商事合同違反金融監管規章時的效力問題研究
——基于偉杰天策案的分析

徐 俊 宋 怡

（中國人民銀行安慶市中心支行，安徽安慶 246001）

一、引言

2011年11月3日，偉杰公司與天策公司簽訂《信托持股協議》，約定：鑒于委托人天策公司擁有君康人壽保險股份有限公司的股份的實益權利，現通過信托的方式委托偉杰公司持股。而后當事雙方產生爭議，訴至法院。案件的爭議焦點之一是《信托持股協議》效力應如何認定？最高人民法院最終認定協議無效，其裁判邏輯是：《信托持股協議》違反了保監會制定的《保險公司股權管理辦法》第8條的規定，即合同違反了旨在保護公共利益的金融監管規章的規定，損害了社會公共利益，因此根據《合同法》第52條第四項的規定，合同歸為無效。

二、裁判路徑的正當性分析

（一）合同無效的“一元論”賦予裁判路徑以正當性

依據違反法律或公序良俗來判定合同無效，目前存在“合同無效一元論”與“合同無效二元論”兩種不同的立法模式。從我國現行的《合同法》和《民法總則》的規定來看，我國將“違反法律、行政法規的強制性規定”和“違背公序良俗”并行規定，采取的是“合同無效二元論”的立法模式。并且，從條文的具體表述來看，我國將違反的“法律”限縮為“法律、行政法規的強制性規定”，主要是為了避免公法規范“越界”，從而給予私法自治更大的空間。因為彼時我國眾多法院直接依違反行政規章與否來判定合同效力，造成了大量合同被判定為無效，這既造成了民事主體合同訂立和履行成本的巨大浪費，也致使整個社會不再信任合同。“這些五花八門的規章不啻是合同自由的一個夢魘，它使剛剛萌芽的私法自治又陷入到行政規章的汪洋大海中，造成了禁令如林、當事人動輒得咎的狀況”。誠然，我國此種加以限縮規定的選擇在一定程度上避免了規章對合同效力的消極影響，體現了鼓勵交易的原則，在特定的歷史背景下具有相當重要的意義。

但是，深入分析我國合同無效的立法模式，不難發現我國的“合同無效二元論”只是形式上的表象，本質上依舊是“合同無效一元論”。《合同法司法解釋二》將《合同法》第52條第五項“違反法律、行政法規的強制性規定”限定在效力性強制性規定。這給司法審判又拋出了一個難題，究竟該以何種標準來區分效力性強制規定和管理型強制規定？對此，最高人民法院指出，“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效”。因而，當違反某項規定的合同將損害國家利益或社會公共利益，此項規定則屬于效力性規定。不難看出，在我國合同無效制度中，通過“違反法律、行政法規的強制性規定”條款認定合同效力，最終還是根據合同是否損害國家利益或社會公共利益來做出判斷。是故，判定合同無效的根據并非違反法律規范本身，違背公序良俗才是導致合同歸于無效的根本原因。我國的合同無效制度是形式上的“二元論”、實質上的“一元論”。因此，在我國實質的“合同無效一元論”視角下，最高人民法院的裁判路徑具有正當性。

（二）法院對規章的實質審查（消極的司法審查）賦予裁判路徑以正當性

人民法院在個案中可以依據“上位法優于下位法”的規則，在不撤銷或改變下位法的前提下拒絕適用與上位法沖突的下位法，此即為“不予適用”模式。法院不但可以不予適用規范性文件，而且可以不予適用抵觸上位法的規章、地方性法規和行政法規。最高人民法院公告的5號指導案例的裁判要點中明確指出：“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”，支持了“不予適用”模式。與此同時，最高人民法院在審理一系列關于違反規章的合同效力問題的案件中，根據公開的判決書來看，對規章其實都進行了一定程度的審查，這是一種消極的司法審查。司法審判中，法院可以基于“上位法優于下位法”的規則審查規章是否違反上位法并決定是否予以適用。因此，對于法院決定予以適用的規章，其內容不會和上位法沖突，制定和頒行過程也未違反法定程序，規章通過了法院司法審查的事實反駁了前述限縮規定支持者的觀點，也證明了偉杰天策案的裁判路徑具有合理性。

（三）金融市場的特點要求強化金融監管規章的裁判法源地位

“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，隨時隨地，變更其內容。”公序良俗原則的司法適用應體現時代性，不同時期公序良俗的具體內涵應有所不同。就商事合同的效力認定問題而言，公序良俗原則依然起著核心作用，但是在當今金融強監管的背景下，公序良俗原則在金融商事領域有著獨特的時代性，需要將基本原則與具體金融環境相結合來共同發揮作用。易言之，在金融強監管的背景下，則需要合理擴大損害社會公共利益的認定范圍，對違反金融監管規章的商事合同加以更嚴格的評價，以防范金融系統性風險，保護金融消費者的合法權益。因此，金融市場的特點要求強化金融監管規章的裁判法源地位，一定程度上賦予最高院偉杰天策案裁判路徑以合理性。

三、裁判路徑的不足

（一）對違反規章所損害的社會公共利益的發現不足

法院通過認定違反規章的合同是否損害社會公共利益來對合同效力作出裁判是正確的，但是，通過檢討最高院關于偉杰天策案的判決，我們并不能夠清晰地感知到最高院對于行政規章背后所保護社會公共利益的探求，因而無法確證法院如何實現行政規章與社會公共利益保護的聯結論證。本案中，最高院只是簡單說明《保險公司股權管理辦法》沒有違反上位法，且目的在于維護社會公共利益，《信托持股協議》違反了規章第8條之規定，因而損害了社會公共利益，進而直接認定《信托持股協議》無效。至于《信托持股協議》違反了規章規定何以損害了社會公共利益，最高院潑墨極少，語焉不詳。

毋庸置疑，法院在判定合同是否損害了社會公共利益之時，違反規章只是其中的考量因素之一，絕不能將違反規章作為認定損害社會公共利益的充分條件。我國司法實踐中，正是由于法院在很多案件中將違反規章的合同一概認定為損害社會公共利益，缺乏對違反規章合同所損害的社會公共利益的發現，因而眾多學者反對法院此種裁判邏輯，最高院在偉杰天策案中關于《信托持股協議》損害社會公共利益的發現亦存在不足。

（二）損害社會公共利益與合同無效的聯結論述不充分

偉杰天策案中，判決認為《信托持股協議》違反中國保監會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權的規定，將破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果，最高院便因此根據合同法之規定認定協議無效。不難看出，最高院對于訴爭協議因違反規章而損害社會公共利益之嚴重性未為評價，因此也導致對損害公共利益與合同無效的聯結論述不充分。誠如末弘嚴太郎教授所言：“判例從尊重公益的立場出發，決定私法行為的效力，幾乎不考慮當事人間利益進行平衡問題。但私法審判的本來任務是公正地處理當事人之間的利益關系。不對公共利益和當事人利益進行比較衡量，或者公益價值并不巨大，仍對私益的不公正置若罔聞，一心專注于公益維護，不能說已全然忘記了私法審判的精神。”法律不應該讓公權力的行為以公共秩序之名直接主動地進入私法領域，而應當由個案的具體情況進行判斷。在司法實踐中，各種利益是具體的，對社會公共利益的判斷盡量慎重，不能將社會公共利益等同于所有的禁止性規范，更不能因之對法律行為判斷為絕對無效，只有這樣才能不違背私法審判之精神。

四、違反監管規章的金融商事合同效力認定路徑的完善

一言以蔽之，我們在金融商事合同效力判斷過程中所面臨的一個最基本的問題就是：如何才能保證合同無效的判斷是適度的，既不會因為維護社會公共利益而過分戕害契約自由，也不會因為促進契約自由而忽視對社會公共利益的保護。對于違反監管規章的金融商事合同，判定其效力的正確路徑應該是：結合金融市場運行的特點，對違反監管規章的合同所損害的社會公共利益進行發現，同時基于比例原則對當事人的私人利益與受損害的社會公共利益進行比較權衡，進而判斷是否應當將該合同判為無效。此路徑中存在兩個關鍵的聯結點，其一是聯結合同違反監管規章與合同損害社會公共利益，筆者認為應當遵從分業經營、分業管理、分業考量的原則。其二是聯結損害社會公共利益與合同無效，在此引入比例原則來進行利益衡量，正好能夠為協調商事活動自由與國家管制提供可行的指引。

第一，就金融商事合同違反監管規章與損害社會公共利益之間的關系而言，違反規章只能作為合同損害社會公共利益的考量因素之一。在金融商事領域，在我國金融業分業經營、分業監管的背景下，需要將案涉合同與金融行業的發展現狀結合來加以分析，銀行、證券、信托、保險等行業的風險來源不同，合同當事方基于合同的金融商事行為引發的風險亦有所差別。因此需要根據具體合同所處的領域不同，合理分析違反規章的合同是否以及如何引發金融風險、破壞國家金融管理秩序進而損害社會公共利益。

第二，合同損害社會公共利益并不必然應當判定無效，需要通過比例原則加以判別。這里需要明確的是，運用比例原則有其必要性，因為一旦承認契約自由原則，即認可社會公共利益也包含了合同的有效本身，自然不能一概認為只要合同損害了社會公共利益就當然無效。因此需要比例原則的介入，衡量比較受損的社會公共利益與私人利益，從而在個案中判斷優先保護社會公共利益還是私人利益。

比例原則包括適當性原則、必要性原則和均衡性原則。適當性原則是指手段有助于目的之達成，對目的達成沒有任何作用的手段不應被采用。在此，宣告合同無效作為對合同最強力的否定，自然能夠達到保護社會公共利益的目的，因此判定合同無效的情況一般而言符合適當性原則。必要性原則，要求公權力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應當最小。如果不否定違反監管規章之合同的效力，規章的目的就無法實現，則宣告合同無效符合必要性原則，但如果可以采取其他更為平和的手段就足以達到規范目的，宣告合同無效就符合最小損害原則。均衡性原則要求管制者所采取的手段與其所要達到的目的必須相稱。在此而言，否定違反規章合同的私法效力，屬于最為嚴厲的制約手段，故而被保護的社會公共利益亦必須十分重要。總之，如果違反了以上任何一項子原則，則可以確定判定合同無效的行為因過度而無效，換言之，若不符合比例原則的要求，就不能裁判違反監管規章的合同于無效。

在這一環節中，運用比例原則需要解決的主要問題，一是認定合同無效是否能夠達到維護社會公共利益之目的？二是是否存在不否定合同效力的同時能夠維護社會公共利益的手段？三是認定合同無效是否與可能或已經損害之結果向匹配？如此在司法層面進行展開和操作，既可妥當地約束法官的自由裁量，也可為法官和當事人提供較為明確的預期。

總而言之，對于違反監管規章的商事合同的效力認定，核心在于法官應當在個案中合理運用自由裁量權，對兩個聯結點——合同違反監管規章與合同損害社會公共利益的聯結、損害社會公共利益與合同無效的聯結——予以足夠關注和論證，并借此判斷案涉合同的效力。