跳槽行為的反不正當競爭法規制

宗勇旭

摘 要：司法實踐中90%—95%的商業秘密侵權案件或相關的不正當競爭侵權案件是由“用人單位挖角”、“員工跳槽”等行為引起的，因此探討這類現象的規制以及相關法條的適用尤為重要。通過構建“員工跳槽+受到誘使=用人單位挖角”的邏輯等式，探討四種在是否侵害商業秘密或是否存在競業禁止協議區分下的情況，新《反法》第9條關于商業秘密的規定仍有邏輯缺陷，第2條一般條款在“用人單位挖角”而不涉及侵犯商業秘密的場境下仍可以解釋適用，以及區分競業禁止協議與保密措施協議也利于競爭法與勞動法的銜接適用。

關鍵詞：員工跳槽;商業秘密;競業禁止

一、 新《反不正當競爭法》第9條侵犯商業秘密規范的邏輯缺陷

在“員工跳槽”的情形下，沒有競業禁止協議或未提出競業禁止協議的違反而直接主張商業秘密侵權;或者在“單位挖人”的情形下侵害商業秘密的，可以適用第9條作為依據來予以規范。

（一）侵權主體之錨定

2018年新反法已經將前員工作為特殊主體納入商業秘密侵權情形中，但是卻沒有在實質上改變實施違法行為的主體種類。員工侵犯商業秘密的案件多發，是侵犯商業秘密的主要源頭之一，如果對其不納入侵犯商業秘密的行為主體，顯然是新法的重要缺失。1然而，新法第9條延續了舊法第10條的做法，仍將商業秘密侵權主體限定為“經營者”?！扒皢T工”只是作為勞動合同以外的故意取得商業秘密、實施違法取得行為的中間人的地位出現，其規制重點在于新用人單位。對于學界的呼聲，立法者也并非刻意無視。照此推理，如果員工和前員工的行為不構成犯罪，此類商業秘密持有人只有轉向民法通則、民法總則、合同法、勞動法、勞動合同法、公司法等其它法律求助？2這顯然為員工侵權案件留下漏洞或者造成適用混亂，也不利于商業秘密保護體系構建的圓滿性和自洽性。

（二）主觀狀態之質疑

本條第2款認定第三人侵權的主觀故意為“明知特定人員實施侵犯商業秘密的違法行為”，因此，實踐中新用人單位只要證明自己并非出于主觀惡意而侵占、使用原用人單位之秘密信息，即使知悉其可能為某單位的商業秘密而誤以為勞動者合法獲取并授權享有，均無須承擔法律責任。學界普遍認為“債權履行之損害”亦為侵權的觀點可以解釋為此處的第三人“侵犯商業秘密權益”。

二、 “單位挖人”下《反不正當競爭法》第2條規定的解釋內生性與包容性

在“單位挖人”的情形下，該單位并非基于利用原單位商業秘密的目的實際上也沒有侵犯原單位商業秘密、純粹看中被挖員工的個人知識、技能或經驗價值而挖人，或者原員工用人單位難以舉證證明挖人單位實施了侵害商業秘密的行為而主張其行為違反了一般的正當競爭原則和要求，是否可以依據第2條的有關規定對其予以規制？

（一）《反法》第2條性質之分析

《反法》實施以來，對于第2條的屬性爭議由定義性條款還是原則性條款、到不可適用的原則性條款還是附條件適用的原則性條款變化演進著，最高人民法院關于對江蘇省高級人民法院《關于江蘇振泰機械織造公司與泰興市同心紡織機械有限公司侵犯商標專用權、企業名稱權糾紛一案的請示報告》的復函3中，最高院對該案是否可以使用《反法》第一、二條來判定訴爭行為作出了肯定性的批復。于是，第2條的屬性趨于認定為原則性條款的方向發展，作為超出11種不正當競爭行為范圍外的補充和兜底條款予以適用。那么在抽象的原則規范之下，需要滿足何種條件才能將原則進行闡述說理，適用于具體案件裁判中？一般來說，不正當競爭行為的構成條件由“公認的商業道德”限定，最高院曾經作出過一個有名的判決——“海帶配額案”，4循著這一裁判論證思路，筆者擬借鑒這一分析框架對本文所探討的純粹性“單位挖人”而不涉及商業秘密侵犯的行為進行適用分析。

（二）純粹“單位挖人”行為的競爭法判斷

在勞動雇傭關系上，勞動者享有自主擇業權利，用人單位也有聘任符合要求員工的自由，這項權利是雙向且正當的。在沒有出現或沒有證據表明“挖人”后實施了侵犯商業秘密的行為，但若挖走的員工是企業資深高管或重要的技術人員，對企業日常運營或管理起著關鍵性的作用，那么是否可以評價為一種惡意競爭行為？

有學者歸納了我國法院適用第2條規定作出裁判的案例，對該條款的適用作了類型化的思考，分成“阻礙競爭對手行為”型、 “誘捕顧客行為”型以及違法行為型。5競爭對手之外的經營者和消費者的利益可以概括為、代表為社會公共利益，可見，在司法實踐涉及該條的認定時，考慮到《反法》的整體框架和指導精神，單純惡意地牟取競爭優勢或篡奪他人商業機會的行為僅僅停留在單純的一般民事侵權損害層面上，需要上升到構成對社會利益的破壞，才能成為針對競爭關系或市場的“侵權”，從而為《反法》第2條所規制。

三、 《反不正當競爭法》商業秘密條款與《勞動合同法》競業禁止條款的銜接

在“員工跳槽”同時亦存在競業禁止協議的情形下，競業禁止協議與保密條款或措施具有明顯的性質上的差別，而競業禁止協議的規定在何種程度上才可以具有與保密條款同等的效力，是一個需要研討和認定的問題。

為防止員工跳槽后非法使用原單位的商業秘密，達成一致，同時也是雙方基于意思自治自行處置自己的權利義務的重要體現。

（一）競業禁止協議的性質辨析

1、 競業禁止協議是一種信息保護協議

競業禁止協議是一種約束前員工再就業時選擇行業領域或工作部門的行為規約，協議本身是基于個人誠信原則建立的，從就業這條主要路徑根本性地革除、防止信息外泄可能的機制。

這種機制的產生有其獨特的歷史根源，并不純粹基于對前員工個人道德、品格的不信任，筆者認為競業禁止所要保護的信息不局限于商業秘密，還有一些無法成為商業秘密，但蘊含了持有人的智力、人力投入，并且具有保持市場競爭優勢的商業價值的特殊培訓和知識信息。

2、競業禁止協議是一種具有勞動從屬性的協議