我國建筑工程分包合同法律問題的研究

●孫小桐

在我國經濟發展的大潮下，建筑行業成為各行業里最耀眼的新星。由于項目安全事故的頻頻發生，導致進度推遲從而誘發農民工工資推遲發放。深度剖析問題根本，是由于施工總承包方無視法律的約束，向無資質或資質不合格的企業分包或者轉包工程項目造成的。工程項目飛速開展時常伴隨著各類糾紛案件的發生，這也是建筑產業持續發展伴隨而來的弊端?？偨Y案例可以發現，糾紛事件呈現不斷增多的規律和發展勢頭，這個趨勢讓人不寒而栗。因此，應理論和實踐相結合的研究，筆者認為，應當整理梳理近年來有關建筑工程施工違法的相關法律，并著重在違法分包方面。修改法律與實踐不適應的地方，做出合理調整，總結有效的對策彌補法律漏洞，從而避免風險再次發生。

一、建筑工程分包法律風險分析

（一）工程質量糾紛

施工總承包企業在工地的管理上，形成了系統化、紀律性較強的施工現場管理規范，把工程的質量和安全作為立足的根本?？偝邪桨驯緫勺约菏┕さ捻椖糠职o多家相關企業，不了解部分承包方在施工技術水平、人員專業素養和在崗人員持證率。經過層層分包，總承包者在工程前期承攬工程和投入工程管理造價，因此總承包方要在工程款中扣留一部分費用作為管理費?，F場施工管理單位也要在現有的工程款中保留即成的利潤和稅金，剩余的資金用于管理成本、人工及材料費用就微乎其微。管理者在建筑施工中選取材料以次充好，工程質量粗制濫造，甚至關鍵環節不符合國家規定，以此達到了工程利潤最優化。工程事故的罪魁禍首是工程質量不過關形成的。最可氣的是在施工造價中標明的預期，施工中并未出現最終導致質量問題不過關。

（二）工程延期糾紛

建筑工程建設是一項存在不可預期因素的項目，因此不可預料的事情常有發生，從而導致工期延誤。計劃外不確定因素導致條件相同時，經手的施工企業增多，延誤風險的幾率相應的也有所提高。承包商將工程再次轉包或者分包出去是違法行為，而對于建設單位發出召集會議、討論施工方案等事項，在相互溝通和傳達中存在誤差和拖延，導致工程的指令或通知無法有效下達到施工現場。工程由開發商按施工進度劃撥到建設及施工單位，當工程存在分包現象時，工程款經層層轉撥最后才到達現場工人手中。這一現象直接導致工程進度延緩，造成工程延期以及現場管理疏漏。

（三）建筑工人工資支付糾紛

勞務分包企業不直接與建設方簽訂勞動合同，而是和總承包方簽訂合同。勞務工作者與勞務公司簽訂合同，以勞務公司為派遣單位到相應的施工現場工作。但是由于工程是層層分包或轉包，在資金的下發中存在一定的延期，雖然這是可以理解的，但卻給承擔勞務的派遣企業造成壓力。務工人員辛苦工作，由于建設單位劃撥工程款的不及時引發工人不滿，不僅使工人對企業失去信心，同樣的在這種情況下連鎖產生工程質量等其他問題。

二、建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善

到目前為止，國內已經頒布了《建筑法》《招標投標法》《合同法》等相關法律，以及《建筑工程質量管理條例》《招標投標法實施條例》等法規，初步構建起比較全面的法律體系。

但是這些律法條款在某些方面相對模糊、表述內容不充實，部分條款具有相對較強的原則性，不能充分的與實際情況相結合，致使法律與實際脫節，在實踐應用中不能得到最大的發揮。立法的不完善，仍有許多不足之處，使違法行為手段隱瞞具有花樣性，但是完善法律法規并明確違法分包的認定標準，一直是我們法律系統性的必由之路。

（二）法律文件標準不一致

我國地域遼闊致使各地的地方性法規、規章以及規范性法律文件存在差異，例如在違法分包、違法轉包的認定和處罰標準就有所不同。某些條款相互存在矛盾，給當地主管部門執法造成困難。例如，發包人簽訂合同時未取得施工許可證的合同效力認定上，山東省高院與江蘇省高院的指導意見存在矛盾，前者認定此種情形下合同無效而后者正好相反。針對建筑工程領域頒布實施的指導意見，各地高院也不曾達成同一的處置標準，造成不同省份對于相同的案件產生不同的判決結果。綜上所述的問題，不僅給當事人帶來了阻礙，同樣也在司法實踐的過程中形成了諸多坦途，使不法分子成了漏網之魚。

（三）法律規避現象

伴隨我國經濟的日益發展，違法活動的人利用法律的漏洞想出諸多辦法，來謀取非法利益，利用利益分包合同的種類不同，來有效地規避法律條款中的約束。制定兩套合同書是違法分包人規避法律的常有手段，一套是用于主管部門備案和向外界公示的“陽合同”，另一套是用于分包雙方之間的利益分配和糾紛解決的“陰合同”。在建筑施工中，雖然合同的類型千變萬化，但是究其根本是圍繞利潤分配、法律風險承擔、施工投入等問題的約定。綜上可得，違法分包的雙方利用各種法律漏洞來規避風險，主要是為了實現利益的最大化，實現更高額的收益。法律條款在勞務分包中的界定過于模糊，從而使不法分子鉆了漏洞。

三、法律問題解決途徑

（一）加大建筑工程分包資質審查

以《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》為作為建筑施工的標桿，不讓非法轉包、違法分包的行為出現在我們的工作中。規定建筑行業資格準入制，對承包方進行從業資格審查，即必須具備一定的建設行業從業單位資質和對應等級條件。加強資質核準審查，在源頭規范資質準入，在審查中發現資質問題等，為了避免不符合資質標準和沒有資質的企業進入建筑領域，各部門之間要加強溝通。在工地施工的時候，要有相關資質作為依靠，如果超出了資質的范圍就要停止各項工程活動，更不得冒用信譽度和生產規格達標的企業的名義。降低建筑工程分包管理難度首先要從資質審查做起，為后續分包工程的管理提供了法律上的保障和開創的基礎。

（二）構建建筑分包檢查機制

在上述的各種分包違法的問題中，筆者認為應該形成一個同一的系統作為規制，并且以這個系統作為檢查監督的標準，有力地解決違法分包問題的各種難題。我國《建筑法》《招標投標法》等法律對此問題有著完善的規定，可以作為系統的理論性指導。在各部門的共同協助和努力下，我相信這個監督檢查機制一定會成為行業的楷模。為了使建筑分包實現規范化，建立監管機制迫在眉睫。形成分包監管的關聯框架，各省市之間采取統一的認定標準，在此基礎上，貼合建筑施工分包的客觀要求，構建分包運行體制。相關部門之間信息聯動交流，互助協同構建工程分包秩序。

（三）建立建筑市場誠信信息平臺

就目前來看，建筑市場中誠實信用原則不足，系統的機制和體制發育仍有欠缺，建立健全的信用平臺管理至關重要。2005年的《關于加快推進建筑市場信用體系建設工作的意見》在政府對建筑市場信用評價中尤為關鍵。形成數據庫相連，初步實現建筑市場信息監管平臺的發展目標，逐步形成各方主體和監管部門的問責制，在質量安全監管中未進入平臺管理的項目視為非法。這個機制不僅加強了市場對建筑行業的監管，同時形成了一人一崗的追責模式。可以利用市場信息監管平臺、信用中國、政府采購網等多個平臺，搭建一個相互關聯的信息平臺。在這個聯合平臺的監督下，對違法分包的行為進行監管和預警，從而預防違法事情的發生。

四、結語

隨著國家和民族的繁榮發展，建筑業發展必然將面臨違法分包這一難題。伴隨著建筑行業的蓬勃發展、社會主義現代化的發展，工程分包所帶來的高效性和專業性，已經成為未來工程領域發展的優先選擇?？偝邪鼏挝灰环矫嬉龊米陨淼墓芾?，另一方面也要注重對分包商的管理，預防違法事件的發生，要格外注意分包和轉包情況。

也要加強《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規的深度研究，在提高工程管理的同時，也避免了施工風險的發生，同時也有利于國家提高經濟效益和提升國際影響力。