專利臨時保護(hù)制度研究

張瑩敏

摘要：在發(fā)明專利申請公布后直至該專利獲得授權(quán)前，專利申請人享有一定的臨時保護(hù)期。我國現(xiàn)行專利制度下，臨時保護(hù)期“適當(dāng)費用”不確定、保護(hù)范圍模糊。本文就“適當(dāng)費用”和保護(hù)范圍的確定進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：專利;臨時保護(hù);合理費用

一、專利臨時保護(hù)的概念

專利臨時保護(hù)，指的是對專利提供一種臨時期間的保護(hù)，這種臨時保護(hù)僅針對發(fā)明專利。由于發(fā)明專利的審查采取“早期公開、延遲審查”機(jī)制，在審查過程中會出現(xiàn)專利申請未取得授權(quán)但被提早公開的情況，臨時保護(hù)所保護(hù)的就是這段時期，即出于合理平衡社會公眾利益與專利申請人利益的需要，對公布以后、授權(quán)以前的發(fā)明專利申請給予保護(hù)。

二、專利臨時保護(hù)制度的適用問題

1.適當(dāng)費用的界定不明確

發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)前，專利權(quán)尚不存在，在此期間若有人未經(jīng)許可實施該發(fā)明并不屬于專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請人甚至獲得授權(quán)后的專利權(quán)人也不能向法院提起侵權(quán)之訴并要求損害賠償，僅享有要求實施人支付“適當(dāng)?shù)馁M用”的請求權(quán)。申請人在請求法院責(zé)令實施人支付“適當(dāng)?shù)馁M用”時，將發(fā)明專利臨時保護(hù)期使用費糾紛作為訴因是正確的，將專利侵權(quán)糾紛作為訴因則是不正確的，因為相關(guān)的使用費糾紛發(fā)生在發(fā)明專利申請公布之后專利權(quán)授予之前。在專利侵權(quán)案件中，法院常常援引《專利法》第65條的規(guī)定，根據(jù)專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、專利許可使用費的合理倍數(shù)或者法定賠償，確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。然而，這一方法在確定“適當(dāng)?shù)馁M用”時沒有適用的余地。在專利權(quán)尚未實際授予的情況下，實施發(fā)明的行為針對的是發(fā)明專利申請公布的技術(shù)方案，并沒有針對授權(quán)之后公開的技術(shù)方案，所以不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請人不能向?qū)嵤┤酥鲝垞p害賠償責(zé)任。若硬要適用確定損害賠償?shù)姆椒▉碛嬎恪斑m當(dāng)?shù)馁M用”，臨時保護(hù)期間實施發(fā)明的行為與授權(quán)后的專利侵權(quán)行為就是具有同一屬性的行為，這明顯是不合理的。

2.專利臨時保護(hù)的范圍模糊

在專利臨時保護(hù)期間，實施人未經(jīng)申請人許可制造、銷售、進(jìn)口發(fā)明專利產(chǎn)品的行為不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，同樣，他人使用、許諾銷售、銷售這些產(chǎn)品的行為也不是專利法意義上的專利侵權(quán)行為，申請人僅僅享有的是針對“適當(dāng)?shù)馁M用”請求支付的權(quán)利。在這種情況下，專利臨時保護(hù)僅僅體現(xiàn)為專利法對申請人就“適當(dāng)?shù)馁M用”享有的請求權(quán)的保護(hù)。然而，在發(fā)明專利申請獲得專利權(quán)之后，實施人繼續(xù)制造、銷售或者進(jìn)口發(fā)明專利產(chǎn)品，只要其實施行為同時落到了申請時的保護(hù)范圍和授權(quán)后的保護(hù)范圍，將其認(rèn)定為專利侵權(quán)行為就有充分的法律依據(jù)。若他人是在沒有獲得許可的情況下使用、許諾銷售或者銷售前述產(chǎn)品，其行為也應(yīng)屬于專利侵權(quán)行為。該實施人和該他人均需向?qū)＠麢?quán)人承擔(dān)包括損害賠償責(zé)任在內(nèi)的專利侵權(quán)責(zé)任。在發(fā)明專利申請獲得專利權(quán)授予后，他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，出于生產(chǎn)經(jīng)營目的的需要，使用、許諾銷售或者銷售實施人在專利臨時保護(hù)期間已經(jīng)制造、銷售或者進(jìn)口的發(fā)明專利產(chǎn)品，是否仍然是專利法意義上的專利侵權(quán)行為需進(jìn)一步明確。

三、專利臨時保護(hù)制度的完善

1.適當(dāng)費用的合理確定

在確定專利臨時保護(hù)期的適當(dāng)費用時，可以針對所實施技術(shù)是否源于自主研發(fā)或者他人的合法轉(zhuǎn)讓或許可;以及所實施技術(shù)是否直接或間接源于該臨時保護(hù)期的發(fā)明來確定所支付的適當(dāng)費用。此外，筆者認(rèn)為相對于專利保護(hù)中的善意和惡意，臨時保護(hù)期的專利侵權(quán)也可以被劃分為善意侵權(quán)和惡意侵權(quán)。當(dāng)不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律根據(jù)，有損他人或社會公共利益，即事先不知情的情況下的侵權(quán)可視為善意侵權(quán)，而相反，當(dāng)明知其行為缺乏法律根據(jù)、有損他人或社會公共利益而為之，即明知的情況下的侵權(quán)為惡意侵權(quán)。由于惡意侵權(quán)對于權(quán)利人所造成的損害后果往往大于善意侵權(quán)的情況，所以針對臨時保護(hù)期的善意或者惡意侵權(quán)應(yīng)該加以區(qū)分地收取可以要求的適當(dāng)費用。針對專利臨時保護(hù)的非惡意的侵權(quán)，在當(dāng)實施人的獲利或者專利申請人的損失可查清的情況下，可以通過將能查清的實施人的獲利或者專利申請人的損失乘以相關(guān)系數(shù)來確定適當(dāng)?shù)馁M用，其中，相關(guān)系數(shù)可以按照專利對于整個產(chǎn)品中的影響力來確定。而當(dāng)實施人的獲利或者專利申請人的損失不能查清的情況下，可以根據(jù)專利產(chǎn)品的市場大小、專利產(chǎn)品的產(chǎn)品存貨周期、市場前景等因素來綜合判斷所要求的適當(dāng)費用，也可以基于專利申請人與實施人的協(xié)商來確定適當(dāng)費用;針對專利臨時保護(hù)的惡意侵權(quán)，根據(jù)我國目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，采納的是補(bǔ)償性賠償原則，不論侵權(quán)行為人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)，侵權(quán)人只承擔(dān)補(bǔ)償性賠償責(zé)任，不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)的。但筆者建議，對于惡意侵權(quán)，除了正常合理的適當(dāng)費用之外，應(yīng)該可以考慮加以一定懲罰性的罰款。

2. 保護(hù)范圍的明確界定

由于必須經(jīng)過實質(zhì)審查發(fā)明專利才能獲得最終授權(quán)，因此往往會出現(xiàn)最終獲得授權(quán)的專利范圍與先前公開的專利范圍不同的情況發(fā)生。對于專利權(quán)利要求的修改可能會導(dǎo)致專利保護(hù)范圍發(fā)生一定的變化。對于授權(quán)專利的保護(hù)，以授權(quán)時所確定的權(quán)利要求的范圍為依據(jù)。而對于臨時保護(hù)期間專利的保護(hù)范圍，根據(jù)利益平衡原則和社會公共利益原則，我國現(xiàn)行法律規(guī)定中將專利臨時保護(hù)范圍限定為臨時保護(hù)期公開文本所要求的權(quán)利保護(hù)范圍與專利授權(quán)后授權(quán)文本中記載的權(quán)利保護(hù)范圍的重疊部分，但是這種規(guī)定僅僅解決了權(quán)利范圍界定中的法律問題，并未解決技術(shù)問題。筆者認(rèn)為解決這一問題，首先，確定專利臨時保護(hù)的范圍，尋找臨時保護(hù)期公開文本中的權(quán)利保護(hù)范圍與專利授權(quán)后授權(quán)文本中的權(quán)利保護(hù)范圍的重疊部分;其次，對處于專利臨時保護(hù)范圍內(nèi)的權(quán)利要求進(jìn)行解釋，即以權(quán)利要求書、說明書及其附圖為內(nèi)部依據(jù)，必要時結(jié)合所屬技術(shù)領(lǐng)域的辭典、文獻(xiàn)資料等作出解釋;最后，比對行為人所實施的發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征與臨時保護(hù)范圍內(nèi)發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征最終確定專利臨時保護(hù)范圍。

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