標準必要專利許可使用費探析

●朱文玉 付 嬈

一、標準必要專利許可使用費相關概念界定

（一）標準必要專利簡析

標準必要專利源于英文詞組“Standards Essential Patents”（SEP），是指在知識產業中，標準對產業技術的發展具有引領作用，在這些領域中，一旦標準的核心內容被專利覆蓋，且在技術上加商業上都找不到可以替代的方案時，這時標準制定組織必須在得到專利持有人的許可聲明后才能完成標準的制定工作，是一種不可替代的規定。簡單來說，就是要達到某一行業標準的要求而必須使用的專利，人們常說的兩句話：“技術專利化，專利標準化”，“三流的企業做產品，二流的企業做品牌，一流的企業做標準”當中的標準指的就是標準必要專利中的標準。標準與專利的這種融合實際上是一把雙刃劍，標準專利的形成可以有效推廣普及技術，減少產品和服務成本，提高消費者的價值，促進健康和安全。然而，專利標準化在促進市場發展的同時，也面臨著許多不可避免的問題，其中最為突出的就是標準必要專利持有人利用自身的優勢地位向使用者提出高額的許可使用費或者利用惡意訴訟等手段提出高額的侵權賠償，排除市場上的其他競爭者，更有甚者形成了行業壟斷，FRAND 原則也成為了解決這該問題的關鍵之一。

（二）FRAND 原則相關規定

FRAND 原則是國際標準化組織要求標準必要專利權利人在許可義務人使用標準必要專利時所要遵循的原則，具體包括公平、合理、非歧視原則。但是對于該原則的性質學界上則有兩種不同的觀點：第一種觀點認為FRAND 原則是一種善意協商義務。一般的專利權利人和義務人在訂立標準必要專利合同時是享有契約自由的，他們會在磋商階段自主協商加入什么條款和細則，而就標準必要專利而言，當事人在締約合同時本身就要遵循公平、合理、非歧視原則，這其中所存在著合理的信賴使得專利權人對標準實施者負有善意協商的先合同義務；第二種觀點認為FRAND 原則是一種強制締約義務。主要是標準專利權持有人對標準專利實施人所負有的公平、合理、非歧視的義務，這其實主要是為了防止持有人亂用權利，以過高的價格授權標準必要專利的許可使用，從而造成行業壟斷，損害公共利益；還有的學者傾向于FRAND 原則實則是一種專利許可意愿的表達，而非專利許可合同，畢竟其只是標準組織的知識產權政策。不可否認的是，由于FRAND 原則是一種真實的意思表示，是不可撤銷的有著相應法律效力的，因此屬于法律行為的一種。但是在具體的訴訟過程中，FRAND 原則的含義難以具體明確，也缺少具體的法律法規的制定，各國通常用其他法律來體現FRAND 原則，例如美國為了防止專利權利的濫用在專利法中列舉了幾類不屬于濫用專利權的行為，歐盟委員會則發布了《標準必要專利的歐盟方案》其中提到標準必要專利雙方應公平合理的對許可費率的問題進行談判，我國則在《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》第9 條中有所體現，在審理專利侵權糾紛的司法解釋中也有所涉及，這些規定在一定程度上對標準專利持有人的許可使用費進行了制約。

（三）我國標準必要專利許可使用費的確定

我國對于標準必要專利許可使用費的確定尚沒有明確的法律規定，學界的學者也有很多不同的觀點，從最開始的低于正常的許可使用費作為標準到后來有的學者指出的在法律中對標準必要專利權人賦予增值權利建立懲戒機制；還有學者提出的確定費用時既要考慮專利權人會繼續參與制定標準，也要保證實施人有能力支付費用實施專利；大部分學者認為在確定許可費時還是要平衡雙方的利益，綜合各種因素分析單獨標準的技術創新所帶來的利潤；實際上筆者認為對于許可使用費的確定要根據標準必要專利以及所需要的標準的不同進行具體的確定。

二、我國標準必要專利許可使用費現狀及問題

（一）我國標準必要專利許可使用費的立法現狀

我國對于標準必要專利許可使用費并沒有系統化的進行法律規定，但是在一些法律條文中有所體現。在《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》第九條中列舉了三項專利權人或專利許可人對于許可費用的選擇，其中包括以公平、合理、非歧視為前提收費或者免費允許任何組織和個人實施標準必要專利及不同意以上兩種方式；在《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿）中第十四條中在分析具有市場支配地位的經營者是否構成濫用市場支配地位時所應考慮的因素也提及了許可使用費，包括許可費的計算方法，知識產權的許可歷史或者之前可比照的許可費標準，在一攬子許可時是否就過期無效知識產權收取許可費；此外在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十四條規定在確定許可使用費時應考量涉案專利的創新程度以及該專利對標準發揮的作用、標準的性質以及該標準所屬的技術領域、標準的實施范圍以及其他相關的許可條件等。

（二）我國標準必要專利許可使用費的司法現狀

在司法實踐中通常會秉持FRAND原則的基本理念，根據一些暫行規定、其他法律法規中相關的規定以及借鑒相關的司法解釋對案件涉及的許可費用的糾紛進行確定。在我國法院審理的64 件有關標準必要專利糾紛的案件里，有關標準必要專利許可使用費的有7 件，其中華為訴美國交互數字一案最為典型，華為控告交互數字的四次要約都違反FRAND 原則，請求法院依據FRAND 原則，確定IDC 公司就其中國標準必要專利許可華為公司的許可費或費率范圍，該案最終由廣東省高院駁回上訴，維持了深圳市中院的判決，即支持華為公司的請求，確定了0.019%的許可費率，這也是我國首次確定了專利許可費率的判決，是一起標志性的標準必要專利糾紛案例。深圳市中院在判決時為了對該案的標準必要專利許可費進行確定首次對FRAND 原則的內涵進行了解釋。此外，FRAND 義務一方面保證專利權人能夠從技術創新中獲得足夠的回報，另一方面也要避免標準必要專利權人借助標準簡析所形成的強勢地位索取高額許可費或附加不合理條件。法院在評估許可使用費時除了利用利益平衡理念對FRAND 原則進行了解釋之外雖然沒有明確但其實還考慮了總量控制、反專利劫持和防止專利許可使用費堆疊等影響因素。首先是總量控制，由于專利許可費并不能夠占據產品的全部利潤，所以在確定許可費時，應考慮其在由技術、資本、管理、被許可人的經營勞動等因素所創造的共同收入中占據的比例以及該利潤在相關產品銷售利潤中所占的比例，因此標準必要專利的許可使用費無論如何也不應超過該產品的總利潤；再者就是反專利劫持，專利劫持是指標準必要專利持有人向標準必要專利使用人要求超過專利技術本身價值的能力以及試圖攝取技術標準的能力。此外，一個標準或者技術規程中有可能包含了多個標準必要專利，若是標準必要專利實施者因為一個標準而向多個標準必要專利權利人支付費用，就會造成使用費用的堆疊，損害實施者的利益也會影響經濟的穩定。因此，為了防止這種現象的發生要求專利權人只能就自己的標準獲取利益。本案由于原被告雙方沒有提出具體的許可費的計算方法，法院綜合上述因素比照華為給蘋果的許可使用費最終進行了確定。

（三）國內標準必要專利許可使用費存在的問題

近年來標準必要專利許可使用費已經成為了該訴訟領域的核心問題，雖然相較于之前的毫無頭緒我國目前已經存在一些相關的規定也有了一定司法實踐的經驗甚至相關的司法解釋，但是仍舊存在著許多問題尚待解決。

1.標準必要專利許可使用費沒有明確的法律條文作為依據。對于上文所提到的我國對于標準必要專利的相關規定而言不是暫行規定就是征求意見稿，對于許可費用的確定有一定的指導意義，但其法律地位并不高，也沒有那么強制的法律效力，在實施過程中相應地就存在著很多困難。

2. FRAND 原則所包含的公平、合理、非歧視的內涵難以具體界定。FRAND原則作為國際標準組織要求標準必要專利雙方當事人所必須遵守的承諾準則，其內涵較為廣泛和主觀，缺乏可操作性，不能提供具體的計算規則，在司法實踐過程中法官的認知過程也有可能導致審判結果的偏差，對于該原則的判斷，主觀因素影響較大，因此很難公平的保護雙方的利益，使標準必要專利權利人與義務人都對許可使用費的最終確定滿意。

3.標準必要專利許可使用費影響因素難以確定。在具體的標準必要專利相關案件中影響許可費用的相關因素太多，我國也并沒有將這些相關因素進行統一的規整，在對許可費用進行最終確定時就容易忽略其中的某一因素。具體的被許可方與標準結合所產生的利潤由于產品、政策、市場等不同，許可費用也無法制定成為統一的標準，這就容易導致標準必要專利權人隨意定價以不合理的高價授權，有的還會進行搭售附加一些不合理的條件甚至直接拒絕授權。

4.企業不公開標準必要專利許可使用費。標準必要專利持有人經常以商業秘密為由不公開許可使用費用的條款，本身在專利納入標準后持有人就具備了壟斷市場的競爭優勢，不公開許可使用費條款更容易掩飾他們的歧視定價行為，為規制標準必要專利權利人，標準制定組織將信息披露原則和專利許可的FRAND 原則作為其專利政策的框架性內容，然而對權利人的過度限制導致有的實施者以此為由進行專利劫持，這兩種行為都加劇了標準必要專利訴訟，造成了極大的司法資源浪費；再有就是我國關于標準必要專利糾紛的處理方式過于單一，僅僅通過訴訟的手段解決問題，這種解決方式通常需要一個漫長的過程。

三、域外標準必要專利許可使用費現狀及啟示

國外許多學者通過研究認為標準必要專利所帶來的是技術革新，而標準必要專利許可費所體現的就是技術革新所帶來的價值，只有合理的許可費才能完整的展現該價值；也有學者認為，專利列入標準是行業參與者為投資一種技術而放棄了另一種技術，這種標準被制定之后是無法改變的，如果不給予其相應的補償就無法提高積極性。要平衡以上兩種現象在解決許可費用糾紛時一定要進行合理的分配，其中Durie 和Lemley 提出了一種結構法（Structured Approach）來計算合理的專利許可費，結構法是將Georgia- Pacific15 要素進行整合而來。除此之外，在司法實踐的過程中也在不斷地總結許可費用確定的考量因素計算方法規則等。

（一）美國標準必要專利許可使用費的確定及啟示

美國在對于許可費用的規制主要是通過專利權濫用原則和反托拉斯法（即反壟斷法），對于許可費用糾紛的解決會通過法官審判、陪審團審判、仲裁等方式，在具體的審判過程中法院一般會采取假設性雙邊協商的方式結合市場影響，標準價值等因素以最小可銷售單元等計算方法法進行確定。在微軟訴摩托羅拉一案中，法官額外考慮了標準組織的兩個目的因素：一是將許可費用維持在能促進標準被廣泛采用的狀態；二是保證有價值的專利獲得合理的權利金，以此平衡雙方乃至社會公共利益。本案主要涉及了摩托羅拉的兩個標準，為了合理地確定許可費，該判決分析了每一個標準自身的發展貢獻，對微軟產品的貢獻以及摩托羅拉對該標準的貢獻。在計算過程中，微軟提出了增量值法，摩托羅拉則提出了假設性雙邊協商的方法。但是由于增量值法難以計算，本案中采用的是假設性雙邊自主協商法，法院在采用該方法的同時對“Georgia- Pacific因素”進行了一些修改，使其更能滿足許可費的需要。在我國的司法實踐中更需要學習這種靈活性，采取多方建議，以解決糾紛為目的，學習其在處理相關的標準必要專利糾紛充分聽取了雙方當事人的建議，并且在此基礎上結合具體情形考量相關因素最終確定了計算方法，尤其是該案所考慮的將標準推廣這一目的因素是推進科技領域進步的重要因素。

（二）歐洲標準必要專利許可使用費的確定及啟示

歐盟委員會一直以來都認為標準必要專利許可費用最好是各方通過善意的談判來達成共識，以確定最適合具體情況的許可費用。雖然出于效率的考慮，應當將雙方合理的許可費預期以及實施者為促進標準的廣泛傳播而采取的的措施都考慮在內，但是隨著時間的推移和條件的不同肯定沒有一個適合所有所有人的解決方案，因此歐盟委員會鼓勵各利益相關方進行行業性的討論，來根據交流所討論的結論建立大致統一的做法。同時為了避免許可費用的堆疊提出不能只孤立地考慮單獨的標準必要專利，應合理評估其總價值，歐盟通過建立行業許可平臺和專利池，或基于標準化參與者的指標，以最大的累計速度可以合理地預期增強標準必要專利的透明度來解決這一問題。在確定許可費用的方法上，歐委會曾在Sun Microsystems 公司訴微軟一案中提出了市場可比比較技術法，將非象征性收費的標準必要專利持有人與市場可比技術的許可費做參照標準來確定。對于標準必要專利許可費用糾紛的處理方式上，歐盟法院還提出，如果雙方在FRAND 條款的細節上達不成協議，可以請求獨立的第三方來確定費率，這樣不僅更加的公平，容易使雙方信服，同時還節約了訴訟的時間和成本。相比之下我國很少展開基于標準必要專利許可使用費確定問題的行業性討論，畢竟該問題大多處于高新技術產業之中，行業內部的認同與發展是解決糾紛的有效方法，這樣看來我國單一的訴訟程序就略顯劣勢了。

四、標準必要專利許可使用費的完善建議

（一）標準必要專利及許可使用費進行專章立法

對標準必要專利及其許可費用在《中華人民共和國專利法》中第七章“專利權的保護”之后設立第八章“標準必要專利”以此對與標準必要專利有關的內容進行專章立法。同時還可以出臺標準必要專利司法解釋以及標準必要專利實施細則，對標準必要專利的相關內容尤其是關于標準必要專利的許可使用費問題進行規定。我國在解決司法糾紛的過程中向來遵循的是有法必依的原則，上文也提到了雖然目前對于許可費用有一些相關的條文規定但是效力不高，而且比較雜亂分散在不同的文件當中，若是將標準必要專利甚至標準必要專利許可費用的影響因素、計算方法等內容在法律文件中制定成單獨的一章，不僅有利于法官在解決糾紛時就有一定的依據和參照，對于雙方當事人自主協商也有一定的幫助。

（二）明確FRAND 承諾含義

進一步明確FRAND 承諾具體的含義，FRAND 承諾指的是標準必要專利持有人和使用人在處理問題時應遵循公平、合理、非歧視原則。雖然對公平、合理、非歧視這幾個比較充滿主觀性質的詞語不好具體下定義，但是可以約束雙方的權利義務將其量化，加強該承諾的約束力，將該原則寫入上一條所提到的“標準必要專利”一章中的第一節，像民法原則一樣賦予其效力。再根據已有的法官審判的相關案例解釋結合學者的研究觀點，對于許可使用費的確定如何才算公平、合理、非歧視原則進行解釋補充，可以將司法判例中曾經出現的考量因素寫入承諾內，既要保證專利權人獲得合理的補償，又要將這種補償限定于標準的自身價值中，雖然無法完美地詮釋這一原則，但是可以根據現狀發展不斷進行擴充。

（三）完善標準必要專利信息披露及公開定價機制

針對標準必要專利權人以商業秘密為借口不公開許可費用相關條款的問題，完善標準必要專利義務人信息披露義務，推行許可費用公開定價機制。可以在《專利法》中第八章中專門的章節對該項內容進行規定，標準必要專利義務人在與不同的實施者進行談判的過程都是獨立的，使得其有機會向不同的實施這索要差距較大的費用。而現有的專利信息披露并未在內容上做具體的規定，因此如果《專利法》在第八章中專門對標準必要專利進行規定，那么就可以在其中設立專門的章節對該項內容進行規定通過完善信息披露義務，國際專利標準組織者可以更好地掌握專利持有的許可費信息，有利于快速解決糾紛。標準必要專利許可費的合理性包括許可費自身的合理性和相比較的合理性。自身的合理性可以通過標準帶來的價值進行判段，相比較的合理性就需要通過其他相似交易條件的專利實施者進行判斷了。然而實踐中總有相當一部分人以商業秘密為由拒絕公開許可使用費，將許可費進行公開定價在糾紛發生時當事人大可以根據具有參考價值的公開的許可費來進行許可協議的修正。

（四）考量標準必要專利許可費影響因素

判定許可費用時還應當重點考量的相關因素。除了上文中所提及的幾個重要因素外，我國判定相關案件時對標準必要專利對標準的貢獻以及標準必要專利對產品的貢獻這兩種因素有所忽略，事實上該因素有著至關重要的作用。對于許可費用的認定其實就是對于標準所發揮的價值進行認定，一個標準并不一定只有一個專利，一個產品也不是一個標準必要專利就能形成的，因此精確以上兩種貢獻度就更加能夠精確判定標準的價值，從而確定許可費用。

（五）拓寬標準必要專利糾紛解決渠道

在處理標準必要專利糾紛時可以運用仲裁機制解決爭端。我國對于標準必要專利許可費用糾紛的處理一般都是通過訴訟手段，在這期間會經歷漫長的過程耗費過多的司法資源，其實通過仲裁機構仲裁也不失為一個解決辦法。當糾紛發生時雙方可以向仲裁機構提交自己認為合理的許可使用費，由仲裁機構進行匯總調解，若雙方實在無法達成一致再到法院進行訴訟。而且仲裁機構能更好地對證據進行類似的處理、對專利有效性以及專利組合的整體價值進行評估。標準制定組織也可以自己建立這樣的仲裁機制來解決糾紛。

在經濟不斷發展，科技不斷進步的今天，標準與專利的融合已經成為了不可阻擋的趨勢，標準必要專利作為其產物當然還存在著很多問題，本文所提到的許可使用費的確定是其核心問題。相信通過借鑒國外的相關經驗，總結國內已有的司法實踐，秉持著FRAND 原則，不斷地發現問題解決問題來確定許可使用費的相關影響因素、計算方法最終確定許可使用費，能夠保障標準必要專利持有人和實施人雙方的利益，促進科技的創新、市場的發展。