論中國公司法本土化與國際化的融合

朱慈蘊

內容摘要：公司法作為規范投資人設立公司、運營公司的商事組織法，與公司實踐密切相關，是為解決公司運行中的問題而誕生。我國歷次公司法修改都體現了本土化與國際化相互交融的特點。為中國企業的創新創業保駕護航，提升國際化的競爭力，是本次公司法修正啟動的動因。中國公司法的現代化已經初具規模，而本次修改，應在較高層級上實現公司法的國際化與本土化的融合。具體而言：在公司組織形態上，應采用公開公司與封閉公司的分類;在公司治理上，應進一步擴張中小股東權益保護力度，進一步完善公司股東會、董事會以及監督機制，將公司社會責任具體化;在公司并購制度上，應增加公司合并、分立不同角度的分類規定，確定公司收購與反收購的決策權歸屬;在公司集團制度建構上，應引入、建立、健全公司集團的相關法律規定。

關鍵詞：中國公司法 商事組織法 公司法本土化 公司法修改 公司回購 上市公司治理

中國分類號：D913.99文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0091-102

就全球而言，任何一國或者地區的公司法，都是本土化與國際化相互交融的體現。中國公司法的誕生是在中國改革開放15年后，即1993年。這一年出臺公司法具有怎樣的歷史背景？而后，中國公司法在2005年進行了較大修改，這次修改又有什么重大舉措？從2005年到現在，公司法經過了幾次小的修改，每一次修改，都是在回應公司運行的實踐需要。目前中國公司法已經正式啟動修法程序，未來的中國公司法將會怎樣發展？筆者將嘗試回答上述問題。

一、改革開放帶來了中國公司法出臺的機遇

（一）從1949年新中國成立以來至改革開放前，中國企業形態經歷了私營公司的全面退出與公有制企業占主導地位的過程

1949年新中國成立以后，實施了社會主義改造，大量的私營公司通過公私合營改造為公有制企業，統稱為國營企業。而這一時期的企業立法十分簡陋，并與社會主義改造運動相契合。主要有1950年12月29日頒布的《私營企業暫行條例》，〔1 〕是第一個規范公司的法規。該條例規定了五種公司形式，即無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司。而在1954年9月5日又公布《公私合營工業企業暫行條例》，〔2 〕主要規范公私合營企業內部如何進行管理。這兩個條例雖然強調了私營企業和公私合營企業的組織形態是公司，但更多地體現計劃經濟的傾向與政府管制的政策性，用以配合新中國成立以來所選擇的社會主義公有制目標，配合逐步開展的公私合營運動。1956年開始實行全行業公私合營時，《私營企業暫行條例》就不再發揮作用。此后的20多年，中國的經濟結構為單一的公有制企業，包括全民所有制企業和集體所有制企業。

（二）從1978年中國開始推行改革開放政策以來至公司法正式出臺，中國的公司制企業在改革開放政策引領下萌芽、發展

1978年，中國開始實施改革開放，經濟實體逐漸開始有了獨立自主的地位，公司制度也被積極引入。最具影響力的是1979年7月頒布的《中外合資經營企業法》，該法第4條明確規定，合營企業的形式為有限責任公司。此后于1986年和1988年分別出臺的《外資企業法》《中外合作經營企業法》，〔3 〕都明確了有限責任公司的組織形態，并圍繞公司設立與注冊資本、董事會與管理層、財務與會計、解散與清算等具體制度展開立法?？梢?，雖然中國公司法還未出臺，但是立法者已經注意到公司制是市場經濟中最穩定、最具活力、最為規范的投資工具，因此，為了適應對外開放引入外資的需要，特別是給境外投資者合法權益的法律保障，上述三部先行的法律 〔4 〕都起了極其重要的作用。甚至可以說，三資企業法不僅保障了外資進入中國投資的合法權益，促進了中國對外開放和融入全球市場經濟體系，更對中國公司制度的推進發揮了重要作用。此后，國務院于1988年6月25日頒布的《私營企業暫行條例》，對自然人出資的有限責任公司作出了規定，使有限公司制度在私營經濟領域中得以恢復。

（三）中國公司法制的里程碑標志是新中國第一部公司法的出臺

自1978年中國宣布正式開啟改革開放之國策后，立法者就在對外開放吸引大量外資到中國投資的過程中探討中國自己的公司法，這一立法活動自1983年由當時的國家經委法規司牽頭開始。但對當時的中國而言，公司實踐少之又少，特別是市場經濟體系還沒有確立，使得公司立法不可能僅僅依賴于本土實踐的推動。因而，向成熟的市場經濟國家和地區學習公司法的經驗是中國公司立法很重要的路徑。就1993年公司立法的經驗來源方面，一是英美法系的公司法，以美國、英國公司法為藍本;二是大陸法系的公司法，以德國、日本、韓國的公司法為藍本。而成為公司法域外經驗輸入管道的恰是改革開放后大量走出海外學習的留學生，他們翻譯或者介紹一些主要國家和地區的公司法，讓立法者了解到境外公司立法例中通行的國際規則。到了1986年，公司法的草案已初具形態，與當時的全民所有制企業破產法草案一起，具有很高的頒布呼聲。但很遺憾，由于涉及國有公司與股份制公司能否融合？如何在公有制的視角下解釋公司股東多元化現象？以及公司所有制性質等意識形態的桎梏，使得公司立法暫緩。

此后，國家體改委為了推動國有企業的公司化改制，出臺了兩個“規范意見”，〔5 〕作為股份制改制的法律依據及規范標準;同時還頒布了《股份制企業試點辦法》，規范股份制改制的實施步驟和具體辦法?！? 〕顯然，在公司法起草停滯的階段，這兩個規范意見成為國有企業公司化改制的助推器，極大地推動了中國公司制度的實踐。

1993年，中國一方面大力推進中國經濟盡快從計劃經濟向市場經濟轉變;另一方面堅持對外開放，同時提出加入世界貿易組織的請求，表達遵守國際經濟貿易秩序、參與全球經濟一體化體系的愿望。特別是1992年黨的十四大召開，確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標，中國經濟發展全面進入了轉型期。在此后的一段時間，一大批與市場經濟密切相關的法律陸續出臺?！? 〕《公司法》終于突破了自1986年起草這部法時就一直爭論不休的意識形態桎梏，即關于以多元化股東為特征的公司與公有制的關系，在1993年12月29日正式頒布。顯然，中國公司法能在此刻出臺，與中國為加入WTO而加快市場化進程密切相關。而《公司法》的頒行，規定公司為獨立法人，表現為有限責任公司與股份有限公司兩種組織形式，并且規定了不同行業下最低注冊資本限額。新中國的首部公司法，一方面為傳統的國有企業大規模地進行公司化改制提供了制度依據，以求引入公司治理的有效規則，提升傳統國企的效率;另一方面為民營企業的發展也奠定了制度基礎。

二、公司制度的穩步發展與2005年全面修改公司法

（一）1993年公司法成為中國公司發展的重要法律保障

1993年的公司法，無疑成為公司迅速發展的助推器，特別是中小型的有限責任公司，已經成為民間資本創業的首選組織形態。從1994年7月1日頒行的《公司登記管理條例》開始，據國家工商行政管理總局出版的年鑒顯示，登記在冊的公司數量逐年穩步上升，其中以有限公司形態為主。1995年公司數為179901家，有限公司179021家，股份公司只有880家;1996年公司數為311703家，增幅為73.3%，有限公司和股份公司分別為309416和2287家。此后公司數量逐年上升，到2005年底，登記在冊的公司總數為768688家，其中有限公司和股份公司分別為760514和8174家。值得強調的是，盡管有限公司在整個公司中占比很高，1995年為99.5%，2005年為98.9%，但股份公司的增速更快，從1995年僅880家到2005年的8174家，十年間增加了9倍?！? 〕當然，伴隨著經濟體制改革和對外開放的深入，特別是2001年中國加入WTO后，中國積極履行入世承諾，國有資產、民營企業、外商投資一視同仁，形成了國企、民營、個體、外資共存共榮的局面。

（二）公司實踐的快速發展凸顯1993年公司法的缺陷

如本文標題所言，1993年出臺的公司法，作為我國第一部系統規定公司事項的法律，不僅將許多境外成熟有效的立法例規則引入了中國，同時也不可避免地與中國當時的經濟體制現狀有關，具有本土性。例如，國企改制的公司與其他公司區別對待?！? 〕而且因為第一部公司法頒布時，我國剛剛實行社會主義市場經濟體制，公司實踐非常不充分，因此，這部公司法注重框架設計，但忽視規則的具體化;規定了一些主體的權利義務，但沒有相應的責任與救濟路徑;還有許多國際通行的規則未規定等，因此被認為是一部缺乏操作性的公司法?！?0 〕正如時任國務院法制辦公室主任曹康泰所言：1993年公司法，“一是公司設立門檻過高，難以滿足社會資金的投資需求。二是公司治理結構不夠完善，股東會、董事會、監事會、經理層的權利義務需要進一步明確。三是對股東尤其是中小股東合法權益的保護機制不夠完善，對公司債權人、其他利害關系人和社會公眾利益也缺乏有效的保護手段。四是關于股份發行、轉讓和上市的規定已經不能完全適應公司投融資活動的實際需要。五是對上市公司監管中出現的新情況、新問題缺乏有效的應對手段，不利于維護資本市場的秩序。六是缺少對公司以及董事、監事、高級管理人員誠信義務及其法律責任的規定，不能滿足建立社會信用制度、維護交易安全的要求，等等。” 〔11 〕為此，2004年3月，根據全國人大常委會和國務院的立法計劃，由國務院法制辦牽頭，正式啟動對1993年公司法進行大規模的修改，以使2005年公司法具有更強的實踐性、適應性與可操作性，當然也更具有生命力。

（三）2005年公司法是真正意義上的現代公司法，具有重大歷史突破

在2005年修改公司法時，筆者非常榮幸作為10人專家小組的成員，全程參加了修法過程。而本次修法，是中國公司法走向現代化的開始，踐行和探索著國際化與本土化怎樣有機結合。這種結合首先就體現在本次修法的指導思想中：一是要適應我國公司參與全球經濟競爭的需要;二是應合理把握好公司法規范結構;三是要增強公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間;四是公司法修改與國有企業改革立法應當適當分別進行。就具體內容而言，在注重引入境外成功的公司法立法例時不是簡單地照搬照抄，而是結合中國國情進行本土化改造。如在引入股東派生訴訟時，將中國公司股權高度集中、存在大量控制股東的情況考慮進來，允許公司小股東針對控制股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟，而非僅局限于董監高的責任追究。〔12 〕再如揭開公司面紗制度，在境外絕大多數公司法立法例中都是以判例法的方式存在，主要由法官在訴訟中衡平適用。但是在我國，一方面是因為公司股權高度集中，控制股東濫用控制權掏空公司、轉移財產，隨意侵害公司利益謀取私利，對債權人構成重大傷害;另一方面我國司法體現依然以成文法為主導，法官通常依具體法條審理案件，因此，我們將揭開公司面紗的規則原則性地寫進公司法?！?3 〕

2005年公司法在具體規則、內容方面有以下幾個方面的變化：

1.鼓勵投資興業，方便公司設立。這其中大大降低設立公司的資本門檻，包括最低資本額的降低。其中有限公司不分行業，一律降為3萬元，股份公司則為500萬元;允許股東部分分期繳納出資，大大減輕股東設立公司的負擔;出資方式上實行抽象定義加列舉的方式，使出資形式更加具有靈活性;放開設立一人有限公司的限制，自然人或者非國有法人也可以享受不與他人合作而又受到有限責任庇護的好處;股份公司與有限公司一樣，采取準則設立原則而不再由政府審批，因此，股份公司的數量大幅度增加。

2.賦予公司更多的自治權利。眾所周知，中國的改革開放過程亦是計劃經濟走向市場經濟的過程。對于公司而言，放松政府管制強化公司自治，就是深化改革的體現。特別是“私法自治”原則在有限公司章程中，有其適用的廣闊空間?！?4 〕2005年公司法大量增加了有限公司的章定條款，如允許股東通過公司章程自行選擇分紅比例、表決比例;在股東會的召集程序方面，包括通知時間、開會方式、表決方式等可以自行選擇;擴大了公司的特別權限，包括明確公司對外擔保的權利、放松公司轉投資的限制、增加回購自己股份的場合;取消國有公司的個別特權，如國有企業改制為公司時發起人可以少于5人以及只允許國有的有限公司發行公司債等，旗幟鮮明地落實了股東平等原則，將國家股東與其他股東之間上述的制度歧視一掃而光?！?5 〕

3.完善公司治理，健全公司內部監督機制。2005年公司法注意到之前的公司法對公司治理模式的設計過于僵化，特別注意了使公司內部組織機構高效運行的設計。例如，強化董事、監事和高管人員的責任以使之克盡職守，通過透明的信息加強監督機制等。主要有：強調了股東選擇董事的權利之絕對性，取消了“董事任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務”的規定;為防止董事、監事辭職帶來公司機關停擺的風險，建立了看守董事、監事制度;公司代表人由“法定”變為“章定”，允許公司自行選擇適格代表人;為了改變監事會的“花瓶”現象，充實了監事會的職權，包括列席董事會時可以質詢和提出建議，可以對公司自行展開調查等;健全對董事、監事、高管的約束機制，首次引入董監高對公司負有忠實義務和勤勉義務，對忠實義務不僅完善了具體場合，還確立了歸入權制度。較為遺憾的是公司法沒有具體解釋勤勉義務的內涵，但結合公司法對董事履職的要求、看守董事以及出席股東會接受股東質詢等規定，也一定程度上彌補勤勉義務過于疏漏的缺陷;在上市公司中特別引入獨立董事制度，強化公司的監督，等等。

4.注重多重保護機制，平衡多種利益關系。2005年公司法在鼓勵投資興業，擴大公司自治，提升公司競爭力的同時，也特別關注各類主體利益的衡平，并以強制性規則的方式對控制人施以義務。如公司法的第20條強調股東不得濫用權利損害公司利益、其他股東利益和債權人利益，否則將就給公司、其他股東帶來的損失負賠償責任，或者通過揭開公司面紗對債權人予以救濟;〔16 〕為了保護中小股東的合法權益，明確規定了股東的知情權、異議股份回購請求權、選舉董事的累積投票權、提案權和質詢權等;同時，公司法還完善了股東訴訟機制，不僅包括自身利益受損時對董監高的直接訴訟和公司決議瑕疵之訴，還引入股東派生訴訟;公司法亦將公司應當承擔社會責任明確寫入公司法，意味著中國公司法已經將公司的社會責任理念升華為立法。

三、鼓勵企業創新創業、繁榮資本市場成為近幾年公司法修正的基本動因

中國公司法經過2005年的大規模修正，極大地釋放了公司的活力，公司質量大幅度提升，大型公司數量上升。而公司利用資本市場擴容、融資，或者通過資本市場進行收購，亦是許多公司追求的目標。據統計，2005年年底中國的上市公司總數為1381家，2019年年底達到3777家，〔17 〕是2005年上市公司總數的2.73倍。自2005年中國公司法頒行以后，公司法的修改，多為回應資本市場的改革或者工商登記制度的改革。

（一）配合公司登記制度的改革而產生的公司資本制度的變革（2013年）

2013年10月25日，李克強總理在國務院常務會議上部署推進公司注冊資本登記制度改革，目的是改善企業登記環節高昂的設立成本、復雜的程序以及法律不確定性而導致的公司設立障礙。同年11月召開的黨的十八屆三中全會，決定對商事登記制度進行改革，由注冊資本實繳登記制改為注冊資本認繳登記制，取消了原有對公司注冊資本、出資方式、出資額、出資時間等硬性規定，從以往的“重審批輕監管”轉變為“輕審批重監管”。為此，公司法進行了相應修改：一是除法律、行政法規另有規定的，將公司注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。相應地取消了關于公司股東（發起人）應當自公司成立之日起兩年內繳足出資，投資公司可以在五年內繳足出資的規定;取消了一人有限責任公司股東應當一次足額繳納出資的規定。公司股東（發起人）可以自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。二是除法律、行政法規另有規定的，取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制;不再限制公司設立時股東（發起人）的首次出資比例;不再限制股東（發起人）的貨幣出資比例。三是簡化登記事項和登記文件。有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項，無須驗資報告。

總的來說，這次配合工商登記制度改革而進行的公司法修訂，給予了投資人創設公司更多的便利，但也留下了一些法律空白。比如，全面認繳制未對最長期限進行規定，亦未規定在公司無法清償債務時股東認繳出資須加速到期，故而成為出資人逃債、侵害債權人的工具。

（二）中國證監會主導下的股份公司回購制度改革（2018年）

與境外成熟市場相比，我國上市公司回購股份的積極性不高，公司法關于股份回購制度的規定比較僵化，作用發揮不夠充分。2014—2017年，中國上市公司主動回購股份的總金額僅為同期現金紅利金額的1.5%。同期，美國、英國上市公司回購股份分別達到4127起和2086起，回購總金額與其同期現金紅利金額的比例分別為43.57%與49.50%?！?8 〕因此，為公司規范實施股份回購行為，充分發揮股份回購的積極作用，根據中國證監會及滬深兩個交易所提出的方案，以及網上公開征求實務界、理論界的各種建議，全國人大常委會決定對《公司法》第142條進行修改，除了增加上市公司可以回購自己股份的場景外，還特別要求上市公司股份回購行為必須規范信息披露和決策程序，按照規定的方式合法合規地進行。這對服務深化國企改革和金融改革，建立健全長效激勵機制，維護公司投資價值，完善公司治理，優化投資者回報機制具有重要作用。〔19 〕

修改內容主要為：一是增加股份回購情形，從原來的四種情形，修正為六種情形加兜底。主要變化為：明確可以回購股份用于員工持股計劃;上市公司為配合可轉換公司債券、認股權證的發行用于股權轉換的;上市公司為維護公司信用及股東權益所必需的;法律、行政法規規定的其他情形。二是在股份回購決策程序方面，嘗試董事會享有決策權。規定公司實施員工持股計劃或者股權激勵，上市公司配合可轉債、認股權證發行用于股權轉換，以及為維護公司信用及股東權益等情形實施股份回購的，可以依照公司章程的規定或者股東大會的授權，經董事會三分之二以上董事出席，并經全體董事過半數同意，收購不超過已發行股份總額百分之十的股份。三是建立庫存股制度，最長不超過三年。這意味著回購的股份可以轉讓、注銷或者將股份以庫存方式持有。當然，股份回購制度依然有一些缺憾，比如，沒有明確回購股份的資金來源等。

（三）為了提升上市公司的質量，適時修改了上市公司治理準則（2018年）

在2018年9月，為了回應世行對中國公司制度的考察，完善公司治理，中國證監會將2002年出臺的《上市公司治理準則》予以了修訂。這次修訂的指導思想是：立足中國國情、借鑒國際經驗，著力推動上市公司規范運行、改善治理、提高質量，保護投資者尤其是中小投資者合法權益，促進資本市場穩定健康發展。事實上公司治理的完善一直是公司法的核心內容，而上市公司作為公眾公司，具有規模大、公眾性強以及對資本市場秩序影響大的特點。本次修改上市公司治理準則，在內容的修訂上注重與國際接軌，如，強調企業履行社會責任，踐行綠色發展理念;弘揚企業家精神，建立公司內控機制與風險管理機制;強化中小投資者合法權益保護措施;〔20 〕特別增加了機構投資者參與公司治理;強化董事會審計委員會的職責，確立了環境、社會責任和公司治理的信披基本框架等。同時也關注中國上市公司自身的主要問題，有針對性地提高公司治理的標準。如加強對控股股東、實際控制人及其關聯方的約束;確立上市公司控制權變動中，不得通過公司章程、股東大會決議或者董事會決議剝奪或者限制股東的法定權利等。當然，本次《上市公司治理準則》的修訂還有許多不足，特別是關于“遵守或說明”的應用規則僅保留在關于公司分紅規則上，導致《上市公司治理準則》之軟法優勢得不到更好的發揮，不能不說是比較遺憾的。

（四）新建科創板，試水差異化表決機制（2019年）

在2019年年初，中國資本市場推出了科創板，其中不僅試點了證券上市的注冊制，而且還引入了差異化表決機制。這不僅有助于鼓勵高科技企業上市融資，有助于化解企業融資與創始人維護控制權的矛盾，同時也為差異化表決機制下怎樣防止控制股東濫用控制權，以及衡平股東之間的利益進行了嘗試。

四、中國公司法的特點與未來發展的方向

（一）中國公司法的發展體現了三大特點

第一，中國公司制度確立和發展，具有國際化的特點。這是因為，中國公司法是于20世紀90年代中國改革開放后開始建立的，與其他發達國家的公司制度相比，具有后發優勢。它既沒有歷史包袱，亦沒有立法的傳統局限。如同一張白紙，可以繪上最美的圖畫。由此導致中國公司制度的確立和發展充分利用了其后發優勢，無論英美法系還是大陸法系，何種具體規則更具先進性和針對性，可以解決中國公司實踐中的問題，就可以引入中國公司法和證券法（重點規制上市公司）。應該說，在拿來主義之下，中國公司法制得以快速建立，也由此奠定了中國公司法的國際化特點。

第二，中國公司法的本土化特點亦十分突出。作為一個經濟大國，雖然在改革開放后才出現經濟騰飛，才開始建章立制，并借助發達國家成熟的公司制度為我所用。但是，作為一項規制經濟細胞的制度，該國的經濟、文化、政治、民族等傳統因素，必然會對其影響重大。因此，綜觀中國的公司法制，其本土性特點十分突出，表現在引入一些國際通行的先進經驗的同時，依據自己的本土特點進行了大量的制度創新。例如，中國的公司，無論是從國有企業改制而來還是家族企業發展而來，股權結構高度集中是基本現狀，這使得中國公司治理問題與美國模式和德國模式均不相同，除需就股東會與董事會之間的代理成本架構公司監督機制，更需將股東之間的利益平衡和對控制股東濫用公司控制權的行為進行制約放在公司治理的核心地位。由此，中國公司法將對控制股東的法律規制以成文法予以明確，表現在《公司法》第20條關于股東不得濫用控制權利損害公司利益和其他股東利益，也不得濫用股東權利損害公司債權人利益，否則將承擔賠償責任的規定中;該法第151條第3款對濫用股東權利損害了公司利益的股東，其他小股東可以通過股東代表訴訟對其進行起訴，追究相應責任的規定中。甚至在某種意義上，這種對控制股東（包括實際控制人）的公司法規則在全球范圍內具有一定的先進性。

第三，中國公司法始終緊密聯系實際，與時俱進。當今的世界經濟格局發生了重大變化，經濟發展的中心已經移向東亞地區，發達國家與發展中國家之間的差距日益縮小。增強一國的競爭力，鼓勵不同投資目的的人精誠合作，公司法即是通過降低設立門檻、放松經濟管制、促進金融創新、鼓勵公司自治方面來發揮重要作用。從1993年公司法到2005年公司法再到2013年、2018年的修訂，我們看到了上述精神的體現。當然，擺在我們面前的重任是，公司資本門檻的不斷降低與多重股東權利的融合之下，傳統公司理念將如何演變，如怎樣解讀股東平等，怎樣有效地保護債權人利益，怎樣理解公司非資本要素在公司永久存續中的重要作用，甚至怎樣在公司社會責任的命題之下再次探討公司的本質;等等。

（二）對中國公司法未來走向的思考

1.關于中國公司法的競爭力問題

進入21世紀以來，公司法學者期待的全球一體化的公司制度并未出現，相反，公司法的競爭卻越演越烈。因為在這個世界的許多地方，從個人或者企業的角度來講，他們會將公司法作為設立公司時一個重要的考量因素，以求最大限度地利用不同法律規定所能提供的便利，同時避免或者降低法律風險。談到公司法的競爭，通常第一個進入人們視野的是美國特拉華州的公司法。〔21 〕在歐洲，根據《建立歐洲共同體條約》第43條，某一成員國的公民或者公司在本國之外的其他成員國境內以完全遷移的形式，或者以建立辦事處、分支結構、子公司的形式設立一個常設的商業的或者職業的中心是被視為開業自由而不被禁止的。20世紀90年代起，歐洲法院通過對具體案例的判決貫徹開業自由的原則，這導致德國等一些國家奉行的住所理論被逐步放棄，而英國的設立理論適用范圍逐步擴大。這就給公司設立者賦予了較大的法律選擇自由，歐洲公司法領域的法律競爭也由此而生。為了防止本國公民或者公司因本國公司法的設立門檻過高或者過嚴，以規避法律為目的將公司設立在門檻低的國家，而后通過遷徙方式設立分公司實現其投資的真實目的，于是，各國紛紛降低公司設立門檻，放松管制。這種現象其實正在全球上演，名曰提升公司法的競爭力，不免有學者擔憂會出現“raceto the bottom”的景象。

中國公司法應如何前行？中國公司法事實上幾經變革，設立公司的門檻已經很低，賦予公司的自治空間已經很大，是否中國的公司法就具有競爭力了呢？筆者想提醒中國學者的是，我們在關注公司管制更加放松、公司設立、運營條件更加靈活的同時，更應當關注與公司設立、運營自由相關的法律整體環境是否具備，是否為中國公司法已經蘊含的競爭力之爆發創造了合適的環境。我們不僅注意到美國特拉華州公司法的優越性，還應當特別關注特拉華州公司法的強競爭力，在于它擁有在衡平法院之下的公司法庭，以及思維與運作方式更像公司的州務卿辦公室，特別是那些準備進行法律上較為復雜的、容易引起糾紛的交易的企業投資者，更加信賴特拉華州司法體系?！?2 〕也就是說，中國公司法的競爭力之提升，不僅取決于其內容的科學性、先進性的進一步完善，其實很大程度上將取決于公司法的行政適用與司法適用。我們需要越來越多的具有商事思維理念、且具有務實和探索精神的高素質的監管者和好法官。

2.關于中國公司法將向何處去的問題

一直以來，總有一個問題困擾著我——公司到底為何物？為什么它能如此神奇地解決融資與發展（多重目的出資人的集合）、控制與協調（控制權與多重利益關系的平衡）、變動與存續（股權轉讓、企業并購重組與百年老店）這些十分復雜的問題。公司從傳統走向未來，其本質會否發生根本性改變？因為現代世界在一定程度上可以說是“公司的世界”，公司的規模在不斷擴大，公司的數量在不斷增多，公司的財富在不斷累積。因而，公司已經成為社會中對經濟、政治等方方面面具有舉足輕重作用的一種力量，一種在過去每一個孤立公司中所不曾有的聚合力量?！肮綄Υ蛦T和顧客，擺脫短缺和污染物，生產高質量的產品，深謀遠慮地利用自然資源，平等的就業條件，有益于健康的工作場所，如此等等，這些問題必須公正地和直截了當地處理”?！?3 〕正如丹尼爾·貝爾在其《后工業社會的到來》一書中所言：“把營業公司看成僅僅是一種經濟工具，就是完全不理解過去半個世紀的社會變革的含義。” 〔24 〕企業的經濟作用和社會作用之間的這種密切關系表明，大企業陷入困境不是因為它缺乏創造利潤的足夠資本或自由，而是因為不能把社會的利益同公司的經營結合起來。〔25 〕

自20世紀末以來，公司社會責任的理念越來越深入人心，這種社會責任不是一種強加給公司的外在的義務，而是一種內在的責任。美國的經濟發展委員會（CED）早在1971年就發表了劃時代意義的聲明，提出“企業的職責要得到公眾的認可，企業的基本目的就是積極地服務于社會需要——達到社會的滿意”?！?6 〕1981年，美國200家最大企業領導人在參加企業圓桌會議時發表的“企業責任報告”中也指出，企業的社會責任并不意味著與其經濟責任相抵觸。在現代社會，企業的所有責任都是如此緊密地聯系在一起，即追求利潤與承擔社會責任是不矛盾的?！?7 〕而且已有大量統計資料表明，現代公司越來越注重公司對社會效益貢獻的考核，〔28 〕盡管這種考核評價的標準難以確定。就在2019年8月19日《紐約時報》上，整版刊發了181位美國大企業的CEO集體簽署的名為《公司的目的》的宣言，強調企業的目的不能僅僅是代表股東利益，而應該更重視履行企業對消費者和社會的責任。這一宣言警示我們，到了再次反省公司為何而生的時候了。

當今，強調公司社會責任理念，意義十分重大。雖然在傳統觀念看來，公司是一個市場中的“經濟人”，它應當是自私自利的，應當以追求公司（或者股東）利潤最大化為己任，而不需要去考慮公司的社會責任。但今天，我們必須看到，公司在追求自利的目標時，已經在其中加入了“利他”的效用函數。公司自治，需要謀求來自公司各方利害關系人的支持。也就是說，人們越來越多地關注公司對股東以外相關利益者的利益平衡問題，或者說關注公司是否將社會責任的目標置于公司自治與發展的決策中。而最為關鍵的是，公司的管理者應當認識到，企業組織由社會產生并且要得到社會的接受是很重要的。彼得·格魯克在其《管理實踐》一書中指出，“重要的是管理者應當意識到他們必須考慮公司政策和公司行為對于社會的影響。他們必須考慮一定的行為是否有可能促進公眾的利益，有利于社會基本信仰的進步，有利于社會的穩定、強盛與和諧”。〔29 〕這就是說，公司作為一個自治體，其自治行為是否合理、妥當，其自治后果能否被社會接受，其能否作為一個獨立的自治體求得生存和長足的發展，在很大程度上與公司能否履行社會責任有關。

中國公司無法脫離世界潮流，它不能始終停留在自我逐利的階段，不能總是無視公司的社會責任，不能讓那些無良商人堂而皇之地存在而不受法律制裁與道德譴責。中國的公司要在社會責任方面有所突破，要在全社會形成基本共識，小到公眾股東利益、員工利益、債權人利益、消費者利益的維護，大到資源運用、環境保護、代際平衡的考量，都是公司應當追求的目標。也許，現在是時候應當重新審視公司的本質問題，即公司到底是誰的？

五、未來中國公司法修改必須關注的幾個問題

在2019年3月，全國人大法工委正式啟動公司法的修改程序，這意味著中國公司法又要迎來一次較大規模的修改。顯然，本次公司法的修改不同于1993年公司實踐不足與立法空白的背景，也不同于2005年主要是回應社會的呼聲，完善公司中一些基本制度。應該說，中國公司法的現代化已經初具規模，而本次修改，應在較高層級上實現公司法的國際化與本土化的融合。對此，本人有以下思考：

（一）公司組織形態的變革對中國公司法進一步現代化具有基礎性作用

中國公司法對于公司形態的選擇，一直采用大陸法系國家的傳統分類：有限公司與股份公司?！?0 〕隨著2005年公司法取消了股份公司設立的行政審批，導致大量的股份公司誕生，其中相當一部分為沒有上市的封閉公司。據不完全統計，2018年年底大約有股份公司48萬家，但在A股資本市場上市的公司僅為3583戶。就是說，絕大多數股份公司都是不上市的。理論上講，封閉的股份公司與有限公司沒有什么本質區別，但由于中國公司法是以有限公司與股份公司分別立法的，于是實踐中經常發生股份公司不能適用有限公司規定的情形，如股東知情權范圍有限公司比較寬，異議股份回購請求權的場景有限公司多，甚至封閉的股份公司股東轉讓股份，其他股東不能行駛優先購買權等。顯然，這樣的公司立法模式不適應我國現行的公司實踐。那么，采用公開公司與封閉公司的分類，是更好的選擇。

對于公開公司而言，最基本的規范要求就是強制的信息披露，同時公司治理的要求比較高。因此，公開公司除了公司法進行規制外，還需要證券法的規制。我國除了在主板上市的公開公司，還有在新三板掛牌交易的近萬家非上市的公眾公司。這兩類公開公司應該有不同的披露義務。對于絕大多數的封閉公司（采股份公司形態），應是中國公司法規范的主要內容。其中應當關注強制性與賦權性、選擇性、自治性的結合。在封閉的股份公司中，可以考慮確立一種簡易股份公司，允許其在公司內部組織架構、權利義務配置等方面有更大的自由。

此外，應當對國有獨資公司甚至國有控股公司進行單獨立法，其中可以要求黨建工作入章程。

（二）公司資本制度的繼續革新將促進中國公司法更上一層樓

中國公司法對公司資本制度的修正一直沒有停息，特別是2013年實行全面認繳，許多人似乎認為，中國公司法的資本制度無須修訂。事實上，我們應該反思，公司資本制度的核心功能是什么？是否就是一味地向股東傾斜？眾所周知，公司法是以股東為基本權利、義務主體進行制度設計的，且股東還可以通過公司章程或者股東會決議的方式對自己進行更加有利的安排。相對于股東而言，債權人在公司中的地位基本是被動的、不在場的消極當事人。因此，對股東與債權人之間的利益平衡，更需要公司法進行一些制度安排保護其合法權益。而公司資本制度的選擇在很大程度上影響債權人的利益。

就公司資本制度修正而言，有三個要點需要強調。一是公司資本制度的理念問題，主要是從債權人利益保護的角度出發，特別是要修補公司資本管制放松給債權人利益維護帶來的困境應對之理論認識問題。二是公司資本的進口問題，主要解決全面認繳制帶來的巨額資本注冊但通過各種路徑最終不實際繳納的問題;〔31 〕認繳制下公司不能清償債務的加速到期制度;非現金出資的價值評估問題以及瑕疵股權轉讓的限制問題等。三是公司資本的出口，即公司資本或者權益除利潤分配以外是否還有其他場合可以流向股東，以及允許流動的合法條件是什么。如股份回購的場合擴大、股東的股本回贖、公司融資中的對賭協議執行等。這將涉及兩個路徑，一是資本維持，即公司資本是最終的底線，只要不觸動公司注冊資本，就可以靈活對待公司向股東支付利益或者財產。但這一路徑因公司法放棄法定資本制而備受詬病;二是償債能力測試，即只要董事會認為公司未來一定時間內不會發生債務支付不能，就可以動用公司資產支付給股東。但這將涉及對未來債務的確認和對公司資產的合理評估。兩個路徑都有難點和困境，但哪一個路徑更適合中國國情值得深入討論。

（三）促進中國公司治理水平的整體提高是公司法改革的核心內容

根據世界銀行公布的全球營商環境報告，中國的排名自2013年的低點第96位一路爬升至2016、2017年的第78位，而2018年該排名躍升至46位，躋身于世界前50排名中，〔32 〕2019年繼續躍升至31位。世行關于營商環境的評估，公司法律制度的改善是其中相當重要的一部分。我們注意到，這一期間公司法制建設的主要變化涉及：2018年《公司法》對公司回購自己股份制度進行的修正，2017年9月1日起施行的《公司法司法解釋四》和2019年4月29日起施行的《公司法司法解釋五》，〔33 〕以及2018年9月30日開始實施的新的《上市公司治理準則》。這些內容涉及公司治理方方面面的問題，一方面代表了世行等國際機構對公司治理的關注度和全球公司法制的目標，另一方面也表明中國不僅重視公司治理水平的提高，而且切實地努力去改善之。應該說，這些制度的完善，抓住了中國公司實踐中具有本土特色的問題，即在公司股權過度集中、控股股東或者公司的實際控制人將公司視為自己獲利的工具而欺負眾多小股東的情況下，產生了公司決議形式化或者被操縱、公司長期不分紅、公司不尊重股東的知情權、股權轉讓中優先購買權爭議、公司利益被侵害而小股東難以行使股東代表訴訟權等問題。而《公司法司法解釋四》主要解決的就是上述問題。〔34 〕但是，司法解釋雖有一定的造法功能，依然不能替代公司法層面的制度建設。

首先，公司法在提升小股東利益保護方面還需要下大力氣。一是加大對公司控制股東或者實際控制人的規制。這是因為，公司是擬制人，它必須依賴于自然人來代表或者代理其行為。而擁有代表權或者代理權的人若無制度制約，他們一定會利用控制權力通過各種路徑將公司財富轉移給自己，如高薪消費、過度補償、轉移定價、關聯交易等。中國公司法早在2005年公司法中就引入了股東信義義務的規定（公司法第20條），但過于簡單、原則，操作性不強，特別是對實際控制人的責任明示比較缺乏，需要在公司法的相應條款中增加實際控制人的列舉。一是對中小股東權益的進一步擴張，包括股東法定權利不得變相剝奪;引入股東欺壓定義、場景與救濟路徑;充實股東提案權的保障性措施;公司特別重大事項的分類表決規則;小股東代表公司提訴侵權董事、高管、股東或實際控制人時需實行激勵機制等。

其次，完善公司股東會、董事會以及監督機制。一是完善股東會、董事會的程序規則需以便利和保障小股東權利行使為中心;二是針對不同類型的公司，諸如公眾公司與封閉公司，規模大小不一的公司，成員多寡不同的公司，允許采用不同的治理模式，或者賦予不同的選擇權利，包括與公司持續性經營密切相關的決策事項賦予董事會決策等;三是處理好傳統的監事會和獨立董事的關系。上市公司要解決監督機制的雙軌制問題，根據上市公司的公眾性與較強的國際性，以及資本市場的全球化趨勢，應當在上市公司中保留獨立董事制度;而在封閉公司中，則允許繼續采用監事會制度。四是強化董事、高管的信義義務。一方面盡可能在公司法中明確規定董事、高管具體的義務與追責機制，包括細化董事、高管注意義務的內涵與場合;另一方面也要考慮董事高管的激勵機制，引入安全島規則。

最后，完善公司治理的目標不僅僅為股東利益最大化，還應明確為公司利益相關者的利益最大化。在中國公司法已經明文公司承擔社會責任的前提下，需要將社會責任具體化，如公司并購中對公司員工利益的維護，公司發展中對資源、環境保護的具體要求等。

（四）公司并購制度的內容填補將是公司法修改的難點之一

無論是1993年公司法還是2005年公司法，關于公司合并分立的規則十分簡陋，與現行經濟生活中中國企業積極參與境內境外并購的浪潮十分不匹配。實踐中，無論是并購方式、并購手段，還是并購規模、融資渠道，都已多樣化，且并購涉及的法律關系也十分復雜。當公司法不能提供適當的制度供給，許多公司并購的復雜行為將可能被簡單、粗暴地通過合同法進行規范，或者無法可依爭議頻發，或者導致某一利益群體的利益受損且無恰當的救濟渠道等，不能很好地體現公司并購的商事活動特殊性。因此，在公司法中加強公司并購制度供給，是填補公司制度空白的重要內容。主要有：一是要增加公司合并、分立不同角度的分類：如國內并購與跨境并購、三角并購與反三角并購、股份移轉與股份交換、資產重組與股權交易、簡易并購及擠出式并購、管理層收購與引入戰略投資者式收購等;二是應當確定公司收購與反收購的決策權歸屬：股東會決策下的中小股東利益保護，如異議股東股份回購請求權的實施路徑、現金選擇權的效率性與公正性;董事會決策下將涉及董事會中立與否的價值取向;三是從政策角度考量公司反收購措施的選擇，如白衣騎士、毒丸計劃、金降落傘等。

（五）確立公司集團的法律規制有助于推進中國公司法有效地治理泛濫的關聯交易痼疾

公司已經經歷了幾百年的發展歷程，成為市場經濟中一種基本的投資工具。但今日之公司與公司制度創設之初已今非昔比。君不見，今日公司之股東，絕大多數為法人股東。股權的金字塔結構安排，使公司層層嵌套，深深地遮擋住金字塔尖上的實際控制人。這些最終的實際控制人以小博大，濫用權利的道德風險也數倍放大。因此，有效地規制公司集團是公司法現代化的重要標志之一。本次修改公司法，是引入、建立、健全公司集團制度的極好機會。我們要認真研究企業集團法的內容，包括母子公司、總分公司的嚴格劃界，以集團利益統一安排經濟活動而導致集團內部子公司或者分公司利益受損的補償機制，公司集團內部關聯交易的程式規則及交易價格公允性審查，公司集團的強制信息披露規則，公司集團中的債權人利益保護等。

總之，公司法是鼓勵人們投資興業的重要大法，中國采用一部什么樣的公司法，將關乎中國企業能否健康發展、中國經濟能否繼續騰飛。借此公司法修改之際，科學評估中國公司法已經走過歷程的得與失，認真研究境外立法例的經驗與教訓，深入分析中國公司法實踐中的問題，我們才有可能造就一部現代的、具有核心競爭力的、能夠鼓勵和保護投資者的公司法。

Abstract： The Corporate Law as a commercial organization law that regulates the establishment and operation of companies by investors， closely related to company practice， it was born to solve the problems in the operation of the company. All the previous amendments to the corporate law in China have embodied the characteristics of the integration of localization and internationalization. To protect the innovation and entrepreneurship of Chinese enterprises and enhance the competitiveness of internationalization is the driving factor of this amendment of the Corporate Law. The modernization of The Chinese Corporate Law has begun to take shape， and this amendment should realize the integration of the internationalization and localization of the corporate law at a higher level. Specifically： in terms of company organizational form， the classification of open company and closed company should be adopted; in terms of corporate governance， we should further expand the protection of the rights and interests of small and medium-sized shareholders， further improve the shareholders' meeting， board of directors and supervision mechanism， and concretize the corporate social responsibility ; in terms ofthe system of merger and acquisition， we should increase the classification provisions of different angles of the company merger and division， and determine the ownership of the decision-making power of the company's acquisition and anti-acquisition; in terms ofthe construction of the company group system， we should introduce， establish and perfect the relevant legal provisions of the company group.

Key words： China's corporate law; commercial organization law; corporate law localization; corporate law revision; corporate repurchase ; listed company governing