金融監管與金融審判的沖突與合作

馬榮偉

2018年3月，最高人民法院在福建偉杰投資有限公司等訴福州天策有限公司營業信托糾紛案中依據金融監管規章作出保險公司股權代持無效的裁決后，金融審判與金融監管的關系陡然成為一個近兩年的熱點問題，特別是在強監管的背景下，該問題尤為突出，在學者、金融實務和司法審判者之間引起諸多討論、疑問和反思。就此問題最高人民法院相關庭室也通過不同渠道對之予以進一步闡釋和說明。例如，2018年10月，最高人民法院民二庭副庭長關麗在北京市西城區人民法院、北京金融街服務局聯合舉辦的“北京金融法治環境建設研討會”上做了題為《強監管背景下的金融商事審判》的發言，較為系統地闡述了對該問題的態度。2019年11月15日最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），就金融監管與金融審判的關系亦著墨甚多，給出了相關處理原則。例如，提出“注意辯證理解并準確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則;注意樹立請求權基礎思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導案例等方式統一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權;注意處理好民商事審判與行政監管的關系，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系”。其中辯證把握民商事審判基本原則以及穿透式?審判思維均直接涉及金融審判與金融監管的關系問題。

在市場經濟中，金融投資是典型的商事法律活動，相對于其他市場交易行為，專業且復雜，創新活躍，故而各國對金融活動一方面通過高效和公正的司法制度來保障，另一方面均設立專門機構進行監管。金融監管和金融審判雖然功能定位不同，但目標均是保護國家金融活動的健康運行，一般而言，二者在自己的邊界內各司其責，并不易產生沖突。但是在一些特殊的政策環境下，金融審判也體現了一定的政策性特點。為了配合政府政策目標實現，金融審判往往會強化自己的行為，并潛在地發揮金融監管的功能。金融審判發揮金融監管的功能并非越俎代庖，也非簡單的政治表態，而是客觀需求。但是二者畢竟是性質迥異的治理手段，如果對二者的運行機理認識不清，僅憑一時之政治熱情沖鋒陷陣，難免會彼此消減，甚至陷入混戰。因此，欲取得二者合力的最大效果，必須認識各自的獨立性和特殊性，并在遵循各自運行規律的基礎上促其發揮應有的作用。具體而言，欲求金融監管與金融審判的合作共贏，必須妥善處理以下三個關系。

金融監管相機性與金融審判穩定性的關系

經濟活動是人類為了求生存而經由勞動過程或支付適當代價以取得及利用各種生活資料的一切活動。為求生存的活動，必然與人類的趨利性相聯系，因此，伴隨著利益追逐、投機，經濟活動是人類最為活躍的活動。金融作為典型的經濟活動，更是體現了這種變化。金融監管是政府通過特定的機構，如中央銀行、證券監管機構等對金融交易行為主體作的某種限制或規定。金融監管作為政府管理金融業的手段，合法性原則毫無疑問是金融監管的基本原則。但是迅速變化的經濟形勢，金融監管不得不根據不斷變化的經濟數據采取相機抉擇的策略，容不得金融監管機關遲疑，也就是在合法性的框架內，需要及時根據經濟形勢的變化不斷靈活調整金融政策，調整周期甚至可以月計算。例如，前些年的去杠桿要求，去杠桿的活動實質上并未維持幾個月，就變為穩杠桿。2018年的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》），頒布之初就設定了過渡期，之后要求延長過渡期的聲音更是不絕于耳。

此外，由于實體經濟的狀況，目前的強監管政策實質上不得不在金融加大支持實體經濟的政治要求下不斷調整姿勢。相較于金融監管，金融審判作為金融爭議解決的手段，不僅具有定分止爭的功能，還具有導向性的作用，因此，其內在講求穩定。金融主體之間的交易，既有期限一兩個月的短期產品，也有長達數十年的交易，如果交易者之間沒有穩定的法律預期，交易幾乎無法完成。即使達成交易，基于預期的不穩定，之間的違約風險和道德風險巨大，也很難形成一個講求信用的金融市場。另外，金融糾紛的發生都具有滯后性，交易事項均是依據協議約定時的法律規定和相關案例進行談判后落實在交易合同中的，如果金融審判邏輯前后發生巨大變化，對交易主體無疑是不公正的。

金融監管和金融審判在國家治理的大框架下是相互合作、補充的關系，但基于功能定位，兩者實際上又存在內在的沖突，且無法通過技術手段消除。這就要求決策者必須尊重彼此的功能定位、運行規律，監管者應快速對金融形勢作出監管反饋，審判者則應保持定力，有效應對監管政策變化給金融審判帶來的挑戰，維持交易的可預期性，創造誠信的金融市場環境。

穿透式審判思維與穿透式監管的關系

《會議紀要》明確提出“通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系”。為何提出穿透式審判思維的要求，最高人民法院劉貴祥專委在《中國應用法學》2019年第五期上撰文進行了說明：商事交易如融資租賃、保理、信托等本來就涉及多方當事人的多個交易，再加上當事人有時為了規避監管，采取多層嵌套、循環交易、虛偽意思表示等模式，人為增加查明事實、認定真實法律關系的難度。妥善審理此類案件，要樹立穿透式審判思維，在準確揭示交易模式的基礎上，探究當事人真實交易目的，根據真實的權利義務關系認定交易的性質與效力。

除了穿透監管的概念外，在我國一行兩會的監管文件里還經常使用“實質重于形式”的監管用語，其實質亦是穿透監管。自2016年以來，隨著金融業的強監管形勢，穿透監管越來越多地使用在金融監管機關的文件中。特別是2018年頒布的《資管新規》第二十七條更是明確規定了“作為原則的穿透監管”：實行穿透式監管，對于已經發行的多層嵌套資產管理產品，向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產（公募證券投資基金除外）。

穿透式監管既是一種金融監管理念，也是一種監管方法，其著眼于復雜金融交易中的人和資產，目的是識別風險，特別是跨市場的風險，從而能夠及時采取應對措施，保持金融市場的安全和穩定。穿透式審判思維在查明事實，準確揭示交易模式和交易目的方面與穿透式監管無疑是一致的，但是穿透式審判思維并不止于此，其最終要識別法律關系，確定交易的性質和效力。從邏輯上講，穿透式審判的思維進路并無問題。但是民事交易和商事交易畢竟不同，金融交易作為典型的商事交易，創新交易活躍，經常扮演了商事法律發展的先行者角色。金融是資金融通的活動，是資金中介，因此，所有的金融交易穿透看的話，一定是借貸，甚至是高利貸。從域外的經驗看，和我國大范圍實施穿透監管的實踐不同，英美國家監管的穿透是非常謹慎和有限的，如僅在反洗錢的領域進行穿透，對于金融產品的穿透在大部分情形下僅涉及一層穿透，不會普遍要求看穿至最終的投資者和底層資產。而在我國的監管實踐中，金融監管在這個問題上實際上也是左右為難，不斷在是否穿透、穿透的程度之間游移，穿透監管亦真實體現了相機抉擇的問題。如果作為查明事實的思維，穿透式審判思維并無不妥之處，如果再進一步，作為認定商事法律關系的審判原則，實踐中是否妥當，值得進一步探討。

此外，我們也不能忽視穿透式審判思維對審判者的心理影響。在審判實踐中，穿透式審判思維和名實規則基本類同，但是名實規則適用的范圍較為廣泛，在多年的審判實踐中已形成了較為穩定的裁判預期。《會議紀要》實際上主要是針對金融交易提出的審判原則，由于“穿透”一詞的簡單性，幾乎人人理解，因此，沒有人再會去認真思考穿透的功能和目標是什么？適用的原則和邊界又在哪里？這樣很容易使各級裁判者不假思索地將該思維運用在金融審判中。如果裁判者大規模地對金融交易采用穿透式審判思維，可能所有的金融交易都會被認定為借貸，不僅金融創新沒有生存的土壤，金融市場在法律意義上可能變為單一產品的市場，這樣的市場無疑是不利于金融支持實體經濟的。即使穿透式審判思維在理論上是必要也是合理的，從某種意義上也是一個在實踐中可以做不可以說的問題。

法律與合規的關系

在傳統行業，法律與合規都視為法律問題，因此，法律與合規的內涵實際上具有交叉性。但在金融行業，法律與合規基本上是分開使用的，并作為不同的業務領域。一般而言，金融領域的法律問題主要是指法律規定涉及的問題，而合規則主要是金融機構或員工對監管規定、內部制度、道德和職業操守的遵守情況。前者涉及交易性質和效力的認定，后者主要涉及風險控制和監管處罰。金融行業中的法律與合規的問題，實際上體現了金融監管和金融審判的關系。如前文談及的福建偉杰投資有限公司等訴福州天策有限公司營業信托糾紛案，即體現了金融審判（法律）如何應對不合規行為的問題。

上述案件是依據股權代持違反金融監管規定，進而損害公共利益為由認定為無效的。這里無意探討是否存在公共利益，就法律與合規的關系而言，司法裁判是否一定要突破法律與合規的界限，由司法裁判來保障公共利益的實現呢？就目前的金融監管實踐而言，答案是否定的，也有經驗可資借鑒。例如，原中國銀監會辦公廳2014年發布的《關于信托公司風險監管的指導意見》（銀監辦發〔2014〕99號）第二條“做好風險防控”中，提出“信托公司違反審慎經營規則、嚴重危及公司穩健運行、損害投資人合法權益的，監管機構要區別情況，依法采取責令控股股東轉讓股權或限制有關股東權利等監管措施。”“限制分紅或紅利回撥制度（信托公司股東應承諾或在信托公司章程中約定，在信托公司出現嚴重風險時，減少分紅或不分紅，必要時應將以前年度分紅用于資本補充或風險化解，增強信托公司風險抵御能力）”。

行政機關一般“法無規定不可為”，但是，對于金融監管機關卻是例外。監管機關基于審慎監管原則提出的監管要求即使遠遠高出或者改變了《公司法》的規定，作為信托公司的股東，并不能援引“法無禁止皆可為”的原則，主張權利，并以監管要求違反《公司法》為由不予執行，這是金融監管保護市場利益和金融秩序的優勢，金融審判完全無法做到這一點。對于類似股權代持產生的公共利益保護問題，完全可以借鑒該思路解決。司法裁判上不必否定股權代持的效力，而通過合規監管解決問題，例如，可以處罰股東，也可以同時要求金融機構在章程中規定，違反規定代持股權的，所代持部分股權無表決權，甚至將分紅權也予以限制，暫時留存公司。如果有公共利益存在，那么這已經維護了公共利益，而不必采取更嚴厲的法律制裁。

上述類似問題在《會議紀要》中依然存在，《會議紀要》對保底條款和剛兌持否定性評價，即保底條款和剛兌無效。禁止金融機構保底承諾或者剛兌系監管要求，從金融監管功能和目標來看，這對建立一個正常、健康的市場秩序，是十分必要的。但是，從司法審判的功能來講，司法裁判的目的是維護當事人的財產權益，應當盡可能尊重當事人之間的意思自治，避免混淆金融監管功能與司法審判的糾紛解決功能，因此，金融領域的法律和合規問題分開處理較為妥當。對于利弊變化迅速或者不易辨識的領域，特別是合規問題，如果有專業的監管機關，宜交由專業的監管機關處理，司法機關應綜合、辯證地考慮平等契約關系和監督管理關系，也就是法律和合規的關系，側重于穩定交易預期和平等契約關系的保護。例如，對于金融機構違反監管規定形成的合規問題，可以對金融機構采取罰款等行政處罰措施，對于金融機構與金融消費者（投資者）之間的交易問題，金融審判在否定其效力問題上應極其謹慎。基于金融活動的外部性特征，金融風險傳染性較強，依據監管規定否定交易效力很可能是雙刃劍，極易產生不僅沒有起到防控金融風險，反而引爆金融風險后果。而法律與合規分開處理的思路，一定程度上也會倒逼金融機構更加合規，不再承諾保底或剛兌，真正起到監管與審判在消除金融風險上的合作。

妥善處理金融監管與司法審判的關系

金融亂象決定了金融強監管的必要性，而經濟形勢以及金融領域問題的積重難返則又導致監管態度的相機性或者搖擺性。司法審判作為國家治理的重要一環，不可能置身事外，無論是經濟還是政治上均要求其表明態度并有所作為。但是金融監管的相機性與金融審判尺度的穩定性天然存在矛盾，如此前并不違法的通道、委托貸款等金融業務，在強監管的背景下可能面臨違規問題。貿然認定無效，意味著否定體量龐大的交易，不僅違背法不溯及既往的法理，基于金融風險的溢出效應，也可能帶來難以估量的后果。但如果完全無視監管政策，認定交易有效，又不符合防范化解重大金融風險的精神。另外，為化解重大金融風險，特別是為避免系統性風險的產生，國家經常會通過監管采取一些非常規（可能不符合現行法律）的臨時手段和措施，或者鼓勵一些金融創新來化解風險，由于這些手段的臨時性、局部性以及靈活性，如何操作和跟進，金融審判往往無所適從。在某種意義上，金融審判保持不動可能就是對化解金融風險的最大支持。

上述困境實質上體現了金融審判手段和目的之間無法消解的差距，因此，為解決內在的沖突，既保證政治正確又在經濟上合理，金融審判應遵循金融活動的規律，理解金融審判在防范金融風險上的局限性，壓抑沖動，保持定力和謙抑。根據金融監管與審判的不同功能定位，妥善處理好金融監管相機性和金融審判穩定性、穿透式監管與穿透式審判、法律與合規等三個重要關系，有效實現金融審判和金融監管的功能互補和協同配合。

（作者單位：北京銀行法研究會、北京仲裁委）