我國商事代理的法理依據與模式發展

徐昀

【摘?要】本文在梳理商事代理理論發展的基礎上，結合我國商事代理的立法現狀，著重評析我國商事代理制度存在的問題，并就其模式發展提出完善建議。

【關鍵詞】商事代理;法理依據;模式發展

引言

商事代理是商品經濟發展的產物，現如今已經成為維系社會經濟生活和商事關系正常流轉所不可缺少的重要手段。商事代理行為可以說貫穿于商主體營業活動的每一個環節。甚至有些學者認為，商事買賣是商法的骨干，商事代理是商法的肢體。1因此，對我國商事代理的法理依據和模式發展進行考察非常必要。

一、兩大法系有關商事代理的理論

大陸法上的代理制度是建立在將委任與代理權嚴格區別開來的區別論的理論基礎上的。所謂區別論，其最主要的特征是把委任（即委托人與代理人之間的合同）與授權（即代理人代理委托人與第三人簽訂合同的權利）的概念嚴格區別開來。委任指被代理人（委托人）與代理人之間的內部關系;代理則指交易的被代理人和代理人同第三人的外部關系。按照德國法的解釋，代理是一種抽象的法律關系，它獨立于任何內部關系，與委托合同互不牽連。因此，區別論合乎邏輯的結論便是，包含在委任合同中的對代理人代理權的限制，原則上對簽訂合同的第三人沒有拘束力，被代理人不得指望通過對代理人代理權的限制（即便第三人已經注意到這種限制）來減輕他的責任。2

英美法系國家以判例法為其法律的主要特色，因此，英美法系國家不存在成文的民法典，而且也不存在民事法律行為理論及相應的立法體系，但代理法卻自成一體。在英美法系國家，代理的概念建立在與大陸法系國家代理概念截然不同的理論基礎上，即本人與代理人等同的等同論的基礎之上。這個理論可以簡單地概括為“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”。因此，這個理論的基礎是代理不再如在區別論中那樣是一個抽象的因素，而是其自身成為委任的結果，而且至少在理論上，代理與該委任契約是不可分割的。3由于這個原因，英美法將代理看作是一個包括所有為了他人利益而行為的情況的非常廣泛的概念，它避免了大陸法中類型分割的復雜性。

如果我們將英美法上的代理與大陸法上的代理加以比較的話，我們不難發現，英美法上的代理由于不以代理人必須以被代理人名義行事為代理成立的必要條件，因此，其代理概念的外延十分廣泛。除大陸法中所規定的直接代理外，間接代理、行紀、信托、居間等均納入代理的范疇。

二、我國商事代理的法理依據與立法現狀

商事代理屬于大陸法上特有的概念，且相對于民事代理而存在。商事代理是民商分離的大陸法系國家的概念，在民商合一的英美法系國家，民事代理與商事代理沒有嚴格的區分。所謂商事代理，是指商事代理人以營利為目的，接受被代理人委托而為的，效果最終歸屬于被代理人的，具有法律意義的行為。4我國現行代理制度的規定沒有區別民事代理與商事代理，只是將代理制度作為意思表示形成的一種方式，從法律行為與合同效力角度加以規制。5

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第6370條系統地規定了代理的基本特征、適用范圍、基本分類、委托代理權、無權代理及其后果、代理終止的情形等。《民法通則》規定的代理主要繼受了大陸法系的直接代理，實行嚴格的名義主義。但是，直接代理不能涵蓋經濟生活中多種多樣的代理形式，商事代理實踐中出現的許多問題相當于間接代理，如代銷、外貿代理等。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的頒布，使我國的代理立法進入一個新階段。該法除在總則中對代理作了一些基本規定外，第21章專門規定了委托合同，第22章專門規定了行紀合同，并接受了英美法系關于代理的一些理論。《合同法》第402條規定了隱名代理，第403條規定了未披露本人的代理中本人的介入權與第三人的選擇權。6這可以說是對我國傳統代理制度的一個較大的改進。該規定突破了大陸法系的直接代理、間接代理制度，以全新的姿態借鑒了英美法系不公開本人身份的代理制度。

三、我國商事代理的法律思考與模式發展

（一）我國商事代理的法律思考

我國現行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》以及《關于外貿代理制的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）中，這構成了我國商事代理的基本制度。但這些規定處于分散狀態，尚未形成統一的體系，在實踐中還存在不少問題。

《民法通則》關于代理的規定采用嚴格的顯名主義，僅限于直接代理，范圍過于狹窄，而且沒有將一般的民事代理與商事代理區分開來。因此，《民法通則》中的代理規定不能囊括各種形式的商事代理。《合同法》中引入了英美法中的不公開本人身份的代理和隱名代理，以及本人的介入權和第三人的選擇權概念，立法的靈活性確實滿足了實踐中當事人的需要，但也帶來了英美法和大陸法難以融合的問題。我國采用的外貿代理制是一種特殊做法的代理制度，有別于國際市場上的一般商業代理。依照《暫行規定》中的規定，外貿代理就是以代理人（外貿公司）自己的名義與國外客戶簽訂進出口合同，履約責任是由外貿公司對國外負責，國內委托方又對外貿公司負責。在實際業務中，當外貿代理合同在履行過程中產生糾紛的時候，外國商人通常不會承認外貿公司的代理身份，而是將其視為合同的另一方當事人。國內的委托方，為了推卸責任，也不承認外貿公司的代理地位。

（二）我國商事代理的模式發展

1.解決雙重理論基礎導致的矛盾

《合同法》第402條、第403條的立法基礎為等同論，而第22章的理論基礎則為區別論。立法上的雙重理論基礎導致了法律規范的不協調和法律適用的困難與混亂。解決上述問題的路徑應該是舍棄雙重理論基礎，以英美法系的等同論作為我國商事代理制度的唯一理論基礎。于此相適應，取消《合同法》第421條的規定，以第402條、第403條一般適用之。詳言之，代理、行紀、居間是三種委托行為的分類，而不是產生它的基礎關系的分類，它們都可以基于委托他人為自己履行某種事務或者提供某種服務的合同而產生，因此完全可以用單一的委托合同來架構委托人與代理人、行紀人、居間人以及其他受托人之間的法律關系，各種受托人行為的法律后果應在同一代理理論（等同論）指導下于委托合同一章統一設計之。

2.推動我國商事代理的國際化進程

鑒于現代商事關系的全球化，商事代理法作為商法的重要組成部分，國際化和統一化無疑將是其發展的必然趨勢。尤其值得注意的是，在1983年的日內瓦外交會議上《國際貨物銷售代理公約》（以下簡稱《公約》）獲得通過。該《公約》是目前國際代理統一法上最為完備的國際公約，其目的主要是為了建立一套簡便、明確的代理制度，消除國際商事代理中的法律障礙，促進國際貿易的發展。《公約》共5章35條，其中第三章是公約的核心內容。第12條規定了代理人的行為只約束本人與第三人的情形。第13條規定了代理人的行為只約束代理人與第三人的情形。既吸收了大陸法系直接代理和間接代理的合理因素，又容納了英美法中隱名代理和不公開本人身份的代理的概念，具有較強的包容性和先進性。7由于目前加入公約的國家較少，《公約》尚未生效。我國應盡快加入《公約》，因為《公約》調和了英美法系和大陸法系關于代理關系的不同規定和分歧，在吸收融合兩大法系的基礎上，對代理概念做出了進一步的完善。

結語

兩大法系在代理制度方面存在比較大的差異，但隨著經濟全球化以及國際商事代理的發展，代理制度走向統一化已是必然趨勢。我國商事代理立法應在堅持大陸法模式的基礎上，最大程度的移植英美法的先進經驗，不斷完善我國的商事代理制度。

參考文獻：

[1]任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京大學出版社2000年版，第399頁。

[2]鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第2頁。

[3]鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第4～5頁。

[4]張楚：“論商事代理”，載《法律科學》1997年第4期。

[5]范建、王建文：《商法論》，高等教育出版社2003年版，第739頁。

[6]韓慧瑩：“商事代理”，載《商事法論集》2008年第1期。

[7]吳艷：“關于完善我國商事代理制度的思考”，載《惠州學院學報（社會科學版）》2006年第4期。

（作者單位：中國政法大學）