行政“黑名單”制度研究

崔開果

摘要：行政機關在進行行政管理的過程中會普遍使用到“黑名單”這一制度，其基于失信行為而對行政相對人進行“懲戒”，是當前非常有效的一種管理手段。同時也是一種存在諸多問題很容易被行政機關“濫用”的措施。本文通過討論行政“黑名單”的法律屬性以及如何對其進行規制，來約束行政機關更好的使用該制度。

關鍵詞：行政“黑名單” 法律屬性 ?法律規制

一、行政“黑名單”制度的概念

“黑名單”制度最早起源于英國劍橋、牛津等大學，他們將行為不端的學生統一記錄起來，以便在考核時給與這些學生以懲戒，使其名譽掃地。隨著經濟的發展，市場的擴大，交易人群的增多，市場交易雙方常常面臨著信息不平等的狀態。由此，交易雙方便逐漸應用了“黑名單”這一制度，以便在下一次交易時更加謹慎對待或者拒絕交易。在20世紀初隨著我國社會信用體系開始建立，其作為一種有效的管理手段逐步被社會各行各業應用。“黑名單”制度是由單個或聯合的行政機關或其他特定組織依據其職權或者法律法規等授權，基于公共安全或者公共利益的需要，將具有違法違規或違反道德（主要指誠信）的企業、組織或者個人的名稱等基本信息錄入對應類別名單并對社會予以公布，從而揭示其失信行為，造成其聲譽或名譽受損或限制其權利的一種管理制度。1

所謂行政“黑名單”，是指行政主體對行政相對人的相關公共信用信息進行整理、記錄、匯總、評級分類、公開共享并據此實施監管和聯合懲戒的新型信用工具，它能夠為公眾的社會參與、交易提供更多的選擇，同時亦是確保行政義務、社會責任及時、正確履行的行政治理手段的制度新發展。2目前來說學界普遍認為建立行政“黑名單”是政府針對企業或個人采取的公布其違法失信行為、限制其市場經營、剝奪其特定權利的一種規制手段，能夠導致其信用減損或者資格禁入的法律后果。從本質上來說行政“黑名單”是指行政機關在履行自身行政職能的過程中對市場參與者、市場經營者進行監管，并將其相關違法違規或者可能對公眾造成損害的不良行為予以整理、公開披露以期達到行政管制、信用約束、風險預防乃至聯合懲戒的效果的機制，其起到的是一種反向排除的作用，是一種公布違法失信行為的制度。

二、行政“黑名單”制度的性質探討

有關行政“黑名單”的行政法屬性探討有助于我們理解其在行政法中所處的地位便于對其進行制約。目前，學界爭議較多的觀點由行政強制行為、信息公開、行政處罰等等。

1、行政強制行為

根據我國《行政強制法》規定，行政強制行為可分為行政強制措施和行政強制執行，是指行政機關為達到行政目的，依據法定職權和程序作出的對相對人的財產、人身以及行為產生強制力的單方行為的總稱。行政強制措施是行政機關的行政管理的過程中，為了制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等，依法對公民的人身自由或公民、法人其他組織的財產自由而進行的暫時性控制。具體包括：限制人身自由、查封場所、設施或者財物、扣押財物、凍結存款或匯款等等。行政強制執行是指由行政機關或者不具備行政強制執行權的行政機關申請人民法院，對那些逾期不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，通過法定的方式強制其履行行政法上相應義務的行為。4而行政“黑名單”制度如前文所述

是行政機關通過公開行政相對人的違法信息以達到督促其及時履行的效果。從實際效果來看，其與行政強制行為在促進相對人履行義務上有相同的作用。因而，很多學者根據這一點將行政“黑名單”納入行政強制的范疇。但從具體實施而言，行政強制行為以公民、法人或其他組織存在違法行為，其能夠履行義務而不履行為前提，是一種具有強制性的直接的手段。而行政“黑名單”制度更多的是試圖公布違法人的違法信息以通過道德的譴責督促其履行義務。

對此，鹽野宏教授認為，在行政相對人不履行行政法上的既定義務或者對于行政指導不服從時將相關事實向公眾公開的舉措屬于行政法上確保義務履行的制度，但與傳統的行政強制執行措施不同的是，公布違反事實舉措在本質上屬于信息公開制度的重要環節，其與勸導、告誡等措施相結合，一道發揮確保義務正確、及時履行的效果。因而，行政“黑名單”制度與行政強制行為在本質上還是有所區別的。

2、信息公開

信息公開指的是政府在履行職務的過程中將其制作或者收集的信息予以公布，是建設服務型政府的一種手段。我國《政府信息公開條例》于2007年頒布，在2019年進行了修改。《政府信息公開條例》將政府收集和制作的信息分為主動公開與依申請公開兩種。其中，政府應當主動公開的包括涉及公共利益調整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息。而行政“黑名單”向大眾公布的信息也多以已然構成失信違法的行政相對人的信息為主，因此許多學者從這一角度出發認為載于“黑名單”的內容屬于行政機關的行政事務。信息，它的制定、發布屬于政務公開的范疇。5我們進一步對比政府信息公開與行政“黑名單”可以發現，政府信息公開是以信息的公開透明、促進“陽光行政”為目的，其中公開的信息僅為政府在行政管理中收集和整理的信息，不必然的涉及行政相對人的違法信息。而行政“黑名單”制度是對行政違法人員的信息予以公開，是一種具有“懲罰”意味的措施。例如，失信企業黑名單的公布，實際上對于該企業起到了“懲戒”的作用，很多違法失信企業因此而受到消費者抵制。并且，行政“黑名單”為其他機關聯合懲戒提供了依據。因而，認為行政“黑名單”屬于政府信息公開也存在爭議。

3、行政處罰

行政處罰指的是因行政相對人違反行政法上的義務而對其進行制裁，它屬于行政機關進行社會管理的一種手段。行政處罰具有一些區別于其他行政行為的特征，因而可以借這些特征來判斷行政“黑名單”制度是否屬于行政處罰。首先，行政處罰具有制裁性。它對行政相對人的權力進行了一定程度的約束，對行政相對人造成了不利影響。從這個角度來說，行政“黑名單”制度，揭示了相對人的違法行為、對于相對人進入市場或者某項資格進行了限制，其具有制裁性。其次，行政處罰具有外部性，是對于行政相對人的行為。行政“黑名單”制度是對于行政相對人實施的（此處將行政機關內部的名單排除在外，因其不具有外部性而并非具體行政行為）具有外部性。除此之外，行政處罰具有不利性以及法定性。行政“黑名單”制度也都符合該特征。

在行政法學理論上，一般把行政處罰分為四類：第一類是人身罰，亦稱自由罰，是指行政主體在一定期限內剝奪違法當事人人身自由的行政處罰。行政拘留就是一種典型的人身罰。第二類是資格罰，亦稱能力罰，是指行政主體剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰。責令停產停業 ， 吊扣許可證、執照等行政處罰便屬此類。第三類是財產罰，是指行政主體剝奪違法當事人某些財產所有權的行政處罰。罰款、沒收違法所得、非法財物等便屬財產罰。第四類是申誡罰，亦稱精神罰或影響聲譽罰，是指行政主體向違法當事人發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式。警告是申誡罰的主要形式。最后，從《行政處罰法》的角度來看：我國《行政處罰法》第8條規定了如下的處罰種類，1. 警告;2. 罰款;3. 沒收違法所得、沒收非法財物;4. 責令停產停業;5. 暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;6. 行政拘留;7. 法律、行政法規規定的其他行政處罰;。行政處罰雖然不屬于法律明確規定的處罰的類型，但是由于其具有行政處罰的行政，因而其屬于第7種，法律、行政法規規定的其他行政處罰。

胡建淼學者將行政“黑名單”制度的性質定性為行政處罰，對此筆者表示贊同。但隨之而來的是我們應當對于現實生活中行政“黑名單”制度的應用的反思。我國《行政處罰法》第9-14條規定了法律、法規、規章以及規范性文件對于行政處罰的設定限制。例如，《江蘇省工商行政管理黑名單制度》中第 11 條和第 20 條有關預付款消費逃逸名單的相關規定屬于處罰類黑名單。而根據我國《行政處罰法》規定，規范性文件無行政處罰設定資格。如此，可以看出來，實際中行政機關實施“黑名單”制度比較混亂，下文將對行政“黑名單”制度的實施現狀進行分析，由此分析得出應當對行政“黑名單”進行何種規制。

三、行政“黑名單”制度實施過程中存在的問題

1、行政“黑名單”制度的實體法問題

行政“黑名單”在實施過程中存在諸多問題，首先，缺乏上位法依據。目前國家層面并沒有有關行政“黑名單”的直接立法規定。2012年國家食品藥品監督管理總局發布了《藥品安全“黑名單”管理規定（試行）》、2014年國家稅務總局發布了《重大稅收違法案件信息公布辦法（試行）》、2015年國家旅游局出臺了《國家旅游局關于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》、2015年國務院安委會辦公室出臺了《生產經營單位安全生產不良記錄“黑名單”管理暫行規定》。在地方上河南省有《河南省涉牧企業黑名單規定》、江蘇省《江蘇省文化市場“黑名單”管理辦法規定（暫行）》、浙江省也計劃出臺文化市場與衛生等等黑名單制度的暫行辦法。 從這些規定來看，目前關于行政“黑名單”制度多集中在某幾個領域，由國務院各部委和地方行政法規來規定，缺乏統一國家行政法規定。這行政黑名單制度在我國法律，行政法規的立法文件中沒有規定，只是暫時性的規范性文件;而在地方，層級越低，相關的規定越多，這就表明，我國行政黑名單制度的立法層級過低。立法層級的過低，將導致地方立法沒有統一的上位法規范，從而導致地方立法的混亂，標準不統一，進而造成執行困難的狀況。行政黑名單這一特征很容易使行政主體在實施過程中造成相對人的侵害，同時也有權利濫用與尋租的機會。所以必須要對行政黑名單制度的實施主體加以法律上的限制。

2、行政“黑名單”制度的程序法問題

行政“黑名單”制度欠缺相應程序，我國部門行政法中行政機關處理涉及公民重大權利事項的處理一般要進行聽證。例如，我國《行政處罰法》第四十二條規定：行政處罰應當進行聽證的處罰行為是吊銷企業營業執照，責令停產停業，較大數額罰款。在行政“黑名單”制度中，存在嚴重違法失信行為要納入行政“黑名單”的規定。那么，在做出某種失信行為屬于嚴重違法失信行為是否要聽當事人的辯解呢？也即在行政相對人被納入行政“黑名單”之前是否存在事前聽證程序來謹慎行政機關的行為。答案毋庸置疑，然而，在目前混亂的各地行政“黑名單”制度中適用聽證程序的少之又少。此外，行政“黑名單”制度還相應的行政法程序還不完善，例如，推出機制、監督機制、救濟機制等等。

四、對行政“黑名單”制度進行規制的建議

1、實體法建議

通過我們第二部分探討行政“黑名單”制度的行政法屬性可知。目前，盡管行政機關熱衷于利用這一制度進行行政管理，但其法律屬性依然不明。這就存在著各地對于行政“黑名單”應用的困境，它無法用強制法進行制約、也無法用處罰法進行限制、更不屬于信息公開領域的問題。因而，我國行政機關應當出臺相應的法律，對行政“黑名單”制度進行上位法的規定，明白闡述其法律屬性。如此，行政“黑名單”制度既可以與現行部門行政法結合應用，同時也解決了上位法缺位，地方行政機關規定不一所造成的混亂。

2、程序法建議

完善行政聽證制度在行政“黑名單”中的應用。行政法意義上的聽證制度，指的是行政主體在做出一項重要的行政行為時，為了決定的合理性與合法性召開的一種由全部利害關系人參加的會議，旨在避免對相對人的權利義務造成侵害的一種制度。在行政機關將嚴重違法失信人納入行政“黑名單”之前，要進行聽證，以便多方了解案件具體情況，避免對相對人的名譽造成不可挽救的影響。

建立行政“黑名單”退出機制。當行政黑名單制度的實施因為違法或者不當被撤銷時，應當移出黑名單;當行政黑名單制度的實施因為客觀效果實現，義務履行完畢等情況的出現，繼續存在沒有任何意義被廢止時，應當移出黑名單。

完善行政“黑名單”監督程序。為了監督行政機關實施“黑名單”制度，要完善相應的監督手段。事前監督與事后監督并用，內部監督與外部監督并用，以達到迫使行政機關謹慎使用“黑名單”制度的效果。

完善行政“黑名單”制度的救濟機制。行政“黑名單”作為一種具體行政行為，其實錯誤實施會給相對人帶來極大影響。因而，完善行政“黑名單”，的申訴、復議與訴訟制度十分必要。此外，行政“黑名單”制度的國家賠償制度也應當進一步完善。

注釋：

1金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學，2018.

2豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學，2019.

3參見應松年主編行政法與行政訴訟法學[M].北京法律出版社2009：294.

4豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學，2019.

參考文獻：

[1]豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學，2019.

[2]金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學，2018.

[3]胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機關實施“黑名單”是一種行政處罰[J].人民法治，2017（05）：83.