民營企業經營行為的刑事規制探析

葉庭妤

2018 年 11 月 15 日晚，最高人民檢察院發布了規范辦理涉民營企業案件的 11 個執法司法標準。標準中明確強調，對于民營企業的經營行為，如果法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究其刑事責任。本文以蔡曉偉等非法經營案為典型案例，就該案本身進行分析并得出該案對限制對民營企業刑事打擊擴大化的啟示意義。

一、引言

重慶民營企業家蔡曉偉等人非法收取版面費一案于 2018

年 12 月 14 日在江西省九江市修水縣人民宣判，一審判決認為蔡曉偉等人被認定構成非法經營罪。實踐中，如何限制刑法對民營企業經營行為的刑事打擊擴大化趨勢，為民營經濟的發展提供有力法律保障，防止非法經營罪逐漸淪為一個新的“口袋罪名”，已經成為司法機關亟需解決的問題。

二、案情概要

自 2014 年 10 月以來，被告人蔡曉偉以重慶吉考科技有限責任公司（以下簡稱“吉考公司”）的名義與重慶維普資訊有限公司（以下簡稱“維普”）簽訂合作協議。其與被告人胡某、黃某飛及胡某春等人分別合伙對“維普”名下的《中國科技經濟新聞數據庫教育》（以下簡稱《教育》）、《中國科技經濟新聞數據庫醫藥》（以下簡稱《醫藥》）、《中文科技期刊數據庫工程技術》（以下簡稱《工程技術》）、《中文科技期刊數據庫醫藥衛生》（以下簡稱《醫藥衛生》）等類連續型電子期刊進行征稿。蔡某偉、胡某等被告人私自設立多個“編輯部”，以維普相應期刊編輯部的名義，通過電話、QQ 或微信等方式聯系有論文發表需求的人員或者論文發表代理進行征稿，當一期論文數量征滿后，即對該期論文進行排版后提交維普編輯終審并收錄至維普網，之后將該期論文文檔導出， 添加封面、版權頁以及目錄，發送至印刷廠印制成紙質期刊郵寄給論文署名作者，從中收取論文作者或者征稿代理支付的版面費。自 2014 年 10 月至案發，蔡某偉、胡某等被告人非法出版《教育》、《經濟》、《醫藥衛生》、《工程技術》、《工程技術》等期刊超過 1000 余期，共收取版面費、排版費、印刷費等總計 52990465.07 元，非法印刷上述期刊 22 萬余冊。

三、限制對民營企業經營行為的刑事打擊擴大化趨勢，應當從限制非法經營罪兜底條款的擴張適用趨勢著手

《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）十五條中“嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重”的司法適用應當慎重。按照《非法出版物解釋》十五條的規定，非法經營內容合法但程序上違法的非法出版物行為構成非法經營罪的門檻是“嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重”。但是，解釋第十五條并未對什么是“嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重”做出詳細規定。實踐中，同樣是出版程序上違法的出版物的行為，有的按照該解釋第 15 條規定的定罪量刑情節予以定罪量刑，有的則按照第 11、12、13 條規定的定罪量刑情節予以定罪量刑， 其合理性有待討論。第一種觀點認為，既然該解釋第 12 條、第 13 條分別規定了個人和單位非法經營內容上存在嚴重問題的非法出版物的入罪門檻，“舉重以明輕”，那么非法出版、印刷、發行內容上不違法，只是程序違法的期刊也只有至少達到上述標準才可能構成“情節特別嚴重”，該觀點認為可參照《解釋》第十二條、第十三條、第十四條“內容非法出版物”中“情節特別嚴重”的數額標準來認定。第二種觀點認為，非法經營“內容非法”的出版物，從法益保護的角度來看，不僅擾亂市場秩序還危害社會秩序，而非法經營“內容合法”的出版物，僅會擾亂市場秩序。對比之下，前者社會危害性遠高于后者，直接參照適用前者的量刑標準是不妥當的。筆者認同第二種觀點，罪責刑相適應是刑法的基本原則之一，即刑罰的輕重要和犯罪行為的社會危害程度相適應。顯然，行為人出版數量相同，但內容違法的出版物的社會危害性要遠遠高于出版程序違法的出版物的社會危害性，如果用前者“情節特別嚴重”的數額起點作為后者的入刑標準， 將違反罪責刑相適應的原則。結合本案，自 2014 年 10 月至案發，蔡某偉、胡某等被告人非法出版《教育》、《經濟》、

《醫藥衛生》、《工程技術》、《工程技術》等期刊超過 1000余期，共收取版面費、排版費、印刷費等費用 52990465.07元，非法印刷上述期刊 22 萬余冊。據此，修水縣法院認為蔡某偉、胡某的行為屬于“情節特別嚴重”依據的是《解釋》第 13 條第三款的規定。即使不考慮本案是否行為人是否構成出版發行行為等，一審法院適用的量刑情節而言，這種類推適用“內容非法”的出版物的量刑情節的做法尚有爭議，值得商榷。

四、建議本案做無罪處理的理由

首先，違反國家規定是非法經營罪成立的前提條件。換言之，對于尚未違反國家規定的民營企業經營行為，不應當認為構成非法經營罪。最高人民法院在有關通知曾明確強調，法院在審理有關非法經營類犯罪案件時，對于被告人的行為是否屬于刑法規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營的行為有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。筆者查閱了一些著名的學術期刊網站，發現不論是國內還是國外，大部分期刊發表論文是要收取版面費的，而我國法律法規并既沒有禁止收取版面費，也沒有禁止幫助投稿人在正規出版單位主辦的期刊上發表文章收取版面費。既然蔡曉偉等人的行為沒有違反國家相關規定，其行為自然不構成非法經營罪。其次，蔡曉偉等人的行為不屬于出版、發行行為。其行為不符合出版、發行行為對象不特定、以營利為目等特征，本案明顯區別于那些私自設立的期刊社在沒有刊號、沒有審批的情況下擅自征稿、編輯成冊，最后出版發行的情形。并且，根據吉普公司與維普公司的協議內容，吉普公司也沒有最終決定論文出版發行的權利，其更談不上是出版發行行為。綜上，筆者認為本案一審修水縣人民法院認定蔡曉偉等人構成非法經營罪， 沒有法律依據，建議對蔡曉偉等人做無罪處理。

五、本案的啟示意義

非法經營罪來源于 1979 年刑法中的投機倒把罪，但投機倒把罪在 1997 年刑法修改時被廢止。因此，非法經營罪的設立對經濟社會穩定發展確實起到了重大的作用，其最大貢獻在于有效地解決了投機倒把罪這一“口袋罪”所帶來的法律適用滯后性一系列問題。但是，由于 1997 年刑法修訂時， 非法經營罪采用的是空白罪狀和堵截條款的立法模式，非法經營罪兜底條款的存在以及“情節嚴重”的認定標準的不明確性，導致在實踐中如何把握非法經營罪的入罪門檻問題尚存在很大爭議。為了更好適用該罪名，我國立法機關針對該罪中的一些特定行為類型頒布了單行刑法，司法機關也對某些行為頒發了司法解釋，這使得非法經營罪又有逐漸淪為一個新的“口袋罪名”趨勢。為了防止非法經營罪淪為新的口袋罪，筆者認為應當從以下兩個方面進行限制：一是在司法上，對該罪中“國家規定”、“情節嚴重”、“經營行為”的解釋必須合乎罪刑法定原則和刑法謙抑性的理念，應進一步明確“國家規定”的內涵與外延、“情節嚴重”與擾亂市場秩序的關系、“非法經營行為”與一般經營性行為的區別。同時， 在具體適用該兜底條款時，應當首先界定該行為所侵犯的法益是否屬于侵害市場準入秩序的范圍，如果超出了該范圍， 則不宜認定為非法經營罪;二是在立法上，可以對第（四） 款兜底條款作適當的限制。例如在其中加入“違反國家關于經營管理性質的法律、行政法規”的限制性語句，以使其與前三項規定保持一致，以限制非法經營罪兜底條款的擴張適用趨勢。目前，我國司法機關對于非法經營罪限制適用的態度十分明顯。在最高人民檢察院發布的規范辦理涉民營企業案件的 11 個執法司法標準中，其中一項標準就是關于“如何嚴格適用非法經營罪，防止刑事打擊擴大化”。最高檢強調， 對民營企業的經營行為，如果法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定，就不得以非法經營罪追究刑事責任。這體現了我國司法機關對嚴格控制非法經營罪向口袋罪擴張、限制對民營企業經營行為的刑事打擊擴大化的態度。

非法經營罪屬于法定犯，具有二次違法性。即非法經營罪的成立以行政違反性作為前提，違法的“度”是其與行政不法的重要區別。就我國“既定性又定量”立法模式而言， “情節嚴重”與否是區分非法經營行為是行政違法還是刑事犯罪的重要界限。如果司法機關對“情節嚴重”的認定過于機械化，“情節嚴重”這一標準就無法發揮準確的衡量作用。如果司法機關在實踐中將一些涉案數額較大、社會反響較大或者刑法暫未規制的行政違法行為按照非法經營罪定罪處罰，不僅違反罪刑法定原則，并且非法經營罪適用范圍會由此擴大而逐漸淪為新的口袋罪。結合本案，如果僅因為蔡曉偉等人涉案數額巨大而將刑法暫未規制的行政違法行為一概以非法經營罪定罪，顯然違反了刑法罪刑法定的原則和謙抑性的理念。筆者認為，本案的無罪處理，不僅是對最高檢這一精神的貫徹執行，并且符合國家鼓勵、支持民營企業發展的政策。蔡曉偉作為重慶高科技民營企業家還是新興科技項目的帶頭人，民營企業近年來發展的困境本就打擊了眾多民營企業家的士氣，因此蔡曉偉一案的終審結果也被社會密切關注。只有無罪釋放民營企業家蔡曉偉，才能使更多的民營企業家認識到國家與法律保護民營企業、發展民營經濟的重大決心，方是保障民營經濟發展的長久之道。（作者單位：遼寧大學）