涉網不正當競爭的市場規(guī)制法律適用

趙志浩

(廣西師范大學法學院 廣西 桂林 541000)

近幾十年來，我國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，其中互聯(lián)網的興起和發(fā)展給人們的生產生活帶來的影響尤為巨大，市場經濟的風暴早已席卷到了互聯(lián)網領域。當下，發(fā)生在互聯(lián)網領域的不正當競爭行為不斷涌現(xiàn)，不僅數量上激增，形式也越來越多樣。面對現(xiàn)實的變化，我國的立法也與時俱進，隨之而變。近年來，隨著我國市場規(guī)制法律體系不斷健全完善，涉網不正當競爭行為的法律適用問題開始引起人們的重視和討論。

一、涉網不正當競爭行為的認定

這里所討論的對涉網不正當競爭行為的認定，是指對涉網不正當競爭行為本身如何構成的探析。一般認為，符合《反不正當競爭法》(下文稱“《反》法”)的普通不正當競爭行為的構成要件有：(1)行為主體為經營者，包括一般主體和特殊主體；(2)存在不正當競爭行為；(3)權益受損(舊法中的權益受損客體僅為經營者，新法修訂后增加了消費者)且權益受損與不正當競爭行為存在因果關系；(4)行為主體存在主觀過錯。由于涉網不正當競爭行為與普通不正當競爭行為的認定標準存在較大的重合，符合涉網不正當競爭行為通常也符合普通不正當競爭行為的構成要件，所以在這里我們關鍵要明確涉網不正當競爭行為的特殊性，著重從不正當競爭行為的核心與根本入手，即從涉網競爭行為正當性的判斷方面來探究涉網不正當競爭行為的認定問題。

2018年1月1日，修改后的《反不正當競爭法》正式開始實施，在這之前，涉網不正當競爭行為通常無法通過第二章具體條文進行來調整，我國的司法實踐大都是通過一般條款對涉網不正當競爭行為進行規(guī)制。其中，《反》法第二條第二款又對涉網競爭行為的正當性的判斷起到了至關重要的作用，在判斷這一競爭行為是否正當時，通常是根據它的規(guī)定，將評價維度著重放在客觀市場效果方面。第二款的表述在《反》法修訂前后有所變化，除了把“擾亂社會經濟秩序的行為”改為“擾亂市場競爭秩序”外，還將“損害其他經營者的合法權益”改為“損害其他經營者或者消費者的合法權益”，前者的改動是為了使法條的表述更加專業(yè)和嚴謹，但后一改動卻直接將權益受損的客體從“經營者”一個增加為“經營者和消費者”兩個。從這一變化可以看出，消費者的權益是否受損，將作為涉網競爭行為的正當行認定的重要參考。

總而言之，對涉網不正當競爭行為的認定，需要從普通不正當競爭行為的構成要件著眼，先確定其符合一般的不正當競爭行為的構成要件，再從互聯(lián)網的特殊性入手，進一步確定涉網不正當競爭行為的“非正當性”，參考商業(yè)道德、慣例、行業(yè)自律規(guī)范等綜合判斷競爭行為的非正當性。①

二、市場規(guī)制法律體系的構成及其調整范圍

一般認為，市場規(guī)制法是經濟法體系的一部分，市場規(guī)制法與其他法律法規(guī)(包括宏觀調控法和國家投資經營法)共同參與國家對市場的調節(jié)。

學界有不少學者對市場規(guī)制法體系進行了劃分。有的學者將市場規(guī)制法劃分為“三部分”，即：(1)市場規(guī)制一般法，這部分主要包括一些常見的經濟法部門下有關調節(jié)市場結構和市場秩序的法律，比如《反不正當競爭法》《反壟斷法》《消費者權益保護法》《產品質量法》等；(2)市場規(guī)制特別法，這部分主要包括對金融市場、勞動力市場、房地產市場等市場監(jiān)管的法律；(3)市場規(guī)制相關法，這部分主要包括諸如《合同法》《企業(yè)法》等法律，不過這類法律在一般的法律部門分類標準中是屬于民商法或其他經濟法，并不是通說中的市場規(guī)制法。還有一些學者將市場規(guī)制法劃分為“新三部分”或“四部分”。縱觀眾學說，無非是劃分范圍存在一定偏好，或是劃分標準存在些許差異，總的來說，并不影響市場規(guī)制法在經濟法體系中的地位。

在市場規(guī)制法體系下的一系列有關規(guī)范市場行為、調節(jié)市場結構和市場秩序的法律規(guī)范中，各法律的調整范圍雖有重合，但側重點顯然存在差異。如《產品質量法》主要強調的是對產品質量的監(jiān)管，著重明確的是產品生產者的責任，而《消費者權益保護法》的主要立法目的則是保護廣大消費者的權益。在市場不正當競爭行為的危害下，即便消費者認為自身權益受到侵害從而尋求《消費者權益保護法》的保護，對此不正當競爭行為的規(guī)制仍主要依靠《反不正當競爭法》。故而可以明確，涉網不正當競爭行為的市場規(guī)制法律適用，主要還是依靠《反不正當競爭法》。

三、《反不正當競爭法》在涉網不正當競爭中的適用

(一)法律條文之解讀

1.一般條款：《反不正當競爭法》第二條的性質

1993年《反》法出臺后的二十多年間，對于此法中第二條的性質一直存在爭議，不過將該條的性質理解為一般條款的意見還是占了主流，本文仍然支持這一觀點。②一方面，從《反》法第二條的表述以及位置結構來看，它符合一般條款的特征，即概括性、抽象性。此條款對不正當競爭行為進行了一個抽象的表述，它可以概括眾多不正當競爭行為。《反》法在第二章羅列了具體類型的不正當競爭行為(第六條至第十二條)，可以看作是對第一章第二條規(guī)范的一個具體化。另一方面，二十多年來我國司法實踐也一直將第二條視為一般條款加以適用，并且取得了良好的效果。法律具有滯后性，第一版《反》法頒行后的二十多年間，社會經濟的發(fā)展是巨大的，法律所調整的社會關系也變得多樣和復雜，在市場經濟的許多不同的領域都出現(xiàn)了很多新型的不正當競爭行為，《反》法第二章對具體不正當競爭行為的列舉并不能將它們囊括其中。這時，《反》法第二條就起到了一個補充作用，在具體條文無法評價那些新型不正當競爭行為時，可以通過第二條進行“兜底”。在我國二十多年的司法實踐中，第二條對整部法律的適用都起到了一個很好的平衡作用。將第二條視為一般條款，將有利于法律更好地評價新型的不正當競爭行為，維護法律良好的適用效果。

2.“互聯(lián)網專條”：《反不正當競爭法》第十二條之分析

《反》法第十二條之所以被稱為“互聯(lián)網專條”，③是因為其以單獨條款的形式將一些典型涉網不正當競爭行為進行了規(guī)制。在第十二條第二款中共羅列了四項內容，其中前三項都非常具體，前三項所列舉出的在互聯(lián)網領域的不正當競爭行為可以說已經囊括了現(xiàn)階段大部分頻發(fā)的涉網不正當競爭行為。這是一種“列舉式”的立法模式，其優(yōu)勢和劣勢都十分明顯。將頻發(fā)的、典型的涉網不正當競爭行為進行羅列，使得這一條款的適用性非常強，在司法實踐中，只需要“一個蘿卜一個坑”，即可將相應的涉網不正當競爭行為對號入座，法律適用非常明確高效。但是，其劣勢也凸顯出來了，由于法律的滯后性，面對隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展革新而不斷涌現(xiàn)的新型的涉網不正當競爭行為，前三項規(guī)定肯定就無法調整了。此條第二款第四項的設立正是為了解決這一問題，《反》法第十二條第二款第四項可以說是一條“兜底”條款，這一條款對涉網不正當競爭行為做了一定程度的抽象概括，擴充了第十二條的調整范圍。

(二)法律適用

在司法實踐中，那些無法通過《反》法具體條款評價的不正當競爭行為，但又確實符合一般不正當競爭行為的構成要件，往往通過《反》法第二條來進行規(guī)制，此條款的重要性不言而喻。值得注意的是，為了防止一般條款被過度使用，應當嚴格把握其適用條件。④在適用此條條款時，我們應當慎重。一方面，我們要將此條款的適用嚴格限定在《反不正當競爭法》的調整范疇。另一方面，能通過《反》法第二章具體條文規(guī)制的不正當競爭行為不能通過一般條款進行規(guī)制，謹防“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象發(fā)生。另外，當涉網不正當競爭行為無法被“互聯(lián)網專條”第二款前三項的規(guī)定所評價時，在何種情況下適用第四項的兜底，在何種情況下適用一般條款進行兜底，需要進一步明晰。而根據體系解釋的要求，一般條款與第十二條第二款第四項的關系可以這樣概括：第十二條第二款第四項是“互聯(lián)網專條”的兜底條款，而一般條款則是《反》法第二章的兜底條款。

綜上所述，以《反不正當競爭法》為中心的涉網不正當競爭行為市場規(guī)制法律適用可以分四步走：第一步，僅是與互聯(lián)網有關的傳統(tǒng)不正當競爭行為，應該適用《反》法第二章中除“互聯(lián)網專條”之外的其他對應具體條文進行規(guī)制；第二步，對符合《反》法第十二條第二款前三項的涉網不正當競爭行為，應適用《反》法第十二條進行規(guī)制；第三步，對無法通過《反》法第十二條第二款前三項所規(guī)制的典型的互聯(lián)網不正當競爭行為，考慮用《反》法第十二條第二款第四項進行“兜底”；第四步，當出現(xiàn)第十二條無法評價的不正當競爭行為時，再啟用一般條款。

注釋：

① 謝蘭芳，黃細江.互聯(lián)網不正當競爭行為的認定理念.知識產權，2018年第5期.

② 中華人民共和國反不正當競爭法(2017年修訂)第2條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。

③ 中華人民共和國反不正當競爭法(2017年修訂)第12條：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：(一)未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

④ 最高人民法院(2009)民申字第1065號《民事裁定書》指出，應當嚴格把握一般條款的適用條件：一是法律對某種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者可責性。