地方立法重復上位法的現狀及改善設想

唐璐

引言：

2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會議審議通過了新修改的《立法法》，賦予了所有設區的市地方立法權。自設區的市人大及其常委會短期內開始集中行使立法權以來，一方面，由于大量地方性法規被制定，對完善地方法制產生了積極作用，賦予地方立法權的目的是彌補中央立法不能完整的反映各地不平衡狀況，充分調動地方管理當地經濟社會事務的積極性;但另一方面，立法權擴容后，使重復立法問題尤其是在地方實施性立法領域的重復立法問題更為顯著，這是立法權擴容后最主要的問題。據統計，我國現行的地方性法規已經超過了7000多部，有法條50多萬條，抄錄上位法條數已經超過了50%，幾乎每部地方性法規都有照抄上位法的條款，可以說重復上位法已經成為地方立法中普遍存在的問題，地方性法規沒有真正發揮出其應有的作用。

事實上，隨著時代的發展以及立法技術的提高，現實生活中地方立法抵觸上位法的情形并不多見。而地方立法重復上位法的情形卻廣泛存在、難以計數，尤其是隨著設區的市在立法中的積極性和主動性越來越突出，立法的數量在不斷增長，而重復上位法的現象在《立法法》將地方立法權擴張到設區的市一級后更有蔓延之勢。自新的《立法法》通過后，江西省人大法制委、法工委根據《立法法》的有關規定，對除南昌市之外的十個設區的市，從立法能力、立法需求以及人口數量、地域面積、經濟社會發展情況等方面進行了評估。2015年11月20日和2016年4月1日，經省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議、第二十四次會議決定，分別確定了九江、上饒、贛州、景德鎮、吉安、宜春、撫州七個設區的市和萍鄉、鷹潭、新余三個設區的市人大及其常委會可以開始制定地方性法規。本文主要是對2018年江西省通過的幾部地方立法條例與上位法進行對比，探究地方立法重復上位法的現狀以及提出相應的改善設想。

一、地方立法的重復性條文情形——以江西省為例

本文對2018年江西省通過的幾部地方立法條例與其上位法進行對比分析，將主要重復情形歸納為復制型重復、組合型重復、修飾型重復三種形式，這三種形式都重復了上位法的規定，但在外觀表現上存在著較大的差異。

1. 復制型重復。復制型重復是在文字上不進行任何的修改，完全復制上位法的法條，可以進行輕易的識別。比如《新余市仙女湖水體保護條例》第23條第三款規定：“企業事業單位發生事故或者其他突發性事件，造成或者可能造成水污染事故的，應當立即啟動本單位的應急方案，采取隔離等應急措施，防止水污染物進入水體，并向事故發生地的縣級以上地方人民政府或者環境保護主管部門報告。環境保護主管部門接到報告后，應當及時向本級人民政府報告，并抄送有關部門”其與《中華人民共和國水污染防治法》第78條所規定的內容只字不差。有些情形下，文字雖有略微調整，但從結構到內容均無實質性變化，也屬于復制性重復，如《九江市立法條例》第39條規定：“地方性法規案有關問題專業性較強，需要進行可行性評價的，應當召開論證會，聽取有關專家、部門和市人民代表大會代表等方面的意見。”其與《中華人民共和國立法法》第36條所規定的：“法律案有關問題專業性較強，需要進行可行性評價的，應當召開論證會，聽取有關專家、部門和全國人民代表大會代表等方面的意見?！毕噍^，只是將“法律”改為“地方性法規案”，“全國人民代表大會”改為“市人民代表大會”，實際上內容并無差別。

2. 組合型重復。 組合型重復中的條文從結構上看與上位法是不同的，但是內容卻是一致的。 組合式重復根據組合的差異又可分為合并型重復和拆分型重復：（1）合并型重復是指把上位法的多項法條合并成一條地方性法規。（2）拆分型重復是將上位法法條拆分成一條或者多條地方性法規。

3. 修飾型重復。相比較而言，組合型重復更像是物理變化，而修飾型重復則很接近化學變化（對上位法的規定進行細化），但修飾性重復與細化仍然有著本質的不同，即細化是對法條的構成要件和法律效果做出一定的改變，但修飾型重復并未產生這種變化，它只是對上位法進行一定的“修飾”而已。舉例而言，《中華人民共和國立法法》第36條規定：“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！?。對此《宜春市立法條例》第36條第 1 款進行了看似細化的規定“聽取意見可以采取書面征詢、走訪調研、座談會、論證會、聽證會等多種形式。”[]，增加了“書面征詢、走訪調研”兩種調查的類別，但實際上，書面征詢、走訪調研是座談會、論證會事前要進行的事項，無需進一步列舉。這種對上位法條文的修改表面上看是一種“細化”，但實際上被沒有改變上位法的法律效果，也相當于對上位法的重復。

另外，在立法過程中特別是起草階段會出現一種普遍的現象，就是設區的市的地方立法者將上位法法益完全不同的兩個法條，分別復制其中的一部分或者幾部分進行組合，組成一個新的法條，這種情形也屬于對上位法的復制，但是實際上屬于對上位法的抵觸，因為其完全改變了上位法所要表達的意思，違背上位法的立法目的和立法精神。雖然這種情況會在審議過程中被刪除或者修改，但是仍然屬于設區的市立法工作中的一個很常見的現象，應當引起廣泛的重視。

二、實時性立法重復上位法的原因

地方性法規重復上位法的弊端很多，認識到這個問題的專家和地方立法工作人員也很多，但是這種情形在各地仍然普遍存在，究其原因主要是：

（一）地方立法重復上位法的“慣性”很難克服

“慣性”是指一旦進入某一循環，就會以一種“慣性”一直做這件事，就可能對這種方式產生依賴。就像一個人如果輕易作了某種選擇，就好像走了一條無法回頭的道路路。慣性力使該選擇具有自我增強作用，使人無法輕松脫身。

從這種立法關系的歷史演變來看，地方立法重復上位法的“慣性”已經形成，要克服這種路徑依賴的“慣性”作用是很困難。受高度集中的立法集中化的悠久傳統的束縛，一些地方立法機構很難克服“仰望”的習慣。如何利用賦予他們的地方立法權已經成為地方人大常委會亟需解決的問題。按照一般的心理規律，在這種情況下，模仿權威已成為唯一的選擇。對于地方人民代表大會而言，全國人民代表大會制定法律的經驗和做法無疑是最權威、最可模仿的。因此，在風格、內容和文字上，遵循優越方法的整體方式在地方立法的早期階段具有自然的合理性。此外，模仿與自己處境相同的人的處境是一種普遍的心理狀態。在沒有相關經驗的情況下，重復疊加方法很容易在各個地方引起競爭性模仿。因此，重復疊加法的問題很快就顯現出來了。在這個模仿權威和模仿“鄰居”的過程中，形成了重復上層方法的路徑依賴，并不斷增強。在加強這種慣性的過程中，具有部門利益的起草人無疑為該制度的延續提供了一定的動力，并引發了地方立法重復上位法以保持原始慣性并朝著原始方向發展的情況。

（二）立法者沒有形成立法職業層面的“共同偏好”

偏好是微觀經濟學價值理論中的一個基本概念。偏好是主觀的和相對的。偏好實際上是一種隱藏在人們心中的情感和方向。這是非直覺的，導致偏好的情感因素不僅僅是理性因素。借用這一概念的原因是，在法理學上，不應重復上位法的結論沒有太多爭議。支持重復的上位法的原因通常不會在法學層面上提出。這些原因多數是基于立法者“路徑依賴”形成的“偏好”。這些原因是：

1.重復上位法是確保地方立法不與上位法沖突的有效措施。這種表述很可能源自對“非沖突”原理的機械理解。根據流行的觀點，非沖突原則的目的不是在精神和精神上反對上級法律，而是維護我國法律制度的統一性。最初的意圖絕對不是鼓勵這種無效率的盲目重復上級法律。 如果以重復來保證不抵觸，最好的方法是完整地復制那些可以復制的方法。它更多地重復了高級方法的“變形”，“實際上，這違反了“非沖突”原則。

2.上位法很重要，需要反復的強調。這種觀點可能歸因于某些立法者在長期行政工作中的常規做法，即通過轉發行政文件來實施上級的指示。

3.根據上位法的章節風格建立地方法規將確保法規的結構標準化。此原因反映出“法典崇拜”的復雜性可以建立其自己嚴格的邏輯結構和書面規范。何況目前相較于形式，我們應該更加注意內容本身而不是形式。

三、地方立法重復上位法的改善設想

地方立法不能僅僅是重復上位法的規定，要以真切、透徹地洞察法制時代基層民眾的國家生活、社會生活和公民生活作為前提，制定符合地方立法特色的法規。因此，對地方立法不重復上位法提出了以下幾點改善設想。

（一）強化立法者的法理素養訓練

作為地方立法的起草者，首先要有一個良好的法理素養，充分了解到重復上位法存在的危害，貫徹依法立法的法治思想。但是部分設區的市立法者自身經驗還不夠，不能有針對性的開展立法調研，也不能全面了解社會各方面的問題，尤其是涉及經濟社會方面。作為人大常委會立法綜合部門的法工委、法制委應當肩負起對本級人大常委會和下級人大常委會的立法工作者進行法理素養培訓的重任，可以采取多種形式，例如：舉辦培訓班開展集中培訓、組織參加專業知識進修和多渠道學術交流以及到其他省份考察的形式。拓寬立法者立法實務方面的常識，開闊立法者的視野，這不僅僅增強法學理論方面的綜合素質，更要學會靈活運用社會、經濟、管理等多方面的基礎知識，為提高地方立法質量打下一個良好的基礎。

（二）建立和完善立法項目可行性評估制度。

開展立法可行性評估是進行地方立法前必不可少的步驟，目前北京等地已經相繼建立了立法評估制度。建立立法項目可行性評估制度的目的是：對立法項目進行深入的、理論性、可行性分析，避免立法項目與實際情況不相符合。另外還可以邀請人大代表、專家學者以及相關利害關系群體參加立法項目評估，發表評估意見，保證評估結果能夠更加科學、客觀和中立。

（三）轉變地方立法需要大而全的觀念

立法需要大量的人力和資力，孟德斯鳩曾經說過：“節制是立法者的美德”，地方立法不能“貪大”，大而全的地方立法更多的是對上位法的重復。因此，在實施性立法中，更應該注重洞察基層民眾的現實生活，充分分析地方立法的特色，針對立法實踐中亟待解決的問題和需要細化的上位法規定進行全面系統的分析，除了為了上下文銜接和其他必要表明目的的條款，應當盡量減少原則性條款，使得地方立法的可操作性和可實施性更強，“少而精”應當是地方立法追求的一個目標。

另外，在起草地方法規時，應當把解決本地區實際情況的條款、創設性的條款以及為落實上位法而制定的具體實施性條款作為立法的重點;而需要與上位法進行銜接或者與本行政區域內的其他條款有相同內容的法條可以采取參照或者援引的方式進行示明。在法律文本結構上，對于為了執行法律法規而制定的地方立法條例，可以摒棄以往的章節式結構，而采用精簡的條款式結構。通過這種方式，使地方性法規更加“少而精”。

（四）通過立法使“不重復”成為一項原則

可以通過將不重復上位法原則直接規定在《立法法》中，使其上升到制度化的層面。例如：《甘肅省地方立法條例》就把不重復作為立法的一個重要原則，在總則中與“不抵觸、有特色、可操作”等重要原則進行了并列的規定，又在后面的專章中對不重復要求作出了具體的規定：除因立法技術等原因個別款或者個別項必須重復外，不得有整條重復上位法的內容，也不得通過變換表述方式變相重復上位法的內容。通過嚴格又具體的規定，將“不重復”原則量化到“款”和“項”，這樣就使人大常委會法制工作機構在審查和修改地方立法草案時，能夠指導和幫助設區的市立法單位刪除與上位法重復的法條。為地方立法不重復上位法提供了制度保障。

四、總結

地方立法的主要目的是把原則性和寬泛的上位法條文進行細化，對制定上位法時沒有出現的情況或者沒有考慮到的情形進行查漏補缺，從而使國家法律體系更加完整并能夠在地方得到順利實施。但是，就目前的情況看來，很多地方在制定地方性法規時，沒有針對上位法的實施情況進行考察，而且缺少解決具體問題的針對性條款，存在很多重復上位法的情形，在這種情況下制定的地方法規是很難具有地方特色和可操作性的。另外，很多地方立法者對立法工作中存在的問題無從下手，所以要改善地方立法重復上位法的現象，使地方性法規更加深入人民群眾，還有很長的路要走。

注釋：

1.參見屈茂輝：《我國上位法與下位法內容相關性實證分析》，《中國法學》2014 年第 2 期。

2. 彭東昱：《賦予設區的市地方立法權》，《中國人大》2014 年第 10 期。

3. 參見《新余市仙女湖水體保護條例》第二十三條第三款

4. 參見《九江市立法條例》第三十九條規定

5.參見《中華人民共和國立法法》第三十六條規定

6. 參見《宜春市立法條例》第三十六條第一款規定

參考文獻：

[1]黃楷.地方立法“不重復上位法”原則及其限度一一以浙江省設區的市市容環衛立法為例[J].浙江社會科學，2017 （12）： 35-41+81+156.

[2]呂新華.論重復立法之克服[J].湖北警官學院學報，2014， 27 （07） ： 36-41.

[3]郭曉雨.地方立法權擴容背景下的重復立法問題[J].中國人權評論，2015 （02）：80-90+178-179.