論善意文明保全及對過度保全的法律規制

金娟

（景德鎮陶瓷大學法學系，江西景德鎮 333432）

最高人民法院于2019 年 12 月 16 日發布了《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》（法發〔2019〕35 號），提出在執行過程中要善意文明執行。善意文明執行理念強調在執行工作中堅持比例原則，合理選擇執行財產，嚴禁超標的查封等。該理念對于當前司法實踐中重執行、抓執行工作提出了新的思路，要求執行工作在強調效率的同時兼顧民營企業的利益。

“財產保全，是指人民法院根據利害關系人或者當事人的申請，或者由人民法院依職權對當事人的財產所采取的限制其處分或者轉移的強制性措施”。[1]保全雖不屬于執行，但其由立案庭立案、審判庭下保全裁定并交由執行局執行，“財產保全的預設功能主要是在債務人尚未有防備的情況下，通過快速控制財產的方式確保將來生效裁判的實現”[2]，從這一層面來說，保全系執行的重要一環，保全系訴訟尚未判決前為使可能生效的判決得到強制執行，而啟動的對被告財產的提前查封程序，可以說是較為常見的一種訴訟策略和武器。但在當前情況下，過度保全的情形并不少見，在保全過程中如何確定保全的度，找到一個既能維護原告預期利益又能兼顧被保全主體利益的平衡點，對于訴訟中的雙方當事人而言就尤為重要，也是貫徹當前善意文明執行理念的體現。

一、保全過度的現狀

在執行難的大環境下，訴訟中的財產保全對于原告來說起到了相當大的作用，如成功保全財產，一方面無后顧之憂，無懼訴訟的漫長性和審級的多重性，另一方面，如保全的財產觸及對方當事人的重大利益，能促使對方當事人談判從而順利及快速達到其訴訟目的。但不可忽略的是，財產保全如不當，對被申請人而言其造成的損失是難以估量的。《民事訴訟法》規定，財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。“所謂限于訴訟請求的范圍，是指保全財物的價值，與訴訟請求的數額大致相等。所謂與本案有關的財物，是指被保全的財物是本案的標的物，或者雖然不是本案的標的物，但與本案有牽連”。[3]該項規定并不能避免保全過度。當前保全過度的現狀主要體現在以下幾個方面：首先，保全的措施多樣化導致保全過度。法院做出保全裁定后，執行局將采取多重手段進行財產保全，主要為查封房產、凍結銀行賬戶存款、股權等。在多個手段同時進行時，有可能導致保全過度；其次，裁定保全的金額與保全的多個措施不匹配，也即多個保全措施一并采取后，保全的實際價值大大多于裁定的保全金額。最后，賬戶的凍結已經成為保全措施的常態手段。隨著執行局查控系統對接各大銀行，承辦法官足不出戶就可以輕松完成賬戶的凍結，該便捷性和低廉性使得凡是申請保全和執行的，被申請人的賬戶凍結幾乎不能幸免。

（一）常見案例

保全過度尤其是賬戶凍結過度的案例常見于金融機構對民營企業的借款糾紛中。金融機構因主體的特殊性，在訴訟過程中提出保全無須提供任何擔保①，也無須購買保險；加上金融機構的借款糾紛中其訴請通常都能得到法院支持，申請保全費最后轉嫁給了被申請人，借款糾紛一般又有擔保物或保證人，無懼保全費無法執行，因此較其他訴訟主體而言，金融機構保全成本的低廉性導致申請保全成為常態。如某中級人民法院受理的農業銀行某某分行訴某某公司金融借款糾紛一案，在案件立案后，該金融機構立即向人民法院申請財產保全，保全的措施除了查封已經抵押給該金融機構的寫字樓、土地和在建工程外（以下簡稱“一系列抵押物”），又將借款人和保證人所有的賬戶予以凍結。實際上，該一系列抵押物的評估價值遠遠超過了借款人的借款總額，但人民法院依然凍結了該借款企業及多達十幾個擔保人的所有賬戶。即使當事人向法院提出異議申請，然而該一系列抵押物因與本案有牽連，法院并未認定超額保全。賬戶的凍結意味著企業無法通過銀行進行交易，對于仍需維持正常經營的企業來說，該凍結猶如給企業下了“病危通知書”，甚至比輸了官司還可怕。

應當改變的一個觀念是，并非所有案件作為債權人的金融機構提起訴訟就一定意味著借款人敗訴，尤其是借款人未存在根本性違約，而金融機構主張提前還款的情況。

（二）案例評析——以上保全是否為善意？

善意執行的一個理念是遵循比例原則，本文列舉的案例在實踐中不乏少數，判斷保全是否善意，應當綜合考慮以下幾個方面：首先，已經凍結的抵押物是否充足？該充足的體現最直觀的方式就是從評估價值來判斷，如果查凍的抵押物評估價值遠遠超過申請保全的數額，就可初步認定抵押物充足。但實踐中往往已經凍結了充足的不動產，還要再次凍結企業賬戶，究其原因，一是因為抵押物的變現能力成為法院考量的重要因素。物較之于賬戶的資金而言，其流通性顯然沒有資金強；二是因為抵押物認定為與本案有牽連，嚴格按照《民事訴訟法》對財產保全的范圍判定，該保全并無不當。其次，已經查封多個抵押物的前提下，凍結賬戶的保全措施是否善意，還應當考慮賬戶的凍結金額是否已經扣除抵押物的價值。遺憾的是，司法實踐中對于賬戶的凍結大多都單一地從原告申請的保全金額來認定，并不判斷和扣除抵押物的價值。

另一個重點是，單純的借款合同糾紛，如訴訟理由為未按時還息或逾期未還款，承辦法官可以預判債權人起訴借款人的情形其勝訴率較大，因此在這一類案件中，該保全裁定不至于會較大地損害債務人的利益，反而能促成雙方當事人積極談判、化解糾紛。但在某一些案件中，債務人不存在根本性違約的情況下，如勝負尚且難以分辨，申請人就迫不及待將被申請人名下所有財產、銀行賬戶均申請凍結，企業在涉訴金額較大而名下資產均被查封又無力提供擔保的情況下，有可能為了解封賬戶而無限向申請人妥協，從而使該保全淪為申請人手中的利器。該種情形的保全不能認定為善意保全。

二、保全過度——尤其是賬戶凍結給民營企業造成的困擾

在法院采取多重手段凍結企業資產時，該措施并不會直接導致企業的資產落空，融資的困難企業咬牙堅持尚能克服，但企業的賬戶一旦被凍結，將會對企業的正常生產經營活動造成極大的困擾。

對于任何一個正常運營的企業，銀行賬戶是關鍵的。其實大多數案件的財產保全，凍結的賬戶內資金遠遠達不到涉訴金額，根本無法滿足申請人的保全期望，但對于被申請人而言，關鍵點并不在于賬戶上的金額多少，而在于賬戶狀態是否正常。首先，民營企業的正常生產尤其是正常的交易往來需要依賴賬戶。民營企業不同于自然人——與他方主體進行交易時己方賬戶無法完成交易可借助第三方賬戶完成——正常的企業與交易對象發生交易行為，需要依賴企業自身賬戶，一方面方便各方進行結算，另一方面也方便財務做賬。其次，賬戶的正常與否直接影響企業的稅收申報和繳納。在稅收查控較為嚴厲的環境下，如資金往來不通過企業賬戶進行，會產生較大的稅務風險。再次，員工工資需要通過企業賬戶進行發放，這也是關系到員工切身利益的重大事項。

另一個層面是賬戶凍結給企業聲譽造成的負面影響。這主要體現在兩個方面，一是交易對象會基于此認定該企業陷入經濟糾紛，導致在貨款未結清的狀態下不愿與其進行交易，這就造成原本不需要立即結清貨款的都必須要銀貨兩訖，對涉訴企業的現金流產生一定的壓力；二是如果民營企業在其他銀行也有貸款的情況下，會使各其他銀行基于此認定民營企業的資金存在困難，而紛紛主張其違約并要求提前收回貸款，從而造成對民營企業抽貸、斷貸行為。因此，看似無關痛癢的凍結賬戶的行為，有可能會加速或是直接導致企業的死亡。

三、保全過度——賬戶凍結后企業面臨的困難

（一）民營企業申請解凍存在的困難

1.在資金缺位的情況下，無法通過提供擔保的形式解除凍結

根據《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第二十二條之規定，財產糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許。而在案例中，一是被保全企業的所有財產（主要是房產）均查封的情形下，企業無法拿出擔保物提供給法院；二是在與企業相關的其他個人或企業均已在借款之初就成為了保證人從而成為涉訴主體，被申請人也無法通過提供保證人的形式申請解封；最后，在過度保全情形下，法院裁定的賬戶凍結金額并沒有扣減已經查封的房產價值，企業申請解封需要提供的擔保究竟是賬戶金額內資金相應價值的擔保還是整個裁定金額的擔保？顯然，人民法院不會僅僅需要企業提供凍結賬戶時賬戶內資金價值的擔保就會裁定解除查封。

2.凍結賬戶的期限問題

既然無法以擔保的形式申請解封，那么是否可以等賬戶凍結期限到期而自動解封呢？根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百八十七條規定，當前凍結賬戶的期限已經由原六個月變為一年，顯然企業要等一年才能等到賬戶到期自動解封，期限太過漫長。

如要等判決結果出來再解封賬戶，對企業而言更加不利。訴訟過程非一蹴而就，一審審限也較長，如有不計入審限的情形，則更無法預測期限；更甚者，在一審勝訴而對方上訴的情況下，解封賬戶更是遙遙無期。

（二）申請人的救濟程序制度缺失

雖然保全行為的執行主體是執行局，但因執行局根據承辦法官下的裁定進行，所以訴訟保全與執行程序在當事人的權利保護上存在明顯區別——在執行程序中，被執行人認為執行錯誤時，可通過啟動執行異議程序甚至是提出執行異議之訴來救濟，而訴訟保全時，當事人認為保全錯誤時，程序上并沒有設置相應的異議程序來保障當事人的權利。“財產保全的適用使得原告的實體債權在很大程度上得以實現，而被告的司法保護請求權則幾乎淪為空談”。[4]

四、對善意文明保全的建議

（一）對法官在保全過程中善意文明保全的建議

訴訟過程中的財產保全由承辦法官做出裁定，執行局根據該裁定執行。為更好踐行善意文明執行理念，有效保護民營企業的正常生產經營，在訴訟保全階段不論是承辦法官還是執行局的執行法官都應當對訴訟保全是否存在過度執行進行審查。

1.承辦法官的職責

承辦法官在裁定訴訟保全時，在程序上和實體上都應當嚴格審查。就程序上而言，第一，對當事人申請財產保全的，承辦法官應審查申請人申請保全的財產價值是否超過涉訴金額，尤其是保全的對象既涉及物又涉及賬戶時；第二，在存在多個保全措施時，也即有其他充足的財產可供保全時，對企業的賬戶查封應當更為謹慎，甚至是盡量不查封企業的賬戶，給民營企業的生產留有一定的余地；第三，無論如何，在凍結企業賬戶時，在已經查封了其他財產時（無論該財產是否是涉訴的抵押物），應當考慮該財產的價值，裁定凍結金額時給予相應扣減。

2.執行法官的職責

執行法官在財產保全中的職責并非單純執行承辦法官的裁定，也應當審查該裁定的妥當性，尤其是當承辦法官所做的裁定較為模糊時，應當根據裁定的全部金額確定執行相應的保全措施。在當事人提出異議的情況下，執行法官也應給予當事人回應，而非以執行承辦法官下發的裁定書為由一概置之不理。最后，建議發揮承辦法官和執行法官聯動機制，在執行法官發現保全裁定存在過度保全的可能時，及時與承辦法官溝通，確定最終的保全金額。

（二）建立賬戶資金預留制度

無可厚非，對企業賬戶保全是一種較好促使被申請人履行義務的有力手段，但鑒于訴訟勝負尚未裁判，在對企業進行賬戶保全時，能否建立企業賬戶資金預留制度，支持企業在訴訟期間的正常運營。企業資金預留制度是指，法官在凍結企業賬戶時，設定企業正常運營所需的成本，超過該成本的資金自行凍結。在該項制度下，企業的賬戶資金只要不超過法院確定的成本范圍，該賬戶就可以正常使用。這既能保障保全申請人的利益，又能確保企業的生產經營活動。當然，該項制度的建立除了在立法層面予以規范外，還需要借助一定的技術支撐。

（三）完善過度保全的懲罰性機制

司法實踐中存在過度保全的情形，這跟保全錯誤后的懲罰機制不清晰有很大的關系。雖然《民事訴訟法》及其司法解釋規定，保全錯誤給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任，但該損失僅限于直接損失。而一般來說，何謂“損失”就是一個很難判斷的問題，尤其是本文所強調的賬戶凍結錯誤的損失更是難以確定：一是因為該損失很大一部分是企業的聲譽損失，顯然不在保全錯誤的賠償范圍內；二是賬戶凍結帶來的損失本來就是其產生的一系列間接影響，該間接影響才是最致命的；三是即使認定該損失為可賠償范圍，賠償金額也難以確定。

既然損失難以認定，建議在建立懲罰性機制時，借鑒民事合同的違約責任制度，尤其是違約責任的計算方式制度，也即在申請保全時，如凍結的是企業的賬戶，法院可要求申請人向法院出具承諾，寫明賬戶凍結錯誤承擔何種具體的賠償責任。該項懲罰性機制簡單、便捷、易于計算，也可以使保全申請人在提出凍結賬戶申請時三思而行。

（四）建立保全異議制度

根據《民事訴訟法》第二百二十五條的規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。在訴訟保全過程中，是否把保全行為也歸屬于該“執行行為”中，人民法院可以明示。如不屬于，可參照執行異議制度，設立保全異議程序，在被申請人認為法院做出的保全措施侵犯了自身的權利，尤其是存在過度保全行為時，通過啟動異議程序來救濟。保全異議程序應當明確，當事人提出的異議申請書究竟是向承辦法官提交還是向執行局提交，以免發生相互推諉的情形。鑒于保全的裁定系由承辦法官做出，執行局僅根據裁定執行，對案件的情況掌握的不很準確，對保全是否存在違反善意文明理念的認定較為困難，秉著案件受理的快捷性和查明案件的便利性原則，該異議的處理主體為案件的承辦法官較為妥當。“善意文明執行并不是對執行工作的松綁, 也不是弱化執行力度，而是在更高水準上強調執行效果”[5]。在訴訟保全中，我們應當看到過度保全行為的存在，保全制度需要善意文明執行理念予以規制，使走偏的保全制度回到正軌，在確保保全工作順利進行的同時，兼顧被申請人的利益，為企業尤其是民營企業營造更好的生存環境。

注 釋：

①最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定，第九條，當事人在訴訟中申請財產保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保：（六）申請保全人為商業銀行、保險公司等由金融監管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。