度?！?3Ibid.

在列舉完這三項要素之后，該院認為“在此等情形下，反競爭效果的蓋然性是清晰的，而補償性促進競爭效果的可能性是渺茫的，”84Ibid., at 295.因此適用本身違法原則?！氨旧磉`法規則可能要求對市場狀況作相當程度的考察，方可以證成反競爭行為之推定。如果就一個合作采購安排不能作此等證明，法院必須適用合理原則分析。”85Ibid., at 297.然而，如果原告在個案中證明了競爭損害的相當可能性，直接推出行為違法之結論即可，完全沒有必要“畫蛇添足”地使用一個本身違法的標簽，適用一次推定間接推出行為違法的結論。

西北文具批發案之所以呈現理論上的混亂，一個重要原因是，正如《釋論》在討論聯合抵制交易時指出，“聯邦最高法院經常宣稱幾乎所有聯合抵制交易都本身違法，之后不得不對此立場加以限制?！?6Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.7,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, p.460.例如美國聯邦最高法院指出，“‘集體杯葛’經常列入《謝爾曼法》第1條項下適用本身違法原則的經濟活動類型。然而，究竟哪些行為子類落入受禁止的類型完全不夠清晰……聯合拒絕交易‘并非一種單體現象’。”87Northwest Wholesale Stationers, Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co., 472 US 284, 293-294 (1985).這就要求對本身違法規則加以限制，為此就不可避免地要引入效果考察，從而雖使用本身違法的標簽，實則已進入合理原則分析的領域。

（三）搭售行為類型化的名不副實

調整搭售的美國反壟斷法則同樣存在這種名實不符現象。反壟斷法對搭售行為的敵視態度源于專利法。專利法認為專利權人通過專利搭售可以延伸專利權的控制范圍，試圖控制整個產業。例如，在1917年的電影專利案中，MPPC公司利用其對放映機的專利權，要求其機器的使用者只能放映該公司生產的影片，試圖以此控制影片市場。聯邦最高法院判決該行為構成專利濫用，并以剛通過不久的《克萊頓法》第3條（搭售條款）“印證”（confirm）這一判決結果。88Motion Picture Patents Co.(MPPC) v.Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S.502, 517 (1917).此案涉及的影片市場真正有可能被壟斷，因為如果影片不與放映機聯合使用便會一文不值，而放映機市場被MPPC公司所壟斷。

但這種敵視態度很快蔓延到反壟斷法領域，并且寬松地適用于涉及不可能被壟斷之被搭售品市場的案件。1947年國際鹽業公司案中，聯邦最高法院譴責了一項搭售安排，但根本沒有要求政府證明被告在搭售品市場上具有市場勢力，也無要求其證明該行為對被搭售品（食鹽）市場造成重大損害。89Int'l Salt Co.v.United States, 332 U.S.392 (1947) (接受政府的辯論意見，即可以從專利存在本身推定市場勢力和反競爭效果), overruled by Ill.Tool Works Inc.v.Indep.Ink, Inc., 547 U.S.28 (2006) (推翻專利表明市場勢力的推定).另外，與影片不同，食鹽是一種不可能被壟斷的普通大宗商品。

在1949年標準石油案中，美國聯邦最高法院基于上述先例總結了對待搭售的態度：“除了壓制競爭，搭售安排基本上不能服務于任何目的?！?0Standard Oil Co.v.United States, 337 U.S.293, 305-306 (1949).在1958年北太平洋鐵路案中，聯邦最高法院判決搭售“本身違法”。但是與傳統本身違法規則不同的是，該院對搭售本身違法設置了有限的效果要件：“一旦當事人就搭售品擁有的經濟勢力足以顯著限制被搭售品市場上的自由競爭，并且影響到‘并非微不足道’數量的州際商業，其本身就是不合理的。”91Northern Pacific R.Co.v.United States, 356 U.S.1, 5 (1958).學理上把這種包含競爭效果考察的本身違法規則稱為“準本身違法”（quasi-per se rule），92我國學者鄭鵬程主張在《反壟斷法》項下引入美國這一準本身違法規則。前注〔79〕，鄭鵬程文，第201頁（“建議對現行法適時進行修改……將搭售細分為強制性搭售與非強制性搭售，規定強制性搭售構成‘準本身違法’，對于非強制性的捆綁折扣，則根據成本價格比進行合理性分析?！保╄b于目前域外學術界對此規則的持久而嚴厲的批評，筆者認為應當非常謹慎地對待這一建議。但其實質是結構型合理原則分析。

后來的經濟學研究揭示出搭售具有大量促進競爭的應用，93F.M.Scherer and David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance (3rd ed.), Houghton Mifflin Company,1990, p.565（“商業企業有諸多良好理由結搭或捆綁其產品……搭售也被用于提高來自壟斷勢力的利潤。”）Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.9, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2011, pp.36-252（系統討論搭售的各種反競爭效果和促進競爭效果）.本身違法原則完全不能成立。因此，美國法院試圖通過解釋搭售準本身違法規則的四個要件94除了正文提到的（1）被告在搭售品市場具有市場勢力；和（2）搭售行為影響被搭售品市場上非微不足道的交易量；另兩個要件是（3）搭售品和被搭售品是兩個相互獨立的產品，（4）迫使購買者同時購買搭售品和被搭售品。限縮其適用范圍。正如霍溫坎普指出，“在這類行為領域，本身違法原則迫使法院為限制本身違法搭售規則的適用范圍而進行各種成本高昂且怪誕的扭曲變形——名義上表述一個本身違法規則，實際上使用合理原則式的標準。”95Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise, Harvard University Press, 2005, p.123.埃爾豪格亦指出，“搭售的準本身違法規則從來都不是真正的本身違法規則，而是一種形式的合理原則審查；正如適用于縱向協議的通常合理原則一樣，它要求證明市場勢力并考察補償性促進競爭的正當理由?！?6Einer Elhauge, “Rehabilitating Jefferson Parish: Why Ties Without A Substantial Foreclosure Share Should Not Be Per Se Legal”, 80(3) Antitrust Law Journal 463 (2016).謝勒和羅斯在評論聯邦最高法院的搭售本身違法判決時寫道：“這些陳述看似本身違法性禁止，但針對搭售的推定并不像針對固定價格共謀的本身違法規則那樣強勢?！?7Scherer et al, supra note [93], p.567.

值得注意的是，跟本身違法規則的設定一樣，結構型合理原則的設定也不是隨意而為的。結構型合理原則簡化和定型化了對競爭損害要件的考察，但簡化的方式有多種，其具體形態必須貼合具體行為，以最適當的有限效果考察準確又經濟地識別競爭損害效果。“正如[證明某協議適用‘目的限制’分析模式時]一樣，此時也需要以案例經驗和連貫的經濟理論證成該等簡化分析，因為必須以此說服決策者相信該等環境證據是競爭損害的良好替代指標?！?8Reindl, supra note [18], p.1309.搭售的準本身違法規則存在的問題不僅在于“名不副實”，更重要的是它包含的結構型合理原則分析并不適合搭售這種行為。經濟學就搭售的競爭效果已形成如下共識：“它們具有節約成本或者改進產品或服務質量的顯著能力，但僅有導致競爭損害的有限能力?！?9Areeda et al, supra note [93], p.259.對搭售競爭損害的考察顯然應該進行簡化，但沒有理由簡化為，在搭售品市場具有市場勢力且影響并非微不足道數量的州際商業，而應該針對各種可能的競爭損害提煉事實要件，設計有針對性的結構型合理原則。正如《釋論》評論道，“具有諷刺意味的是，這一本身違法規則排除考察的唯一要件是對如下事實的真正證明：該搭售在被搭售品市場削弱了競爭活力?！?00Ibid., at 261.

（四）RPM本身違法規則“被掏空”

在RPM領域，美國實踐也證明了本身違法框架下的類型化努力不可行。麗錦案多數意見充分描述了這種困窘局面?！熬驮赱1911年]邁爾斯博士案判決8年后，本院便開始控制這一決定，1919年[在高露潔案101U.S.v.Colgate & Company, 250 U.S.300 (1919).中]判決生產商可以宣布建議轉售價格并拒絕與不遵守此價的分銷商交易?！?02Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2721 (2007).該案導致了RPM領域著名的單邊行為與協議行為的區分，盡管它們的經濟效果沒有差別。1977年聯邦最高法院在希爾伐尼亞案103Continental TV, Inc.v.GTE Sylvania, Inc.433 U.S.36 (1977).中判決，縱向非價格限制采用合理原則分析。該案與邁爾斯博士案共同導致了縱向限制分析的二分法：縱向價格限制采用本身違法原則，縱向非價格限制采用合理原則?！霸?0世紀80年代的兩個案例中，聯邦最高法院進一步通過提煉法律規則限制邁爾斯博士案的適用范圍，并接納希爾伐尼亞案和高露潔案闡述的法則?！?04Leegin Creative Leather Products, Inc.v.PSKS, Inc.,127 S.Ct.2705, 2721-2722 (2007).在1984年孟山都案105Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp., 465 U.S.752 (1984).中，聯邦最高法院要求原告指控固定價格時提交的證據，必須足以排除生產商及其經銷商各自獨立行事的可能性。在1988年商業電子案106Business Electronics Corp.v.Sharp Electronics Corp., 485 U.S.717 (1988).中，聯邦最高法院判決，只有存在有關“價格或價格水平”的具體協議時，才適用RPM本身違法規則，生產商與經銷商之間達成的終止折扣經銷商的協議則不受該規則調整。正如《釋論》指出，“在《謝爾曼法》第1條項下案件中，縱向限制的‘協議’要件被解釋得遠比（如）橫向固定價格案件中更狹窄。很明顯，部分原因在于法院努力以此限縮解釋具有過度威懾性的本身違法規則?！?07Areeda et al., supra note [25], p.249.

經過上述一系列收縮，麗錦案之前雖然RPM名義上仍然適用本身違法原則，但實際上這一本身違法規則已經被各種例外和高度復雜的技術性要件所“掏空”。圍繞RPM的復雜規則體系的目的并不在于直接或間接地考察RPM的競爭效果，而是旨在規避一個嚴格的本身違法規則，限縮其適用范圍。

美國反壟斷法試圖在上述三個行為領域以本身違法原則為基礎進行類型化的努力表明，“此路不通”。

四、歐盟實踐表明本身違法原則類型化不可行

歐盟競爭法有關壟斷協議的實踐試圖全面采用本身違法原則框架下的類型化之路。它生動地證明了這一路徑的嚴重弊端。

（一）目的限制考察的名不副實

《歐盟運行條約》第101條第1款禁止具有“阻礙、限制或扭曲競爭之目的或效果”的協議、決定和一致行為。以此為基礎，歐盟競爭法上發展了“目的限制”與“效果限制”這一對概念，作為判斷壟斷協議的兩種分析模式。

1965年歐盟法院在STM案中首次具體闡述了這種區分。該案中，歐盟法院把第101條第1款解釋為：“首先需要在協議被實施的經濟背景中考察該協議的具體目的。該款所指的競爭干預必須源于該協議自身的全部或某些條款。然而，如果對該等條款的分析并未揭示出其具有充分排除性（sufficiently deleterious）的競爭效果，則應該接下來考察該協議的后果；此時，必須認定存在一些要素，表明競爭事實上在顯著程度上已受到阻礙、限制或扭曲，該協議方能落入此禁止性規定?！?08Case C-56/65, Société Technique Minière (STM) v Maschinenbau Ulm Gmbh, [1966] ECR 249, p.249.學理和法理上把前一階段的考察稱為“目的限制”（object restraint）考察，后一階段稱為“效果限制”（effect restraint）考察。“目的限制”與“本身違法原則”一樣，都是推定競爭損害的法律手段。某個行為一旦被選定適用“目的限制”分析模式，即可從行為本身直接結論性地推定其具有競爭損害性。109Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08), ?21（目的限制所蘊含的“[競爭效果]推定立基于該限制的嚴重性質，以及經驗表明目的限制競爭相當可能在市場上產生負面效果并危及共同體競爭規則追求的各種目的。”）

然而，目的限制的考察相當詳盡。按照標準的考察公式，在決定一項協議是否構成目的限制時，“必須考察相關規定之內容，之目的，及其置身其中的經濟和法律背景。在考察此背景時，還需要考察受影響產品或服務的性質，以及涉案市場之運作和結構的實際狀況。另外，雖然當事人意圖……不是必要的考察要素，但也沒有什么規定禁止……將其納入考量?！?10Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) vs.European Commission, ?? 53-54.此表述與布蘭代斯對合理原則的表述驚人的相似。參見前注〔2〕，蘭磊文，第104頁。在安聯案中，歐盟法院甚至提出，在此過程中還需要考察更多、更加實體性的要素：“法院尤其應該考察該市場的結構、替代性分銷渠道的存在及其各自的重要性，以及相關企業的市場勢力?！?11C-32/11, Allianz Hungária Biztosító Zrt.and Others v Gazdasági Versenyhivatal, ?48.“如果經過具體和單獨考察該等協議的措詞和目的，以及它們所置身其中的經濟和法律語境，顯然依其性質，它們對所涉兩個市場任一市場之上正常競爭的正常運作是有害的，則可視其為‘目的’限制競爭?！?12Ibid., ? 51.

時任歐盟競爭總司司長伊塔利亞那在一次面向美國反壟斷法界人士的演講中清晰地描述了目的限制考察的復雜性：“通過閱讀歐盟法院的近期判決（如愛爾蘭牛肉案和安聯案），人們不禁要問該院在認定目的限制過程中考察市場結構、市場運行、集中度、涉案企業的市場勢力等，這是否朝著分析協議效果的方向走得太遠了。你們當中的美國學者可能會意識到這種緊張，它有些類似于美國法院在適用快速檢視合理原則過程中發生的實務多元性?！?13Alexander Italianer, “Competitor agreements under EU competition law”, Fordham Competition Law Institute Conference,New York, 26 September 2013, p.6, https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_07_en.pdf，最后訪問日期：2019年9月18日。如前所述，如果通過對環境證據的考察可以推斷出競爭損害，便可以直接認定競爭損害從而認定違法，完全沒有必要再使用一個目的限制（本身違法原則）的標簽。

事實上，歐盟競爭法上識別目的限制的程序也是反直覺的。在美國，法院遇到一個新型案件時，首先按照合理原則進行判斷，只有當積累足夠多的司法實踐，從中可以相當確信該行為損害競爭時，才可識別為本身違法的類型；或者當理論和經驗相當成熟地查找出哪些環境證據可以相當確定地推導出競爭損害時，才可以將其定型化，制定出結構型合理原則的判斷標準（規則）。

然而，在歐盟競爭法上，每一個案件都要首先考察其是否“目的限制競爭”。114雖然近些年歐盟法院開始接受某些較固定的目的限制類型，但在遇到這些類型之外的行為時，依然采用這種思路。此時由于尚無相關經驗和理論的支撐，就只能對案件事實進行相當深入的考察，以決定涉案行為是否可能產生競爭損害。115Saskia King, Agreements that Restrict Competition by Object under Article 101(1) TFEU: Past, Present and Future, a thesis submitted to the Department of Law of the London School of Economics for the degree of Doctor of Philosophy, London,January 2015, p.179（“事實上，安聯案判決表明基于效果的考察方式并非效果限制標準的專用領域，它在……目的限制標準之下也得以使用?！保?/p>

例如,2013年6月19日，就在美國聯邦最高法院作出Actavis案116FTC v.Actavis, Inc., 133 S.Ct.2223 (2013)(2013年6月17日判決).判決的第三天，歐盟委員會處罰了一起醫藥領域的反向支付和解協議，認定該行為構成目的限制。為作出這一認定，歐委會作出了詳細的背景分析，整份決定書長達466頁，目的限制分析部分長達147頁（第252-399頁）。正如伊塔利亞那 指出，“對于熟悉美國聯邦最高法院Actavis案判決的人而言，歐委會考察的上述各要素相當熟悉。事實上，美國聯邦最高法院考察了同樣的要素，尤其是支付款的金額，包括它相對于仿制藥預期利潤的大小，以及缺乏任何其他令人信服的正當理由。鑒于該等要素相關的復雜性，聯邦最高法院要求進行合理原則分析?！?17Italianer, supra note [113], pp.9-10.

該等考察顯然是一種依環境證據推斷競爭效果的方法，是一種合理原則考察，卻稱之為“目的限制考察”。在得出涉案行為對競爭的影響具有足夠排除性的結論之后，直接認定“限制競爭”而非“目的限制”顯然更為直接。深度的初步考察也使得“目的限制”的效率意義喪失殆盡。正如霍溫坎普指出，“在對一個行為適用本身違法原則之前必須對其進行識別。但識別過程必須不像全面型合理原則分析那樣成本高昂，否則本身違法原則就沒有任何意義?！?18Hovenkanp, supra note [95], p.115.

在目的限制考察中考量競爭損害，這一做法近些年變得更加普遍。這是因為歐委會在各種文件中指定了大量所謂的“核心限制”或者“黑名單”行為，并將其等同于目的限制，119Ginevra Bruzzone and Sara Capozzi, “Restrictions By Object In The Case Law Of The Court Of Justice: In Search Of A Systematic Approach”, p.1, http://ssrn.com/abstract=2753521，最后訪問日期：2019年9月18日（“在第1/2003號條例生效后的首個十年間，歐委會和成員國競爭執法機關在適用第101條第1款時廣泛且史無前例地大量使用‘目的限制’概念。”）從而規避“效果限制”分析模式所要求的更深入的效果分析；為抵消這種濫用“目的限制”類型帶來的消極影響，歐盟法院最終對歐委會提出了更高的要求，120King, supra note [115], p.179.并試圖從精確化目的限制的類型方面進行改進。

（二）目的限制規則的名不副實

近些年歐盟法院判例法中制定的一些目的限制規則包含著非常明顯的競爭效果成分，成為真正意義上的結構型合理原則分析。例如，在T-Mobile案中，歐盟法院判決，“如果信息交換能夠消除參與者之間在如下方面的不確定性，即相關經營者擬采取之行動調整的時機、幅度和細節，則該等信息交換必須被視為追求反競爭目的?！?21Case C-8/08, T-Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, ? 41.歐盟法院在提出這一目的限制規則時高度依賴了John Deere案，參見C-7/95 P, John Deere v Commission, ?? 34-35。這符合類型化的正常程序，但它把由此類型化的規則稱為目的限制而非結構型合理原則，則誤用了標簽，以致造成混亂。從它對信息交換行為設置的要件之中可以推斷出相關行為蘊含的共謀風險。

然而，即便在不滿足此等要件的（適用效果限制分析模式）的信息交換案件中，同樣能夠以推斷潛在競爭效果的方式認定限制競爭。例如在John Deere案中，歐盟法院判決，在按照效果限制考察協議時，“第101條第1款并不將此等考察僅僅局限于實際效果，它還必需考察協議對共同市場上競爭的潛在效果?！?22C-7/95 P, John Deere v Commission, ? 77.該案中，歐盟普通法院認定，涉案信息交換系統的效果是，降低甚至消除了競爭者在行為可預見性方面的不確定性程度，并且其結果相當可能大幅削弱生產商之間的競爭，因此構成限制競爭。123Ibid., at 80.為論證這一點在本案中成立，歐盟普通法院運用經濟學的寡頭市場理論進行論證：“歐盟普通法院考察到，在高度集中的寡頭市場上，如本案，市場上的信息交換使得生產商獲知競爭對手的市場地位和策略，因而大幅削弱其間的競爭。在做此評估時，歐盟普通法院考察了所交換信息之性質、散播頻率、接受人身份。”124Ibid., at 88-89.

2013年伊塔利亞那在演講中甚至提出了目的限制系譜化的理論，其內容與美國法理上的合理原則系譜化理論125參見前注〔2〕，蘭磊文，第100-101頁。如出一轍，所不同的是前者系譜化的是本身違法類別的行為，而后者系譜化的是合理原則類別的行為：“[目的限制考察中]該等背景分析的深度——歐盟法院談到‘具體的個案考察’——根據情況的不同而不同（類似美國聯邦最高法院提出的考察方法）?！皇呛芟衩绹摪钭罡叻ㄔ翰杉{的把限制放置于一個系譜之中的滑尺方式嗎？”126Italianer, supra note [113], p.6.

盡管無論就標準而言，還是就個案分析的內容而言，目的限制項下的很多分析都高度類似于美國的合理原則類型化，歐盟卻在本身違法（目的限制）框架下試圖精確化壟斷協議的判斷標準。這一做法造成了巨大的混亂。只需簡要引證幾位歐盟學者的觀點。如Bruzzone等指出，“截至2013年，很顯然，因目的限制和效果限制之間缺乏清晰界線，第101條第1款和第3款適用系統面臨著失衡的風險。因此在歐盟競爭法中目的限制概念已成為歐盟反壟斷界爭議最多的話題?！?27Bruzzone et al, supra note [119], pp.1-2.Whish和Bailey指出，“歐盟競爭法經過50年的發展，[目的限制這一概念]仍然受到激烈的爭論?！?28Richard Whish and David Bailey, Competition Law (8th edition), Oxford University Press, 2015, p.123.薩斯基婭·金在其博士論文中對歐委會以及學術界有關目的限制的觀點提出激烈的批評，如“這方面的法理仍然令人困惑”；129King, supra note [115], p.23 fn.75.在全文99,345字中，作者共26次使用“困惑”（confusing/confused），16次使用“不清晰”（unclear），10次使用“不一致”（inconsistence/inconsistent），10次使用“有爭議的”（controversial）?！澳康南拗茦藴实谋举|不清晰，在此方面歐盟法院有時也負有責任，但正統方式缺乏人們期待其法理中應有的合法性基礎”。130Ibid., at 50-51.

五、《制度成本》并未提供可行的本身違法原則“新生”方案

《制度成本》經過一系列分析論證之后，將類型化的重任置于本身違法的框架之下，并稱之為“當然違法原則的新生”。至于如何在此框架下進行類型化（“新生”），該文并未提供具體方案，只是指出“‘新生的’當然違法原則需要借助于經濟學的深入分析，特別是實證研究，來構建有法律意義和經濟合理性的行為類型，從而實現新的轉變”（第1017頁）。從中似乎可以看出，前進的方向是依賴經濟學的研究成果，并將該等成果納入“行為類型”要件之中。但《制度成本》對此并沒有提供具體實例和操作方案，只是回顧了目前已被接受的行為類型區分。131前注〔1〕，李劍文，第1019頁（“反壟斷法理論發展至今，被廣為采納的類型主要包括：①橫向和縱向限制；②赤裸裸的限制與附屬性限制；③自愿的限制與強迫的限制；④單方限制與協同限制；⑤其他類型，如價格和非價格限制、最高價和最低價限制等。”）

對于“進一步類型化”，該文似乎勉強提供的一個例子是：“即便是在橫向壟斷協議領域，也存在顯著具有合理性的情況，如著作權集體管理、職業體育聯盟等”（第1020頁）。在美國反壟斷法上，這是一種得到廣泛使用的限縮傳統本身違法原則類型之適用范圍的方法：某行為原本落入某本身違法類型（如橫向固定價格、限制產出），但個案中的被告提出了似真的促進競爭效果主張，因此把該行為轉而適用合理原則。132Broadcast Music, Inc.(BMI) v.Columbia Broadcasting System, Inc.441 U.S.1, 23 (1979)（“實際或潛在競爭者之間達成的對價格有影響的安排，并非全都本身違反《謝爾曼法》，甚至并非全都是不合理的限制”。）參見前注〔14〕，霍溫坎普文，第28-33頁。這種案件具有較大的隨機性（ad hoc）——涉案行為原本適用本身違法原則并且正常情況下“總是或者幾乎總是”顯著反競爭的，但個案中出現的特殊情況要求不能按常規將其歸入本身違法類型。至少目前尚且看不到對此種特殊情況加以類型化的可能。即便隨著經驗的積累，可以通過類型化的方式將這類行為識別出來歸納成類，也要對其適用合理原則而非本身違法原則。因此，《制度成本》將這種現象稱為“需要對于橫向壟斷協議作出進一步的細分”（第1020頁）恐怕難以成立。

更為重要的是，當行為細化到一定程度時，若以識別具有反競爭效果的類型為目的繼續作更細致的類型化，似乎也難以純粹在行為形式上下功夫，而不結合推斷競爭效果的各種要素。133《制度成本》還指出，此種深入類型化可能導致“副作用”，如競合的問題。前注〔1〕，李劍文，第1020頁腳注104。這個問題產生的根源，恰恰在于試圖從行為形式上區分壟斷行為而不關注效果。前述美國RPM本身違法時期圍繞“協議”要件所作的各種失敗的規則優化實踐就說明了這一點。

就此而言，雖然《制度成本》準確指出，進一步類型化需要經濟學的更多支持，但其并沒有為該等研究成果納入法律體系提供恰當的渠道和框架。易言之，在以本身違法原則為基礎的類型化框架下，經濟學研究沒有太大的用武之地。經濟學專注于對競爭效果的考察，包括以各種理論提供間接推斷競爭損害效果的方法；而以本身違法原則為基礎的類型化只能專注于對各種非競爭效果要件作高度復雜的技術性修改。

也許正是因為沒有為經濟學成果進入法律體系提供恰當的入口，《制度成本》沒有看到現有經濟學研究在反壟斷法類型化方面已有的重大價值：“整體來看，當前經濟學的研究還沒有對進一步類型化提供足夠有力的支持”（第1020頁）。

結語

正如《制度成本》指出，“反壟斷法中經濟學的作用不容低估”（第1023頁）。作為調整市場行為和秩序之法，反壟斷法在立法過程中不可避免地會在一定程度上吸納經濟學研究成果（最早期的立法也許除外）。

然而，立法是間歇性的，而反壟斷法的發展是持續性的。要確保反壟斷法能夠持續吸收經濟學研究成果，法律必須為其提供“端口”。壟斷行為包含的競爭損害要件——《反壟斷法》稱為“排除、限制競爭”——正是反壟斷法內置的經濟學接入“端口”。作為落實競爭損害要件的技術工具，合理原則確保這一“端口”處于開放狀態。本身違法原則則以立法時的先驗性預判“封閉”了經濟學成果后續進入反壟斷法體系的“端口”。

市場變化多端，而人類對它的認識不可能一蹴而就，一時的認識必須持續接受實踐之檢驗。這就決定了對競爭損害的“先驗預判”是暫時性的，可能被后續實踐證明是錯誤的。134前注〔14〕，霍溫坎普文，第29頁（“[本身違法原則]本質上是一種經濟判斷，同時也是一種高度事實性的判斷，盡管最終評判原則的選擇屬于法律問題。由于它是事實性判斷，也就可能發生錯誤?！保┑舴忾]“端口”，將導致實踐之源枯竭，進而導致發現這種預判錯誤變得相當困難。所以，立法者必須謹慎地避免作出預判，適法者更應該謹慎地避免把法律解讀為立法者已作出預判。

然而，我國不少學者不顧立法者拒絕作出預判的明確意圖，135前注〔63〕，全國人大常委會法制工作委員會經濟法室書，第80頁（“需要說明的是，本身違法原則或者合理分析原則是執法實踐中掌握的原則。”）“言之鑿鑿地”認為，《反壟斷法》第13條第1款和第14條列舉的常見壟斷協議形式就是立法者預判為本身違法的壟斷協議。這種封閉“端口”的觀點不利于我國反壟斷法理論和實踐的健康發展。

《制度成本》高度重視經濟學對反壟斷法的作用，并主張通過經濟學的深入發展和反壟斷法的進一步類型化相結合，繼續發展反壟斷法規則。不幸的是，該文將這種繼續發展立基于本身違法原則的細化，并為了證成這一路徑的合理性從多個角度論證合理原則的弊端及本身違法原則的相對優勢。但正如眾多國內學者一樣，《制度成本》誤讀了合理原則，“以偏概全地”借助一種合理原則子類型的缺陷批判整個合理原則系譜?！吨贫瘸杀尽愤€誤讀了本身違法原則，毫無根據地認為該原則可以負擔起進一步類型化的重任，理論分析以及美國和歐盟的實踐均證明“此路不通”。

正如任何法律一樣，《反壟斷法》在其發展初期必然存在著較大的模糊性，在此階段，合理原則的操作方法也尚未開化。這些都令人茫然不知所措，燃起人們對可預期規則的極大熱情。但具有規則形態的本身違法原則并不是可取的出路。合理原則同樣可以具備規則形態。正確的發展方向應該是，認真學習歐美等反壟斷法理發達國家在探索合理原則結構化、類型化方面的成功經驗以及失敗教訓，并結合我國反壟斷法實踐探索恰當的反壟斷法規則細化之路。

不少學者動輒聲稱合理原則與法律可預期性存在天然矛盾。這是因為不了解合理原則的最新發展而產生的誤解。不少學者動輒聲稱經濟學不能（或未能）提供反壟斷法規則明確化所需的對行為的認識。這是因為不了解經濟學研究成果而產生的誤解。

要真正推動《反壟斷法》的發展，而不是堅守自己對“法律”的理解，就應該盡早放棄想象中的立法者的預判，以開放的心態認真研究域外反壟斷法分析模式的最新發展以及經濟學界經年累世的研究成果，并以符合法律邏輯的方式將這些成果納入反壟斷法規則建設之中。

在反壟斷法領域，經濟學不是萬能的，但脫離經濟學，反壟斷法是萬萬不能的。對于主張或同情《反壟斷法》列舉項即為本身違法行為之主張的學者和執業者，筆者的建議是，讀一點經濟學文獻。唯有認識到自己的知識“欠缺”時，也許我們才有可能放棄自己的觀點“自負”。