營商司法組織論

●鄭少華

《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》（國發〔2019〕15號）業已由國務院印發，并于2019年8月6日公布。該方案中明確表示：支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設。中國（上海）自貿區新片區建設要“對標國際上公認的競爭最強的自由貿易園區，選擇國家戰略需要、國際市場需求大、對開放度要求高但其他地區尚不具備實施條件的重點領域，實施具有較強國際市場競爭力的開放政策和制度，加大開放型經濟的風險壓力測試，實現新片區與境外投資經營便利、貨物進出、資金流動便利、運輸高度開放、人員自由執業、信息快捷聯通，打造更具國際市場影響力和競爭力的特殊經濟功能區，主動服務和融入國家重大戰略，更好服務對外開放總體戰略布局”。〔1〕《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》的總體要求。因此，上海自貿區新片區的國際商事糾紛審判組織必然是能與之相適應的新型營商司法組織。

一、商人理想型與居民理想型：司法組織的新分析類型

在我國，新型“營商”司法組織如何建設，至少有三個探索的維度：其一，我國涉外審判與自貿區司法建設的經驗。始自1978年我國改革開放，在涉外商事審判中積累了大量經驗，并擁有大量成功的涉外司法體制機制創新，特別是，自2013年8月中國（上海）自貿區作為國內首家自貿區掛牌運轉以來，已先后獲批18家自貿區，除掉新近獲批6家外的12家，都在司法實驗方面對專門審判機制的設置、整合多元糾紛解決機制、法律適用等內容進行了諸多有益的探索。〔2〕筆者在中國（上海）自貿區掛牌之時，就對這些相關問題稱為“司法試驗”進行了專門討論，而6年來的自貿區司法實踐恰恰回應了這些司法試驗。參見鄭少華：《論中國（上海）自由貿易試驗區的司法實驗》，載《法學》2013年第12期。其二，商人法院以及國際商事仲裁的運作機理。公元9至13世紀盛行于地中海沿海的商人法庭，以及脫胎于中世紀商人法庭的現代國際商事仲裁，其運行機理應是營商司法組織建設的重要參照。其三，境外自由貿易園（港）區的司法經驗。紐約、倫敦、新加坡、迪拜、香港等境外自貿區的國際商事法院（庭）的建設與運作機制，其成熟的司法經驗已然成為這些地方便捷的營商環境一個不可或缺的組成部分。

上述三個維度的探索，固然可采用歷史分析與比較分析的方法，但欲透過紛繁雜亂的歷史與現實，推演出其中的因果邏輯，這兩種方法略顯單薄。本文的趣旨在于探究新型營商司法組織的歷史脈絡與現實軌跡，在于探索在新片區成立這種新型司法組織的運作機理以及體制機制的創新。采用作為社會科學的主要解讀工具之一——韋伯的理想類型方法，并進一步在此基礎上運用趙鼎生整合理想型方法與笛卡爾的分析幾何學而形成的理想類型集的演繹推理方法可能更加恰當。“社會科學之運用基于理想類型集的演繹方法，其邏輯可類比于自然科學之運用對比試驗。二者的區別在于自然科學家是從變量嚴格控制的實驗環境中歸納科學原理的，而我們社會科學家做的則是思想上的對比試驗，即從理想型場景中推導出社會機制。”〔3〕趙鼎新：《〈儒法國家〉與基于理想類型集的理論構建》，載《開放時代》2019年第4期。而且，馬克斯·韋伯的理想型分析應該包括了林毓生先生所言的三定義〔4〕林毓生先生于2009年9月23日，在北京大學國家發展研究院發表的題為“如何形成問題意識”的講座。參見林毓生：《如何形成問題意識？——韋伯理想型/理念型分析三定義》，載《上心傳播》微信公眾號，2019年8月8日訪問。：其一，普遍化的“理想型分析”，即為了展示研究對象的特色，普遍化的“理想型”是把研究對象的一些有關成分，特別強調出來加以綜合。這樣的綜合乃是具有一致性的。沒有矛盾的分析建構，而不是對事實完全忠實的反映。其二，隱含的“理想型分析”。即反映事實，與事實有關系。而非純粹的分析建構。其三，明說的“理想型分析”。是指人的理性的力量強迫（逼使或命令）歷史非按照理性軌跡發展不可，所以人的理性使理性的分析與歷史事實有一個相互呼應的關系。這樣的理性力量已經在歷史上以重要的方式出現過，所以不是烏托邦。而且，米爾伊安·R·達瑪什卡教授畢竟在司法和國家權力方面采用了理想型分析方法，以建構科層式理想型和協作式理想型的分析框架，做出了杰出而具有示范性的貢獻。〔5〕達瑪什卡教授在其書中并未明言采用韋伯的理想型分析方法。但該氏提煉的“權力的組織：科層式理想型與協作式理想型”即暗含了韋伯命題。參見［美］米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔比較視野中的法律程序》（修訂版），鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第21-61頁。當然，由于達瑪什卡教授的科層式理想型和協作式理想型的分析框架采用國家法的立場，以及在更多意義上采用韋伯理想型分析的第一層含義等原因，本文并不使用其分析框架，但就其采用理想型分析方法以及對司法組織的分析進路，亦為本文提供了重要參考。

按照馬克斯·韋伯的理想型分析，用商人理想型與居民理想型作為司法組織的新分析類型可以成立：首先，符合普遍化的“理想型分析”。為了展示司法組織的特色，商人理想型/居民理想型是將各類司法組織的一些有關成分，特別強調出來加以綜合，這種綜合具有一致性，商人理想型與居民理想型并非事實的完全忠實反映，只是一致性的分析建構；其次，符合隱含的“理想型分析”。商人理想型與居民理想型是對一定事實的反映，絕非純粹的分析建構；最后，符合明說的“理想型分析”。商人理想型與居民理想型分析，屬于理性的分析，其與歷史事實具有相互呼應的關系，并非烏托邦。

商人理想型與居民理想型司法組織無論在歷史鏡像，還是在歸納建構與演繹推理方面，其脈絡毫無疑問清晰可見：管轄權、參與制、公開審理機制、裁判依據、審級機制、司法類型、裁決實施機制等。

二、商人理想型：營商司法組織的一個坐標系

理想型分析類型，首先來自是否有這些類型的歷史鏡像。

（一）商人理想型司法組織歷史鏡像

上溯至公元前2或3世紀時，在海上貿易中心的羅得島地區發展起來的羅得島法。與公元6至8世紀盛行的羅得海事法和公元9世紀末發布的旨在解釋優士丁尼《民法大全》的Basilica〔6〕參見［意］朱基佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第455-456頁；黃進、胡永慶：《現代商人法論》，載《比較法研究》1997年第2期。，特別是隨著地中海沿岸開始的商業復興，公元11至13世紀開始的羅馬法重新注釋與傳播，新商法體系開始形成。〔7〕參見［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》第1卷，賀衛方、高鴻鈞、夏勇譯，法律出版社2008年版，第333-334頁。隨著公元17世紀民族國家的出現，“國際政治、經濟格局的巨變和社會生產力與科學技術的迅猛發展，國際商事法律關系越來越復雜，以致國內法律體制在調控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，從而就要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當事人的合法權益，維護國際商事關系的正常運轉。于是，國際商事團體或機構為使其所從事的國際商事活動擺脫國內法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有‘自治’性質的新法律——現代商人法的產生。”〔8〕鄭遠民：《現代商人法研究》，法律出版社2001年版，第28頁。“現代商人法是在中世紀商人法的基礎上發展起來的，在某種程度上說，它是中世紀商法人的‘復活’或‘再現’。”〔9〕同上注。隨著中世紀新商法體系形成前后的封建法、莊園法、城市法、王室法等世俗法律體系的形成，構成西方法律傳統，〔10〕同前注〔7〕，哈羅德·J·伯爾曼書，第267-504頁。并深受新教改革和德國法律科學的轉型以及17世紀英國革命等因素的影響，〔11〕參見［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——新教改革對西方法律傳統的影響》第2卷，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版。通過商業擴張與文明傳播，在人類版圖中出現了如下景致：

1.中世紀商人法的誕生與發展。隨著航海貿易的發展，在地中海、大西洋和北海的貿易中心港口，商人們編纂了海事慣例，構成了當時商人法的主要內容。〔12〕參見司玉琢：《海商法》，法律出版社2003年版，第22-23頁。其中有三部著名的海事法規集。以著名的海事習慣法《維斯比法》來說，維斯比當地執政官員給予外國商人與本國商人相同的待遇。〔13〕參見孫希堯：《國際海事商人法斷思—— 一個民商法的高度》，載《甘肅政法學院學報》2007年第6期。13世紀中葉開始，包括維斯比在內的北歐港口，被稱為“漢薩城市群”，這里的商人已開始組織起來對抗海盜，并很快演化成商業團體，世稱漢薩聯盟。〔14〕同上注。漢薩聯盟自始摒棄了“民族基礎”而取得了相當高強度的“統一”，在商人們的“自治”下，漢薩聯盟高效率地管理商事活動，公平互利，其商事方面在當時已遠超單個國家的“管理能力”。〔15〕See Gordon W. Paulsen, A Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime law, 57 Tul. L.Rev., 1983, p.1070，轉引自前注〔13〕，孫希堯文。而漢薩聯盟規則主要來自《維薩比法》和《奧列陸規則》，直至十七世紀民族國家出現，漢薩聯盟影響開始日漸式微。〔16〕同前注〔13〕，孫希堯文。

2.商人法庭的誕生與發展。隨著商人習慣法的發展，商人自發地通過自主創立的商人法庭來解決他們間的糾紛。〔17〕同上注。商事法庭，亦稱為商事法院或“灰腳法庭”，包括市場法院和集市法院、商人行會法院和城市法院。雖然行會法院和城市法院并非只是涉及商事案件，但他們所擁有的廣泛的商事管轄權使他們有理由被當作商事法院。〔18〕同前注〔7〕，哈羅德 ·J·伯爾曼書，第 339 頁。英國在1303年頒布的《商人憲章》中給予外商商人很多特權，并明確規定：所有市集、城市和市場城鎮的行政官和管理者，都要對前來申訴的商人實行快捷司法。〔19〕參見趙立行：《論中世紀的“灰腳法庭”》，載《復旦學報》（社會科學版）2008年第1期。

3.現代商人法的興起。盡管近代意義上的國家并非在17世紀才出現，但近代主權國家第一次有意識地控制貿易是始自17世紀。〔20〕參見陳頤：《從中世紀商人法到近代民商法典——1000—1807年歐陸貿易史中的法律變遷》，中國大百科全書出版社1993年版，第8-10頁。彼時，著名的重商主義成為歐洲近代國家的普遍政策。重商主義對貿易的重大影響有三〔21〕同上注。：一是，國界意義的凸顯；二是，以國家權力為支撐，全面介入和控制了國際貿易；三是，國家對國內貿易與生產的控制的出發點始終是為國家貿易服務的。未見國界與國家力量的中世紀商人法開始以別樣的方式寄居于國際貿易與國內貿易中。17至19世紀，中世紀商人法先后被各國納入國內法。但并非按統一的方法進行，而是出于不同的政治和社會原因，采用不同的實施方法：法國與德國通過商法典編纂方式完成，英國則納入普通法體系。〔22〕參見［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第8-10頁。“把商法統一到各國國內法制度中的一個顯著的特點是：沒有任何一個國家把商法完全納入國內法，即便在這一時期，商法的國際性的痕跡依然存在，凡是了解商法的淵源和性質的人都能看到這一點。”〔23〕同上注，第10-11頁。嗣后，各主權國家因國際貿易無法完全納入國內法的調整范疇，而開始地區性統一立法與全球統一立法。國際貿易的迅速發展，以國際公法為表現特征的國際經濟法不能完全吸納這種“國際性”的商事關系。“我們正在開始重新發現商法的國際性，國際法—國內法—國際法這個發展圈子已經完成，各地商法發展的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著國際貿易法這個普遍性和國際性的概念發展。”〔24〕同上注，第12頁。“作為政治和經濟領域中國際主義概念的恢復和補充，法學領域中則恢復了國際商法的概念，出現了旨在發展為國際商業自治法的新的商業習慣法。它是具有普遍性的法律，盡管由各主權國家的主管機構適用，卻在試圖擺脫各國國內法的民族色彩，這一發展值得密切注意。”〔25〕同上注，第4-5頁。現代商人法所依存的國際社會是由主權國家組成，有組織有計劃造法行為發揮了重大作用，它所調整的是跨越國界的行為和社會關系，而其淵源又廣泛分布于國內法和國際法，具有跨國法性質。〔26〕參見黃進、胡永慶：《現代商人法論——歷史和趨勢》，載《比較法研究》1997年第2期。它對國內法與國際法具有一種補缺功能，其淵源包括一般法律原則、國際商事統一法及示范法、國際貿易（商事）慣例，是一個自治的法律體系。〔27〕同前注〔22〕，施米托夫書，第650-673頁。全球商人法的復興，形成一個完全迥異于以民族國家為局限、以政治等級結構為基礎的實證法形態的商人法。〔28〕參見［德］貢塔·托依布納：《托依布納法的系統理論評述——中譯者導言》，泮偉江、高鴻鈞等譯，載《魔陣·剝削·異化——托依布納法法律社會學文集》，清華大學出版社2012年版，第19頁。

4.國際商事仲裁的發展。雖國際爭議除提交各國法院處理外，還存在協商、申訴、調解、仲裁等諸多處理路徑。〔29〕同前注〔22〕，施米托夫書，第650-673頁。但國際商事仲裁日益成為國際商事爭議的主要處理渠道。現代商人法在仲裁中得到更多適用：首先，一些國家的立法明確仲裁中現代商人法的適用。如法國《民事訴訟法典》第1496條規定：“仲裁員應依照當事人選擇的法律規則來處理爭議；當事人未做如此選擇的，仲裁員應依其認為適當的法律來處理案件。但在任何情況下，仲裁員都應考慮貿易慣例。”荷蘭在該《仲裁法案》所附的解釋性報告中，明確肯定仲裁員在國際商事仲裁案件中，經當事人授權或在當事人未進行法律選擇時，可適用現代商人法。〔30〕參見鄭遠民：《現代商人法理論的提出及其對我國的影響》，載《法學評論》2002年第3期。其次，仲裁裁決會發展出國際商事的一般原則。盡管商人選擇國際商事仲裁的主要原因是其相較于法院的保密性。但特別是國際商事仲裁裁決，原則上都應附具理由，除非當事人雙方另有規定。在一些大的仲裁中心，如國際商會仲裁院等機構的資助下，對于這些附具理由的裁決應該有選擇地采用匿名方式公開。這樣才能從這些附具理由的裁決中產生跨國商業習慣性做法的一般原則。〔31〕同前注〔22〕，施米托夫書，第668頁。其三，現代商人法在國際商事仲裁中的補缺功能。當仲裁員在國內法、國際法都無法涵蓋所爭議的商事關系時，會運用國際商事慣例或一般法律原則進行“補缺”，借以裁判爭議事項。

從中世紀的商人法至現代商人法的歷史圖景大致勾勒出商人理想型司法組織的特質：其一，以當事人“合意”為基礎，形成的自治的商人法體系。中世紀商人法和現代商人法，規則與體系都源于商人的合意。這種“合意”超越了具體當事人人格，形成了非人格化的一般規則與體系，演變成商人階層的共同規則與體系。隨著商人階層的擴大，它們成為跨越血緣地緣的社會共同規則。其二，以商人法庭或商事仲裁庭為基點，形成商人裁決機制。根據當事人的“合意”，由商人同行或商人代理人依商人法的規則與體系對商事爭議進行裁判。其三，以商人信用為中心，形成商人自我實施機制。無論在中世紀，還是近代以來，商事合同的履行和商事裁決都存在一種以商人信用聲譽為中心的一種商人自我實施機制，這種商人自我實施機制不依賴于國家權力或商人同行外的第三方力量為實施的后盾。

（二）商人理想型的塑造

商人理想型司法組織作為一種分析司法組織的理想型類型，其構成因素包括以下方面：

1.以約定管轄為基礎的屬人管轄權。商人理想型司法組織之所以以約定管轄為基礎的，是因為商人作為一個存在階層，其身份的辨識很難從行為類型來進行，而以身份登記來辨識，又會存在行為類型與身份登記并不吻合的情況。因此，采用約定管轄——交易雙方當事人以“合意”為基礎，選擇商人理想型司法組織，無疑是成本最低的一種選擇。強調屬人管轄權的原因，則是因為作為流動的階層，屬地管轄反而會降低糾紛處理的效率，而且作為商人的技藝會因屬地管轄而流失。

2.商人或代理人參與審理機制。商人理想型司法組織的參與審理機制，表現為商人本人或其代理人參與訴訟，其法官亦由商人選擇。作為商人選定的法官，兼具代理人與裁決者身份，而且裁決者身份首先來源于代理人身份，即來源于商人選定。

3.非公開審理機制。商人理想型司法組織的非公開審理機制是基于商人的商業機密成為其財產權的一部分及作為商人技藝保密的需要。這種商人技藝的長期保有，有助于商人作為一個階層存在。

4.以商人法為裁判依據，商人理想型司法組織是以商人法為裁判依據的。首先，商人將法官視為自己的代理人，以當事人合意的結果作為裁判依據。其次，作為法官的商人精通商人法。

5.一審終局制。商人理想型司法組織采取一審終局制的理由在于：一是在于迅速便捷處理糾紛，以免訴累影響了商事交易的進一步發展；二是在于商人世界中，沒有也無須存在一個高于商人的機構來進行終局裁決，因為商人法庭的存在是商人合意的結果。

6.糾紛解決型司法。“根據其中的一種觀念，法律程序應服務于解決糾紛的目的；根據另一種觀念，它應當服務于實施國家政策。”〔32〕同前注〔5〕，米爾伊安·R·達瑪什卡書，第114頁。而商人理想型司法則表現為糾紛解決型司法類型。因為其合法性來源于當事人自治與商人法官嚴格的中立性，這符合糾紛解決型司法的法律程序。〔33〕同上注，第126-190頁。

7.裁決的自我實施機制。商人理想型司法組織的裁決通過全體商人的信譽為基礎實施，若商人不遵守裁決，則會受到其他商人的驅逐或抵制。

上述七個方面大致勾勒出商人理想型司法組織的面孔。作為營商司法組織的一個參照坐標，其作用十分明顯，具體而言：

其一，改革的參照系。現實的營商司法組織應如何改革，商人理想型司法組織作為一種理想型的司法組織，提供了改革的路徑與框架。

其二，司法組織的補缺。現實的司法組織盡管類型多樣，但在如何優化營商環境，提高所在國家與地區的競爭力上，尚有努力的空間，而商人理想型司法組織的提出，有助于檢視現實的司法組織，為新的營商司法組織誕生提供了理論與制度設計依據，有助于司法組織的補缺。

其三，現代商人法實施組織的健全。現代商人法雖可通過國內商事法庭與國際商事仲裁庭作為組織保障實施，但商人理想型司法組織的提出，為現代商人法實施新的組織保障的進一步完善，提供了理論與制度設計之依據。

三、居民理想型：營商司法組織的另一個坐標系

居民理想型司法組織的塑造，亦如商人理想型司法組織一樣，得首先從居民理想型司法組織的歷史鏡像進行梳理。

（一）居民理想型司法組織的歷史鏡像

當我們以商人理想型司法組織的歷史鏡像作為一條主線投遞至人類商業版圖中，就會發覺與此對應的另一種司法組織，我們姑且將之命名的“居民理想型”司法組織歷史鏡像開始清晰凸現。

當中世紀商人在地中海沿岸開始開疆拓土時，相較于流動的以交易為生的商人而言，以自然經濟為體系的本地居民已經大量存在，他們在莊園主或領主的保護下過著日出而作、日落而息的生活。主權國家先是作為居民莊園主或領主的替代而出現，于是，“國家、領土、居民”的結構性體系化法律呈現。

1.居民法的發展。中世紀地中海沿岸的商業復興，其基礎之一恰是在11世紀以來，在政治上復歸平靜的歐洲大陸上掀起了一次農耕的高潮。土地的大面積墾殖，“重犁”等農具的發明、“挽馬”耕作方式的推廣和“三田輪作制”的普及使農業勞動生產率大大提高。〔34〕參見朱慈蘊、毛健銘：《商法探源——論中世紀的商人法》，載《法制與社會發展》2003年第4期。因此，相較于商人法的發展，用于調整與管轄當地市民、面包工人、農民等其他社會人群的封建法或莊園法并未式微。相反，這些法律還得到進一步的發展。除了當時勃興的商人法，其他法律——包括封建法、莊園法等，皆具有屬地性的特點，即市民、面包工人、農民等社會人群皆因居于某地而受該地法律所管轄。因此，我們可以將這些具有屬地性的法律稱之為居民法。

2.居民法庭的興起。在歐洲的中世紀，莊園法庭與英國普通法法院皆為居民法庭。前者作為“公地共同體”的最高權力機構，具有指定與執行村規與選任共同體管理人員的職能，自由農與非自由農、領主皆為莊園法庭的主角。〔35〕參見趙文洪：《莊園法庭、村規民約與中世紀歐洲“公地共同體”》，載《歷史研究》2007年第4期。而英國普通法法院包括王（后）座法院、人民間訴訟法院及財務法院：王座法院之管轄權，原來僅限于犯罪及其他直接涉及國王利益之紛爭，惟嗣后不斷擴張其管轄權而逐步擴及所有普通法之“對人訴訟”，人民間訴訟法院剔除了管轄若干對人的訴訟外，亦得管轄“對物訴訟”；財務法院則管轄與國王稅收有關之案件。〔36〕參見王澤鑒主編：《英美法導論》，北京大學出版社2012年版，第55-56頁。作為位于首都倫敦的三個法院既可受理各地領主法院上訴之案件，又可接受各地方“事實審法院”（即為“巡回法院”）上訴的案件，可以對于其所認定之事實進行審理。〔37〕參見潘維大編著：《英美法導讀講義》，（臺）瑞興圖書股份有限公司2009年版，第8-10頁。這些居民法庭具有屬地管轄與非一審終審制的特點，而且在英國“當事人愿意而且也可以將他們的爭議提交給一個離他們住所較近，又適用他們熟悉的習慣法的法庭審理”。〔38〕［英］德瑞克·羅德立：《普通法歷史上及當代中國的法院、法官和仲裁裁決》，載《法學家》1995年第5期。

從中世紀的領主統治到近代的國族統治，有賴于近代民族國家的法律興起。在中世紀，無論巴黎巴列門等王室法院，還是倫敦的普通法法院三部皆通過侵蝕各領主法庭（莊園法庭）的管轄權及上訴制度的設置，將司法主權轉移至國王手里，形成中世紀的司法治理國家模式。再經習慣法編纂，人文主義法學的轉向與立法主權論證等智識準備及主權立法者的塑造、法典編纂、官僚的崛起與法律人的貢獻，實現近代歐洲從中世紀的司法治理國家模式到近代立法主權國家治理模式的轉型。中世紀的莊園法庭、領主法庭被近代國家主權法庭模式取代，且居民型法庭特質進一步強化：其一，法庭成為近代國家主權統治的重要工具，法官的造法功能得到進一步抑制，法官的首要任務是適用立法者的法律；其二，通過屬地與屬人管轄權的強化與壟斷，排除其他國家法庭對于自己領域與國民的管轄權。

3.居民法庭對商事領域的影響。在中世紀向近代轉型過程中，居民法庭亦向近代主權國家法庭轉型，其對商事領域產生了深遠影響：其一，居民法庭開始排斥商人法庭的管轄權，通過國家主權的塑造，接管商業事務；其二，通過上訴制度設置，強化主權國家的統一意志；其三，通過國家法律的適用或衡平法的發展，強調體現主權國家意志法律的一體適用。

通過上述觀察，我們可以看到無論是中世紀的莊園法庭、領主法庭，還是近代主權國家的常設法庭，皆具有居民型法庭的特質。具體而言：其一，這類法庭具有屬地管轄兼具屬人管轄性質，在特定的時空取得司法管轄權的壟斷性；其二，通過上訴制度，這類法庭維護國王（國家）司法裁量的獨一性；其三，通過國家法律適用的唯一性或遵循先例原則的塑造，這類法庭使國家或國家意志得到徹底貫徹，并成為國王或國家統治的重要工具。

（二）居民理想型司法組織的塑造

居民理想型司法組織像商人理想型司法組織一樣，作為一種分析司法組織的類型，其塑造必然包含了歷史事實與邏輯推理的因素，其構成如下：

1.以庇護為基礎的屬地管轄權兼具屬人管轄。在領主對領地內居民庇護基礎上，形成了居民理想型司法組織對屬地居民的管轄及延伸至雖已離開領地，但仍是有該領地身份的居民或國民。

2.居民參與審理機制。居民理想型司法組織的法官皆為職業法官，居民作為訴訟參與人參與審判機制，亦作為陪審團成員參與事實審，或作為陪審員具有職業法官一樣的權利義務，體現司法的民主化。

3.公開審理機制。居民理想型司法組織主張公開庭審機制，主要是基于對法官的公開監督與以公開庭審作為凝聚居民共同體成員的一種手段。

4.以國家法律為裁判依據。居民理想型司法組織的法官在審理商事糾紛時，主要是依據國家立法或判例法進行，以體現國家法治的統一性。

5.上訴制度。國家通過建立上訴制度，使居民理想型司法組織的裁判可以經由上訴法院完成國家法制的統一，以及國家對轄區居民的控制。

6.糾紛解決型兼具政策實施型。在居民理想型司法組織中，盡管首要任務表現為糾紛解決，但通過上訴制度的設置，職業法官的遴選等方式，使糾紛解決在某種程度上也體現了國家政策的實施。

7.裁決的國家實施機制。居民理想型司法組織的裁決，是通過居民共同體的代表——國家，以國家暴力為后盾來實施。

在商事領域，居民理想型司法組織亦是營商司法組織的另一個坐標系：其一，有利于國家（居民共同體）內商事體制的統一，降低國家領土內商事交易成本；其二，有利于商事裁判的實施。可以從國家暴力作為裁決實施之后盾；其三，有助于商業技藝在共同體內的傳播。由于采用公開審理機制，便于商人間的商業技藝在共同體成員間傳播。

四、商人理想型與居民理想型之間：國際商事法院（庭）的選擇

隨著國際商事交往的愈益頻繁，國際商事法院（庭）的設立，已成趨勢。除了傳統的英國商事法院〔39〕英國商事法院成立于1895年，應當時倫敦社會及商事團體之需求而建立一個專門法庭，其法官具備審理商事爭議的專長與經驗，使相關爭議便捷地得以解決。其在世界范圍內具有崇高的聲譽和重要的影響力，成為一些國家與地區建立國際商事法院（庭）的標桿。2017年7月起，英國將隸屬于英國高等法院王庭分庭及大法官分庭各專門法院集結并賦予整體一個新名稱——英國商事與財產法院，具體包括英國高等法院下的三類專門法院：（1）商事法院、海事法院、巡回商事法院；（2）技術與建筑法院；（3）大法官分庭下的各專門法院如知識產權法院、反不正當競爭法院、破產法院等。這些專門法院雖屬“英國商事與財產法院”，但仍保留已有名稱，并保留原有司法程序和司法實踐。參見何其生課題組：《當代國際商事法院的發展——兼與中國國際商事法庭比較》，載《經貿法律評論》2019年第2期。、法國商事法院〔40〕法國有134個商事法院，并于2018年正式設立巴黎國際商事法庭。同上注。、美國特拉華衡平法院、紐約南區法院、澳大利亞維多利亞州最高法院商事法庭外，新興的國際商事法院還包括卡塔爾國際法院與爭議解決中心，阿聯酋迪拜國際金融中心法院與阿布托比全球市場法院、新加坡國際商事法院、印度新德里最高法院商業法庭、哈薩克斯坦阿斯塔納國際金融中心法院、荷蘭商事法院等。

中國改革開放以來，也相繼設置了專門的商事法院，如北海、大連、廣州、海口、寧波、青島、上海、天津、武漢、廈門、南京等11家海事法院，作為行使海事司法管轄權而設立的專門審判一審海事、海商案件的專門人民法院，亦管轄涉外案件，可以理解為廣義的國際商事法院。特別是黨的十八大以來，隨著中國欲在國際經貿舞臺上扮演更為重要的角色，陸續設立了知識產權法院（庭）、互聯網法院（庭）、破產法庭、上海金融法院。這些法院（庭）作為商事法院的一種類型，亦管轄相關領域的涉外案件，也應屬于廣義上的國際商事法院。尤其是2018年6月29日，最高人民法院第一國際商事法庭、第二國際商事法庭分別在深圳與西安揭牌，更標志著中國加入了國際商事法院（庭）設立的趨勢。

對于上述商事法院（庭），特別是國際商事法院（庭）的分析，近幾年國內成果不少。〔41〕參見何其生課題組：《論中國國際商事法庭的構建》，載《武大國際法評論》2018年第3期；同前注〔40〕，何其生課題組文；石靜霞、黃暖：《我國國際商事法庭的若干核心問題》，載《西安交通大學學報》（社會科學版）2019年第5期；沈偉：《國際商事法庭的趨勢、邏輯和功能——以仲裁、金融和司法為研究維度》，載《國際法研究》2018年第5期；蔡偉：《國際商事法庭：制度比較、規則沖突與構建路徑》，載《環球法律評論》2018年第5期；唐宇羿：《論“一帶一路”倡議下中國國際商事法庭的定位》，載《經貿法律評論》2019年第2期等。但缺乏將國際商事法院（庭）納入商事法院（庭）體系中去考衡的視角，更缺乏采用理想類型集的演繹推理方法。筆者擬采用上文提煉出的商人理想型與居民理想型的分析方法，針對司法組織的機構設置、管轄、法官、律師、語言、適用法律、庭審、上訴、判決的承認與執行等九個方面，從理想型場景中推導出社會機制，以提供未來中國營商司法組織改進的空間。

（一）機構設置

國際商事法院（庭）的機構設置涉及到形式、級別與審級等。1.形式。國際商事法院（庭）的形式分為兩類：一類是專門法院，一類是專門法庭。另外，又可按是否為專門國家商事法院（庭）分為兩種：一種系專門的國際商事法院（庭），另一種兼具國內與國際商事法院（庭）。2.級別。而級別又可分為三類：一類是級別最高的國際商事法院（庭），如中國的第一與第二國際商事法庭，直接隸屬最高人民法院；一類是級別較高的國際商事法院，如新加坡國際商事法庭和英國商事法院等；一類是分級設立的商事法院，如迪拜國際金融中心法院和法國商事法院。3.審級。一般的國際商事法院（庭）都采取兩審制，新加坡國際商事法庭采用一級兩審制，上訴審由新加坡最高法院上訴法庭負責審理。迪拜國際金融中心法院實行兩級兩審制，迪拜國際金融中心初審法院負責審理第一審案件，對其作出的判決，當事人可上訴至迪拜國際金融中心上訴法院。法國商事法院的審級為三級兩審制。法國范圍內的134個商事法院處理商事一審案件，上訴法院的商事法庭處理其轄區內的商事上訴案件，法國最高法院中的商事法庭作出司法解釋性的規定。〔42〕上述新加坡、迪拜及法國相關商事法院情況，同同上注，何其生課題組論文，《當代國際商事法院的發展——兼與中國國際商事法庭比較》。中國商事法院的審級情況比較特殊。有四級兩審制的，如廣州知識產權法院、杭州互聯網法院、深圳前海法院（自貿區法院）；有采三級兩審制的，如上海金融法院；有采一級一審制的，如第一、第二國際商事法庭。

商人理想型司法組織是采一審終局制的，并不設置上訴制度，而居民理想型司法組織，則采用了上訴制度，采用非一審終局制。因此，世界上絕大多數國際商事法院（庭）在審級上都傾向于居民理想型，而非商人理想型。而中國商事法院從四級兩審制、三級兩審制、至一級一審制的組織架構實有必要進行認真的反思，從整個法院系統角度來進行頂層設計，以改進商事法院系統。

（二）管轄

國際商事法院（庭）管轄權依據主要包括：1.專屬管轄。國際商事法院（庭）在專屬管轄權的實質性要求是該案件為“國際性”與“商事”案件。對于“國際性”通常都以廣義上理解，只要求案件的當事人等主要因素具有“涉外性”即可，即對于“商事”亦傾向于認為具有財產性與交易性，且當事人為企業即可。2.協議管轄。當事人無論是事前還是事后有管轄約定即可。國際商事法院（庭）會選擇協議管轄。3.屬地管轄。一些國際商事法院（庭）會要求當事人一方須在境內。4.屬人管轄。一些國內商事法院（庭）或者要求當事人明確同意其管轄權，或者要求當事人具有商人資格。

那些以約定管轄為基礎確定管轄權的國際商事法院（庭）是傾向于商人理想型司法組織的，而以屬地管轄為基礎確定管轄權的商事法院（庭）是傾向于居民理想型司法組織的。還有一類國際商事法院（庭）是以屬地管轄+協議管轄來確定管轄權的。至于專屬管轄，以“國際性”來區分是國際商事法院與國內商事法院的依據；“商事”是區分商事法院與普通法院的依據。當然，在學理上亦會將一些在審理商事案件出名的普通法院，如紐約南區法院也列為商事法院來研究。

我國最高人民法院的第一與第二國際商事法庭通過協議管轄確定管轄權，其他商事法院以屬地管轄來確定管轄權。我國商事法院管轄權確立如下改革：其一，應采用完全的協議管轄。國際商事法庭盡管以協議管轄來確定管轄權，但須受《中華人民共和國民事訴訟法》第34條規定限制，該條要求協議管轄對協議選擇的法院有“實際聯系”要求。實際上在我國協議管轄是限制性的協議管轄，而非完全意義上的協議管轄。由國際商事法院（庭）作為獨立第三方受理與本國（或本司法管轄區）無實際聯系的案件，可消除當事人對法院（庭）獨立性的顧慮。〔43〕同前注〔41〕，石靜霞、黃暖文。其二，應放開協議管轄。除國際商事法庭外的全國商事法院（庭）應在屬地管轄外，加入協議管轄，作為確定管轄權的依據。如此，可以強化商事法院（庭）間的競爭機制。其三，參照國際商事案件受理。國際商事法庭應將涉港澳臺商事案件通過協議管轄納入受案范圍。〔44〕同上注。其四，重新確定商事法院（庭）的專屬管轄。我國現有商事法院（庭）除國際商事法庭外，在專屬管轄方面存在劃分過細、界限不清晰等問題。如知識產權融資糾紛到底是歸屬知識產權法院，還是金融法院？網絡版權糾紛是放在知識產權法院還是互聯網法院？從長遠角度考慮，有必要整合商事法院，將知識產權法院、互聯網法院，甚至是海事法院作為法庭歸屬于商事法院。

（三）法官

法官是法院（庭）賴于高效運轉的關鍵。國際商事法院（庭）中的法官的國際性與專業性比較能體現商人理想型與居民理想型司法組織的特質：1.國際性。從國際商事法院（庭）來看，傳統或司法大國的商事法院，法官一般均要求有本國國籍，如美、英、法等國，體現居民理想型司法組織中法官的“本土性”特質。新興的國際商事法院，如新加坡、迪拜、阿布扎比、卡塔爾、阿斯塔納等地國際商事法院（庭）則吸收了國際法官，即這些國際商事法院（庭）法官不受國籍限制，較好地體現商人理想型司法組織法官“國際化”特質。2.專業性。商事法院（庭）的法官的專業性體現在除有商事糾紛處理中皆具有豐富的經驗要求外，還體現在采用普通法系的法官皆來源于律師，而且主要是經驗豐富的商業律師，而商事法院法官源于中世紀商人法庭的傳統來源于商人。〔45〕法國商事法院的法官由企業中德高望重、富有經驗的商人組成，其法官全部通過商人選舉產生。商人法官成為被選舉人需要滿足的條件。同前注〔39〕，何其生課題組論文。就上述的法官專業性而言，符合商人理想型法官的“商人或商人代理人”的特質，職業法官的出現，體現了居民理想型司法組織對法官的要求。3.選擇性。在商人理想型司法組織中，法官作為商人或商人代理人，是基于雙方當事人選擇的結果，即當事人可基于合意選擇自己案件的法官，而在居民理想型司法組織中，法官為職業法官，不允許當事人選擇法官。一些新型國際商事法院（庭）允許當事人選擇法官，體現商人理想型司法組織特征。

在中國，包括國際商事法庭在內的所有商事法院與普通法院一樣，其法官任職資格均屬于職業法官，符合居民理想型法官特質。從提升中國商事法院的競爭力及優化營商環境的角度來看，實有必要在國際商事法庭及涉外民商事法庭中強化法官的“國際性”，即吸收國際法官，而在整個商事法院系統中應強調法官的“專業性”，即從商業律師甚至從商人中選拔法官。由此拓寬案源，通過審判輸出本國法律，并提升本國商事司法的國際競爭力與影響力。

（四）當事人與律師

當事人作為案件的訴訟提起者與參與者，其廣義上的適格問題是確定法院管轄權的重要依據，因此，國際商事法院（庭）的運行效果必須考慮當事人及其代理人適格問題：1.當事人適格。國際商事法院（庭）在司法管轄上具有這些類型：其一，屬地管轄。即雙方當事人或至少一方當事人必須是具有本國國籍或在本司法轄區擁有住所或注冊的，這符合居民理想型特質，以居所地確定管轄權。其二，協議管轄，雙方當事人約定該國際商事法院（庭）管轄。協議管轄是符合當事人合意自治的，具有商人理想型司法組織特征。其三，屬人管轄與專屬管轄。無論是屬地管轄，還是協議管轄，對于國際商事法院（庭）來說，當事人還必須是商人，而且受理的案件必須是“國際性”商事案件。2.律師。作為商人代理人的律師，從居民理想型司法組織來看，必須是本國或本司法轄區律師，而商人理想型司法組織才允許外國或本司法轄區外的律師參與。對于國際商事法院（庭）而言，傳統的國際商事法院（庭）要求是本國律師參與，而新型地區的國際商事法院（庭）則可以允許外國律師參與。〔46〕外國律師要想獲得在新加坡國際商事法庭和迪拜國際金融中心法院的案件代理資格，必須通過注冊獲得。同前注〔39〕，何其生課題組論文。

在我國，除了國際商事法庭，其他商事法院都采屬地管轄，即要求當事人雙方或至少一方具有中國國籍或在中國注冊或具有居所地，符合居民理想型司法組織特點；而國際商事法庭則采協議管轄，但是目前的國際商事法庭并未將港澳臺商事案件納入。對于律師，我國則不允許外國律師從事訴訟代理工作，從改革的角度來說，我國商事法院涉及到當事人與律師方面，宜作如下改進：1.將港澳臺商事案件納入國際商事法庭管轄范圍內；2.對外國律師采用注冊制。可以參照新加坡國際商事法庭的律師注冊制。目前因沒有“離岸案件”，僅采限制注冊。即經注冊的律師僅就外國法問題提交書狀，當然，若相關法律得到修改，受理“離岸案件”，即可采用定點注冊，允許律師代理“離岸案件”。

（五）語言

英語作為全球商事交往最為廣泛的語言，國際商事法院（庭）基本上將其作為唯一的審判語言或可供當事人選擇的主要審判語言。但在我國，由于目前法律的限制，英語并不能作為審判語言，供當事人選擇。從營商司法組織建設的角度來看，應該將其列為主要的審判語言的一種，供當事人選擇。

（六）庭審

國際商事法院（庭）作為法院的一種，通常采用公開審理。但新加坡國際商事法庭允許進行不公開審理，即當事人有權選擇是否公開審理，這就等于在庭審的公開與否上，加入了商人理想型司法組織的特質。我國的國際商事法庭，甚至其他商事法院亦可考慮是否公開審理權限交由當事人來決定，有助于當事人選擇商事法院審理案件。

（七）上訴

上訴制度的設置是居民理想型司法組織的一種典型制度設計，其目的在于強化國王或國家對基層法院的控制，實現其控制居民統一體的欲望與強化政策實施司法功能。世界上大部分國際商事法院（庭）都設置了上訴制度。但是新加坡國際商事法庭進行了創新，允許當事人通過約定來取消或限制上訴權。〔47〕同前注〔41〕，蔡偉文。加入了商人理想型司法組織的元素。

在我國，國際商事法庭采取的是一審終局制，符合商人理想型司法組織的特征，其效果有待進一步驗證。而其他商事法院則采用兩審終審制，其改革方向宜可參照新加坡模式，通過當事人約定取消或限制上訴權。

（八）判決

國際商事法院（庭）判決在域外的承認與執行是一個關鍵問題。從本質上說，國際商事法院（庭）判決是基于雙方合意而選擇的糾紛解決方式，對抗性大為減弱，因此，其判決在域外的承認與執行，應該基于商人間的互信，具有良好的承認與執行基礎。這符合商人理想型司法組織判決自我實施的機理。還有國際商事法院（庭）借助于國家間的司法協助條約以及國際商事法院（庭）間的互助承認和執行備忘錄等制度安排，來提供判決與執行的國家與司法機構之力予以保障。此外，新加坡國際商事法庭與迪拜國際金融中心法院允許經雙方當事人同意，將其判決轉化為仲裁裁判，借助《紐約公約》，為跨國執行提供便利。

在我國，國際商事法庭通過“訴訟、仲裁、調解”一站式糾紛解決機制，經當事人同意，亦可通過一站式內的仲裁，強化跨國承認與執行效力。也可參照新加坡等地國際商事法院（庭）與其他國家國際商事法院（庭）簽署合作備忘錄的制度安排，強化判決在域外的承認與執行。

總之，國際商事法院（庭）可以根據商人理想型與居民理想型在上述至少八個方面通過當事人約定等方式進行組合，尋找合適本國國際以及最具競爭力的司法組織類型。對于我國商事法院來說，根據商人理想型與居民理想型的特質，參酌境外國際商事法院（庭）的新發展，尋求最具國際競爭力與符合我國國情的司法組織類型，將是未來改革方向。

五、營商司法組織：上海國際商事法院構造

《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》“支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設”，這種新型的國際商事司法組織建設必須符合營商司法組織的一般機理，并回應國際商事糾紛審理的司法需求，彌補當前上海商事審判的不足。

（一）上海國際商事司法需求

上海正在持續建設國際經濟中心、國際貿易中心、國際金融中心、國際航運中心以及全球科創中心。2013年上海開始了中國大陸首個自由貿易試驗區建設；自2018年始，中國國際進口博覽會永久落戶上海；2018年，增設上海自貿區新片區，在上海證交所設立科創板并試點注冊制，實施長江三角洲區域一體化發展國家戰略第三項中央交付給上海的三項任務。并且，上海正致力于成為卓越的全球城市。由此，構成了上海國際商事司法需求：

（1）成為亞太，乃至是全球的國際商事糾紛處理中心的需要。高效而公正的國際商事糾紛處理是上海國家戰略任務完成的基礎和保障；國際商事糾紛處理中心的建設是上海五個中心建設與卓越全球城市建設的題中之義。因為上海上述任務的落實須完成開放型經濟新體制的構建或必須借助開放經濟新體制來予以落實。而開放型經濟新體制建設，需要國際商事糾紛處理中心通過整合訴訟、仲裁、調解，提供高效而公正的處理機制，吸引全球資源最佳配置。

（2）投資者權益保護的需要。在全球經濟一體化的時代，投資的流向，取決于一個國家或地區是否能提供高效與公正的司法保護機制，上海欲成為全球資本流向的最佳聚集地，存在著對投資者權益有效司法保護機制的需求。

（3）提供有國際影響力判決的需要。在一定程度上，參與甚至引領國際經貿規則的形成取決于是否能通過法院判決，輸出本國法律，以有國際影響力與競爭力的判決，維護或塑造國際經貿規則，促進國際經濟治理更加合理。

（二）上海商事司法的格局及不足

上海是全國商事法院最為聚集的城市：上海海事法院、上海知識產權法院、上海金融法院、上海破產法庭、浦東新區人民法院自貿區法庭等。這些商事法院（庭）不僅為上海營商環境的打造與上海商事糾紛的處理都提供了良好的司法環境，而且也為中國營商環境的改善作出了重要的貢獻。〔48〕世界銀行營商環境報告把上海和北京作為樣本城市，其中，上海權重為55%，北京為45%。《中國營商環境全球排名提升32位，世界銀行營商報告把上海和北京作為樣本城市》，上海市政府網站，2019年10月1日訪問。同時，也為中國司法贏得了良好的國際聲譽。但是，隨著上海新的任務承擔與在國家戰略中地位的更加強化，上海商事司法存在下列不足，已無法滿足國際商事司法需求：

（1）專屬管轄劃分過細。專屬管轄是以屬人管轄與集中管轄為基礎。上海商事法院細的類別導致專屬管轄劃分過細，一些商事案件勢必要有不同的劃分標準，會歸屬于不同法院管轄。這樣，一方面不利于案件的專屬管轄，另一方面也不利于提高法院效率。

（2）屬地管轄的局限。盡管上海商事案件采取專屬管轄，但其是以屬地管轄為基礎的，即以上海作為本司法管轄區，而非國際商事法院（庭）而通常所采納的協議管轄。而屬地管轄最大的局限之一就是不方便當事人選擇，使那些愿意選擇上海商事法院管轄的當事人喪失選擇的機會，也導致商事法院喪失優質案源。

（3）缺乏國際司法競爭力。上海商事法院由于采取屬地管轄為基礎的專屬管轄，排斥協議管轄，因此，在國際商事糾紛審判中缺乏國際司法競爭力，進而難以提供具有國際影響力的判決，難以建立吸引投資者的國際司法保護機制，從而使上海很難成為亞太國際商事糾紛處理中心。

（三）上海國際商事法院：上海商事法院格局變革與制度創新

上海欲成為倫敦、紐約、巴黎等一樣的全球城市，并希冀在全球資源配置中成為最佳聚集地，有必要整合現有的商事法院（庭）系統。或采用倫敦模式，成立一個新的法院，將現有商事法院（庭）納入其中，但保留這些商事法院（庭）的名稱，并保留原有司法程序和司法實踐。〔49〕同前注〔39〕，何其生課題組文。或采用巴黎模式，新設巴黎國際商事法院，以管轄國際商事案件。〔50〕同上注。鑒于上海各商事法院（庭）案件受理量大且除海事法院外其他各商事法院（庭）成立時間并不長而效果有待進一步驗證等因素，建議采巴黎模式，先行成立上海國際商事法院，以改變上海商事法院格局，進一步優化上海營商環境，推進上海營商司法組織變革。

正如上文所述，我國，包括上海在內的商事法院（庭）系統，除了最高人民法院的第一、第二國際商事法庭以外，基本上是具有居民理想型司法組織特質，很少考慮商人理想型司法組織元素。因此，上海國際商事法院的設立，應該彌補現有上海商事法院格局之不足，滿足上海國際商事司法需求，參酌境外國際商事法院（庭），并以商人理想型/居民理想型的司法組織分析類型，推導上海國際商事法院機制，理性地設計其運作機理。

1.機構設置

上海國際商事法院宜按一級兩審制設計，即將上海高級人民法院商事庭作為上訴庭。如此，即可以使凡上海國際商事法院管轄的案件，就該法院內審理完畢且符合“兩審終審”要求，而且該上訴庭作為上海海事法院、上海知識產權法院、上海破產法庭、上海金融法院相關案件的上訴機構，將它們所管轄的案件納入上海國際商事法院上訴庭的上訴審理范圍，有利于相關案件裁判規則的統一。

2.管轄

上海國際商事法院管轄宜以協議管轄+屬地管轄來確定管轄權，即雖不在該司法管轄權區域范圍內的案件，經由當事人約定管轄，可受理該案件，甚至可以引進“離岸案件”〔51〕系指當事人皆在境外，且按“密切聯系”，皆無連接點為管轄法院所在國境內因素但雙方當事人約定在該法院管轄的案件。何其生課題組介紹了新加坡國際商事法庭所創造的“立案案件”概念。同前注〔39〕，何其生課題組論文。概念。屬地管轄，可以確定上海自貿區臨港新片區的所有涉外商事案件皆由上海國際商事法院管轄。

經由協議管轄，上海地區（不含自貿區新片區）的案件、長三角地區相關案件，甚至全國其他地區案件，皆可以由上海國際商事法院管轄。其他上海商事法院（上海海事法院、上海知識產權法院、上海金融法院、上海破產法庭）按屬地管轄與專屬管轄來確定管轄的案件，會因協議管轄，成為上海國際商事法院管轄案件，如此，可經由當事人約定管轄來創造上海國際商事法院與相關法院在相關案件管轄的競爭機制。而科創板試點注冊與長三角一體化國家戰略的相關案件，亦會因協議管轄，引入相關國際通行規則，以促進開放力度。

3.庭審與判決

（1）當事人約定機制。在上海國際商事法院，是否公開審理、是否采用英文、是否上訴以及法官的選擇，皆可以通過雙方當事人的約定來選擇。如此，將庭審形態最大限度地由當事人進行選擇，法院在商人理想型與居民理想型司法組織間進行最符合當事人意愿的自由組合，以最大限度地形成營商司法組織形態。

（2）非中國籍法官與律師的加入。非中國籍法官與律師，經過相關程序——法官經宣誓、律師經注冊，則可以成為上海國際商事法院法官，律師可以出庭代理相關案件。

（3）一站式糾紛解決機制。上海國際商事法院宜設置“訴訟、仲裁、調解”一站式糾紛解決機制，即當事人在案件受理后，可以根據意愿選擇訴訟、仲裁、調解等糾紛解決方式，以促進案件的迅速解決。

（4）判決承認與執行。經由我國簽約的司法協助機制，上海國際商事法院的判決可在相關境外國家與地區得到承認與執行。相關判決還可經由上海國際商事法院與境外相關司法機構簽錄合作備忘錄等得到承認與執行。此外，上海國際商事法院的判決經由當事人同意可以轉化為仲裁裁決，經由《紐約公約》，得到境外承認與執行。

4.法律調整

上海國際商事法院的案件管轄、法官聘任、律師代理、語言適用、非公開審理、是否放棄上訴、一站式糾紛解決機制、判決轉化等皆涉及到我國現行《民訴法》《法官法》《律師法》《漢語言文字法》等，可依《立法法》由全國人大常委會授權暫時調整3至5年，經司法實驗，〔52〕司法實驗是我國推進自貿試驗區的應有之義。同前注〔2〕，鄭少華文。俟時機成熟，即進行相關修改。