論我國建設工程價款優先受償權制度

●鄒麗梅 盧官宇

一、建設工程價款優先受償權概述

（一）概念

優先權是指承包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利，優先于一般的債權。《中華人民共和國合同法》286 條的規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。

（二）特征

一是與其他債權或者抵押權相比，承包方價款優先受償；二是優先權為承包方享有的法定權力，只要實際情況與法律條文的規定相符合，承包方即可按照法條的規定享有優先權，權利人的意思表示并不會對該項權力的得失產生影響；三是優先權與一般擔保物權的重要差異在于前者的成立并不以《物權法》規定的物權公示形式為要件，即承包方不需要通過交付、登記等物權相關法定要件即可獲得該項權利；四是優先權的行使必須符合法定要件。

（三）性質

明確優先權的性質，對優先權制度短板問題的探索以及整個體系的完善有較大的實際價值?；仡櫹嚓P文獻給出的論點，學術界長期保持著三種觀點，即留置權、法定抵押權、法定優先權。

1.留置權說?！段餀喾ā访鞔_規定，留置權對應的是動產物權，而建設工程屬典型的不動產，換言之，優先權并不在留置權的范疇。其次，根據留置權相關規定，該權能的成立以及存續，都需要以占有為前體，若承認優先權屬于留置權，就意味著宣告承包方與工程項目之間屬于占有、被占有的關系。根據我國學者和實務研究者發表的文獻，留置權說已經漸漸淡出討論范圍。

2.法定抵押權說。（1）工程價款的優先權與法定抵押權的明顯特征相符合；（2）工程價款優先權的立法原意與法定抵押權契合；（3）將工程價款優先權的性質界定為法定抵押權，能夠提高優先權的適用度。但是，根據法定抵押權的規定，抵押權須由當事人以法律行為設立，以建筑物和其他地上附著物以及正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。與留置權說相比，法定抵押權說的支持論點雖然更加充分，但支持者給出的理由，仍然不足以將工程價款優先權性質認定為法定抵押權。

3.優先權說。（1）優先權的宗旨在于保障公民的基本權益與社會的公共利益，相較于抵押權，優先權所產生的社會效益更加顯著；（2）《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定，工程價款的優先權優先于抵押權，將其作為優先權更容易與現行法律體系相協調。基于學者給出的觀點以及相關著作，持有優先權說觀點的學者占據較大比重，以王利民主編的《中國物權法草案建議稿及說明》為代表，不少著作對工程價款優先權的獨特價值以及其性質界定問題做了深入探討，雖然其中也有部分學者提出了優先權說缺乏說服力的觀點與理由（缺少公示程序，對第三人債權的實現不利；風險分析難，交易成本與難度增加），但在現行的法律體系下，將工程價款優先權定義為優先權仍然是比較恰當的一種處理方法。

二、建設工程價款優先受償權現狀及存在的問題

（一）現狀

由于我國對建設工程價款優先受償權的研究較晚，且學術界尚未對其性質作最終定論，因此，它還有很大的進步空間。但不可否認的是，它的出臺和實施對于彌補我國建設工程承包人賠償制度的不足，具有很強的理論和實踐意義。

1.現行立法。工程價款優先權是不動產的承包方就該不動產修建而產生的債權，對該不動產享有的優先受償的權利?！逗贤ā返?86 條規定，當發包方不能及時按照合同約定履行自身義務，支付工程價款，承包方有權催告其在合理期限內付清欠款；對不能承擔債務或者發包人預期不付工程款等情形，承包方可在工程適宜折價、拍賣的前提下通過申請合法拍賣或者約定折價等途徑，合理行使優先權，維護自身的權益，及時止損，降低拒不支付工程款帶來的負面影響。

2.受償范圍界定?！逗贤ā返?86條以及《批復》雖然都沒能就優先權的性質進行明確規定，但在該權利具有擔保物權性質這一點上基本是相同的。換言之，承包人是優先權的權利人，發包人則屬于義務方。2019 年2 月1 日，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（以下簡稱“司法解釋二”）正式施行，其中第21 條對優先受償權的范圍做出了重新界定。即引用加排除的策略，對優先權受償范圍做了進一步明確，即引用相關行政主管部門的規定，排除“利息、損害賠償金、違約金”。

3.優先受償權與消費者優先權沖突的規定。在司法實踐中，常常遇到優先受償權與消費者請求權發生沖突的情況，針對《批復》中“消費者”的概念及范圍，最高院法官解釋為《批復》中的消費者與消法中的消費者等同，但并沒有以司法解釋或者批復的形式傳達。針對消費者請求權保護，最高人民法院（2015）民申字第1158 號裁判過程中給出了以下觀點：“交付購買商品房的大部分、全部款項后，消費者就所購商品房對出賣人享有的債權是一種有別于普通無擔保債權的特殊債權，此類債權是針對特定的不動產，具有一定的非金錢債務屬性，在受償順序上優先于工程價款優先權。”而生存權利優先于經營權系消費者請求權保護的重要法理依據，也是國際通行的做法。

（二）存在的問題

1．立法不明確不利于權利的行使。建設工程領域的承包人因建設工程的特殊性質，一般處于弱勢地位，明確承包人權益保護的途徑，完善相關的立法，對工程價款拖欠這一社會問題的改善而言有極大的社會價值。但從前文對立法現狀的分析來看，在一些具體司法問題上，現有立法并沒有做出明確的規定。

2. 現行法律尚未對權利性質作出明確認定。前文中關于性質的討論這里不再贅述，筆者更贊同優先權說：（1）前兩種學說提出的觀點，多數與我國現行擔保物權法規定相左；（2）不動產抵押權的生效要件為登記，留置權的標的物為動產，與事實相悖；（3）工程價款優先權的行使與法定權優于約定權的原則契合。但這僅僅是學術層面研討獲得的一種結論，現行立法則并未對權利的性質進行明確。此外，優先權無需公示即可獲得享有的效力這一特征增加了該項權利的行使風險，在司法實踐中，如何正確理解以及行使，對擔保物權人、第三人的利益維護有至關重要的作用。

3.對權利主體、受償范圍、行使期限規定不夠清晰。（1）根據《合同法》的規定，權利主體僅限于施工承包人，而《建筑法》第26 條規定只允許有工程承包資質的建設企業承攬工程，這于較大程度上限制了優先權的受益群體。建筑市場中承包人也可能拖欠實際施工人的工程款，而且這往往是實際施工人的工資或者勞務的費用，而且遇到這種情形時，出于社會地位的不平等等實際因素的考慮，實際施工人往往放棄司法救濟渠道，轉而尋求政府、媒體的幫助，導致“信訪不信法”現象頻出，嚴重影響了社會穩定和經濟社會運行秩序。而從優先權的本意考慮，承包人并不是法律真正所要保護的弱勢群體，法所指向和意欲保護的應該是企業承攬工程之后的實際施工人，如何確保這一目標的實現，明確優先權真正的權利主體，仍然是司法、立法實踐過程中需要謹慎考慮的問題。（2）針對受償范圍，2019 年2 月施行的司法解釋二，進一步明確了優先權的范圍，尤其是在界定標準以及界定程序方面，做出了重要調整：放棄基于實際支付的界定標準；讓法官擺脫了價款界定；納入承包人利潤，提升了其主張積極性；排除工程價款利息，盡量平衡了各方利益?；谏鲜龇治?，現行的法律條款對優先權的受償范圍已經有了相對完善的說明，但其中存在的一些不夠清晰、明確的表述，仍然需要相關立法者高度重視，如在案件審理的過程之中，如何判斷優先權受償范圍的具體要素(承包人的可預期利潤、承包人墊資與墊資利息、預扣質量保證金、實現優先權的實際費用)；工程材料費、人工費用、施工機具相關費用、利潤、規費、墊資等各類費用的判斷等。（3）在權利行使期限方面，《批復》中規定，優先權的期限為竣工之日后的6 個月內。按照這一規定，承包人需要在約定的或者實際的竣工之日的半年內完成權利行使一系列的前期準備工作，否則將會喪失行使優先權、維護自身合法權益的機會。但從工程實踐來看，多數項目的竣工驗收并不能與工程結算同步進行，這中間存在著一定的時間差，尤其是針對規模較大、涉及的結算內容較多的項目，如果不能在半年內完成包含結算在內的一系列準備工作，承包人將喪失依靠優先權贏回被拖欠的工程價款的機會。從司法實踐的角度考慮，這一法定的、固定不變的期限與建設工程領域的實際情況之間存有一定的出入，嚴格照此實施將可能導致一大批承包人難以獲得維護自身權益、行使優先權的契機。而要保證優先權的有效行使，消除固定期限對該項權利造成的限制作用，就需要解決不同類型工程的權利行使期限的明確規定以及相應法條是否能夠滿足工程實際對結算、優先權行使提出的特殊要求等問題。

4.優先受償權行使存在問題。從司法實踐來看，現階段有關優先權行使的成功案例并不多見，而直接通過申請合法拍賣的方式實現優先權的案例更是寥寥無幾。而優先權行使涉及的一些爭議，是保證該項權利有效施行的關鍵。根據現行法律規定，承包人主張優先權需要具備以下條件：（1）工程已經按照約定竣工；（2）工程價款的合理認定；（3）優先權行使的途徑；（4）優先權的行使期限。

此外，在優先權行使階段，缺乏公示、登記等過程，容易帶來一定的誠信風險以及法律后果：承包人與發包人相互勾結，惡意利用現有法律的漏洞，為不履行其他還款義務，虛構對承包人的欠款。這一現象帶來的直接后果是，其他債權人不能通過相應的渠道維護自身的債權利益，繼而付出慘重的經濟代價。從域外法律體系對此類問題采取的做法來看，多數設立優先權的國家都需要對該權能進行登記，并將登記作為優先權成立的前提。結合我國司法實際來看，以預告登記的形式，將承包人的權利公告于眾，讓相關利益方知曉其中的風險，能夠規避一些不必要的風險，這對交易環境的改善以及社會秩序的維護而言，具有積極意義。

三、域外建設工程價款優先受償權制度的相關規定及對我國的啟示

（一）域外的相關規定

1.以法國、日本為代表的大陸法系國家實行的是優先權立法模式?！斗▏穹ǖ洹芬幎ǎこ虄r款的優先權屬于針對不動產的法定優先權。其中，第2103 條之規定詳細敘述了建筑師、承包人享有的優先權以及權利行使的條件（如專家筆錄）；第2110 條之規定對優先權的登記制度進行了說明（確認現場的筆錄的登記以及工程驗收筆錄的登記?！度毡久穹ǖ洹吠瑯哟_定了承包人優先權，針對承包人優先權權益的保護，首先將優先權認定為不動產工事先取特權，同樣給出了必須事先登記的規定，并提出了優先權額度的限制。由此可見，法國、日本的優先權制度大致相似，且都必須事先登記。

2.以德國、瑞士為代表的大陸法系國家采取的是抵押權立法模式。與法國、日本的規定不同，德國法律并沒有將工程價款的優先權作為一種獨立物權寫入民法之中，其對工程價款的保護更具本國特色。根據德國現行法律體系，其一般抵押權與法定抵押權的最大區別在于，后者能夠通過相應的法律規定直接取得。針對優先權，《德國民法典》并沒有給出具體的規定，而是通過法定抵押權制度設計包含承包人在內的特殊債權人的權益保護措施，這一設計理念與日本、法國的立法理念存在較大的差異?！度鹗棵穹ǖ洹愤x擇以法定抵押權的形式完成優先權立法設計，其第837 條規定，因為建筑工程提供材料或者勞務而享有的債權應當作為法定抵押權，享受優先受償的權利。在行使期限方面，瑞士民法規定，承包人需在勞動義務終止后的3 個月內自行登記。

3.與大陸法系相比，英美法系的國家并沒有在法律層面建立物權的概念，從某種意義上講，擔保物權屬于大陸法系特有的概念。但從建設工程的發展需要以及社會的和諧穩定來看，即便是沒有物權概念，英美法系國家仍然需要對建設工程領域的特殊債權施行相應的保護措施。在此背景下，英美法系的國家設立了不動產留置權，從法律層面分析，英美法系中的留置權并不等同于大陸法系的留置權，與大陸法系的相關規定相比，英美法系的留置權并不局限于動產，而其行使的條件也并不包含占有。針對工程價款相關不動產留置權，英美法系為承包人、施工人、材料供應方制定了相應的保護程序，并賦予了其對建筑物的留置權。

（二）對我國優先權制度的啟示

前文對域外法律體系的敘述，以大陸法系與英美法系為分界，后者更強調制度的實用性，建立的是一種分散式的、涵義相對寬泛的法律體系；前者建立優先權制度的模式大致可以分為先取特權、法定抵押權兩種模式。而我國采取的優先權制度有一定的特殊性：我國現行擔保法、物權法并未對法定抵押權做出明確界定；我國優先權與法國民法賦予承攬人的優先權類似，但不需公示；我國優先權與日本民法中的先取特權有著本質上的區別——不承認不動產留置權。

1. 施工主體可以對建設工程申請臨時扣押。臨時扣押原本是韓國政府為解決催討貿易欠款一類案件而提出的一種法律制度，其條款要求，在涉及到給付糾紛時，申請人可向法院提出申請，請求對被申請人的動產或不動產予以查封或扣押。雖然其立法初衷與工程價款的保障之間并無太大的聯系，但該法律條款在韓國市場發揮的巨大作用，讓其成為催收欠款的重要司法武器。（1）考慮臨時扣押給被申請人帶來的損失以及后續認定過程可能存在申請人不享有合法債權的風險，申請人在提出臨時扣押申請后，需要繳納一定數額的保證金；（2）從性質來看，臨時扣押僅僅屬于一種程序性制度，其涉及的財產并不能直接用于申請人債權的滿足，需要以獲得具有執行效力的仲裁裁決或者司法判決為前提，對扣押資產做出處理；（3）在債務糾紛案件中，臨時扣押往往被作為向債務人施加壓力、迫使其重返談判桌的一種途徑，且從節省司法資源的角度考慮，協商的執行過程、整個扣押程序也相對更加簡單，對申請方合法權益的維護有極大的價值。

基于上述分析，由施工主體向人民法院申請對具體工程項目的臨時扣押，是一種可行的完善優先權制度的途徑。

2. 建設工程價款優先受償權主體范圍界定。通過前文的討論，目前，在承包人的資格認定上，我國現行法律已有了相對完善的規定。但從域外法律對受償主體的界定來看，除了承包人，有不少國家的立法明確了建筑師、建筑工人的優先權以及其行使條件。反觀我國的法條規定，僅將權利主體界定為承包人。從近期看，若行使得當，將可切實維護承包人的利益，但作為真正需要權益保護的主體——建設工人，應得的報酬，是否能夠在優先權落地后及時獲取，仍然有不確定性。因此，借鑒域外國家的立法經驗，對優先權主體范圍進行適當調整，真正保護工程價款拖欠糾紛案件種的弱勢群體，是筆者對現行立法完善的建議。

3.建設工程參與人優先權登記制度。針對優先權權能的登記，德國民法規定承包人就工程用地抵押保全、完工部分工程價款抵押，但必須以登記為前提；日本民法規定，提前登記是確保優先權發生保全的效力以及承包人行使該項權利的先決條件。瑞士、法國等國家、地區也針對優先權的登記制度進行了明確的規定：一是由承包人于發包人就相關內容進行協商，待商定獲得一致結論后，到相關登記機構進行入冊登記；二是在承包人向當地的法院提起訴訟時，根據法院出具的執行依據，前往相應的登記機構進行登記；三是對沒有經過登記的情形，若承包人主張優先權，其主張不具有對抗其他債權人權利的法律效力。

四、完善建設工程價款優先受償權制度的建議

（一）完善建設工程價款優先受償權制度的設定

完善制度的設定并不是一項簡單的任務，需要理性分析工程價款拖欠這一頑疾的誘發因素以及司法實踐中的常見表現形式，需要立足于我國的法律體系以及優先權涉及各個主體的權益平衡，適當借鑒域外國家對相關司法問題的處理方法以及法律設計的理念，也是一種重要的途徑。如優先權主體的界定，我國法律僅對承包人的利益進行了明確，且司法界與學術界對承包人的認定也存有一定的爭議；相較于我國的執行策略，英美法系為承包人、施工人、材料供應方賦予了對建筑物的留置權，并圍繞不同主體制定了相應的保護程序，較大程度上保證了法律規定對司法實踐的指導價值。

（二）從立法角度明確優先受償權性質

在司法過程中，權利的性質將對權利行使的結果以及司法實踐產生不同程度的影響。明確優先權的性質，是該項權利適當行使的重要條件，同時也是保證司法過程公平、權威對立法提出的重要要求。從立法本意出發，針對優先權，該制度源于羅馬法，最初的涵義是為特定的債權人提供的一種特殊權利：依據法律規定，受清償順序先于其他債權人。該項制度的設立破除了債權平等原則，其實質是對某些特殊債權進行特殊對待，以達到特殊保護的作用?；氐浇ㄔO工程領域，發包人拖欠工程價款以及承包人拖欠建設工人報酬的惡行循環，很容易導致惡性后果，嚴重影響社會的和諧穩定。

（三）完善相關內容的界定

1.優先受償權主體范圍界定。（1）內部承包人、項目負責人一般是所屬單位的員工，其本身的行為代表其所在的單位，不宜享有優先權；（2）勘察人、設計人作為工程勘察、設計承包人，只要與發包方簽訂了合法、有效的合同，應當屬于《合同法》規定的“承包人”；（3）實際施工人一般為社會的弱勢群體、處于劣勢，根據最高人民法院給出的司法解釋，只要工程竣工、驗收合格，參與整個項目建設的施工人都應當依法享有優先權；（4）農民工與所在勞務企業或者包工頭之間簽訂的合同屬于勞務合同范疇，二者之間發生的是直接合同關系，因而不宜納入優先權主體范圍；（5）針對無效合同，現行法律基于增值理論對“無效合同下承包人是否享有優先權”這一問題給出了肯定回答，應當考慮賦予其優先權。

2.優先受償權受償范圍界定。（1）因發包人違約所造成的損失，依據現行法律的有關規定，不屬于優先權行使范圍，其典型案例為最高人民法院審理的(2014)民一終字第56 號，即對承包人因發包人違約所造成的損失而請求行使優先權的行為，人民法院不予支持；（2）工程建設所占用的土地價值，不屬于受償范疇，即優先權的客體“工程”應當是指已經扣除了土地價值部分的“工程”；（3）住宅小區綠化、景觀、市政工程與裝修裝飾工程在本質上不存在區別，依照相關法條規定，施工單位對其享有優先權，典型案例為浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭民終字第2734 號，即通過司法鑒定、成本核算途徑，剔除專有部分的價值，獲得綠化、景觀、市政工程對專有部分的增值，承包人在該范圍內享有優先權；（4）承包人為建設工程實際支出費用，雖然司法解釋二拋棄了這一衡量標準，但在司法實踐中，將其作為受償范圍的界定標準之一，仍然是一種具有指導價值的、可行的策略。

除前述問題，發包人欠付工程款的利息（法定孳息）在（《司法解釋》二）中，也對這一問題做出了明確答復。而對于墊資款，筆者認為，公正的評判墊資款的去向，并對符合一定條件的墊資賦予優先權，是一種更加合理，同時也是貼合優先權制度本意的做法。

（四）完善建設工程價款優先受償權行使的規定

1. 對優先受償權進行登記以增強公示性。針對建設工程，《中華人民共和國物權法》規定，在對工程進行預售或者設立抵押權時，相關主體應當先前往有關單位進行登記，向社會公示其物權情況，而后發生于該工程之上的物權變更或者物權轉移才具有法律效力。從預告登記制度的本意來看，要確保公示內容能夠發揮應有的作用，就必須考慮登記信息的真實性以及獲取途徑的便捷性等因素。而針對優先權，現行法律體系下，其法律效力的產生并不需要將登記、公示作為其法律要件，換言之，該項權能并不需要向社會公示，是否存在以及具體情況如何，只有發包人、承包人雙方知曉。不僅如此，依據優先權制度的規定，承包人的優先權要先于其他債權人，在此之前，其他債權人并不知曉其中的風險，也不能做出合理的預期。因此，建立優先權登記制度，將承包人權利公告于眾，兼顧承包人與其他債權人的利益，是完善該項權利行使的規定的重要內容。（1）制度的建構。依據《物權法》第20 條規定，同時借鑒域外法律體系的規定與做法，其制度建構可分為協商一致與協商不一致兩種情形。協商一致，直接前往當地的登記機關進行相關手續的辦理；協商不一致，承包人有權利向人民法院提出申請，就優先權的登記進行裁定，而后將人民法院給出的裁定結果作為憑證，前往當地登記機關辦理手續。為保證整個登記制度的有效落實，可考慮以司法解釋或者批復的形式說明任何妨礙優先權登記制度實現的行為的無效性。（2）登記的操作方法。綜合域外的立法、司法經驗，登記可以分為“一次登記制”（施工時完成登記，同時產生優先權效力）與“二次登記制”（施工時的第一次記錄，完工并驗收后的第二次記錄）。但司法階段，二次登記確實增加司法成本，為了兼顧優先權的適用以及登記制度的成本，應當盡快實施預告登記，并根據行業的實際情況預估工程款、造冊登記，對工程實際中容易發生變更的因素進行統計，做好相應的管理規定，允許其在發生工程變更后作出優先權數額的補正。而從立法層面分析，可對“二次登記制”進行微調，于第一次登記時確定權利人的法律地位，第二次登記時確定優先權數額。

2. 將優先受償權中增加臨時扣押的設置。在催討欠款的案件中，臨時扣押制度是發揮著重要價值的程序性制度。與單純借助訴訟程序催討欠款，臨時扣押的最大價值在于，向債務人施加壓力，迫使其重返談判桌。在優先權制定行使的過程中，通過加入臨時扣押的程序，幫助承包人盡快追回發包人應當繳納的工程款項，能夠促進優先權立法本意的實現?；趦深惏讣嬖谝欢ǖ南嗨菩裕瑢⒔鉀Q欠款案件的程序應用于工程價款拖欠案件之中，具有可行性。另外，雖然在優先權制度中承包人不享有合法債權的風險更小，但基于公平考慮，臨時扣押程序也可能出現申請人在提出臨時扣押申請后，經認定，申請人不享有合法債權，但卻給被申請人造成了一定的經濟損失，考慮到這一因素，建議設定臨時扣押申請人保證金的規定。

3. 明確優先受償權與消費者優先權沖突的具體情形。為消除建設工程糾紛案件可能對消費者權益帶來的不利影響，我國現行的法律對消費者權益的保護以及某些情形下消費者受償的順序進行了明確的規定。其中值得一提的，便是消費者請求權保護與工程價款優先權的對抗問題。根據《批復》第2 條之規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。在明確權利沖突的具體情形之前，準確認定消費者請求權保護的具體條件，是司法公正性的基礎。根據前文的分析以及《批復》中的有關規定，此處的“消費者”應當只包含為了生活需要而購買商品房的購房人，對非生活需要購買商品房或者購買商業用房的購房人，不應納入《批復》中所指的“消費者”之列，即不具備消費者請求權保護的條件。