專利臨時保護制度研究

張瑩敏

摘要：在發(fā)明專利申請公布后直至該專利獲得授權前，專利申請人享有一定的臨時保護期。我國現(xiàn)行專利制度下，臨時保護期“適當費用”不確定、保護范圍模糊。本文就“適當費用”和保護范圍的確定進行了探討。

關鍵詞：專利;臨時保護;合理費用

一、專利臨時保護的概念

專利臨時保護，指的是對專利提供一種臨時期間的保護，這種臨時保護僅針對發(fā)明專利。由于發(fā)明專利的審查采取“早期公開、延遲審查”機制，在審查過程中會出現(xiàn)專利申請未取得授權但被提早公開的情況，臨時保護所保護的就是這段時期，即出于合理平衡社會公眾利益與專利申請人利益的需要，對公布以后、授權以前的發(fā)明專利申請給予保護。

二、專利臨時保護制度的適用問題

1.適當費用的界定不明確

發(fā)明專利申請公布后至授權前，專利權尚不存在，在此期間若有人未經許可實施該發(fā)明并不屬于專利法意義上的專利侵權行為，申請人甚至獲得授權后的專利權人也不能向法院提起侵權之訴并要求損害賠償，僅享有要求實施人支付“適當?shù)馁M用”的請求權。申請人在請求法院責令實施人支付“適當?shù)馁M用”時，將發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛作為訴因是正確的，將專利侵權糾紛作為訴因則是不正確的，因為相關的使用費糾紛發(fā)生在發(fā)明專利申請公布之后專利權授予之前。在專利侵權案件中，法院常常援引《專利法》第65條的規(guī)定，根據(jù)專利權人的實際損失、侵權人的非法獲利、專利許可使用費的合理倍數(shù)或者法定賠償，確定侵權人應當承擔的賠償數(shù)額。然而，這一方法在確定“適當?shù)馁M用”時沒有適用的余地。在專利權尚未實際授予的情況下，實施發(fā)明的行為針對的是發(fā)明專利申請公布的技術方案，并沒有針對授權之后公開的技術方案，所以不是專利法意義上的專利侵權行為，申請人不能向實施人主張損害賠償責任。若硬要適用確定損害賠償?shù)姆椒▉碛嬎恪斑m當?shù)馁M用”，臨時保護期間實施發(fā)明的行為與授權后的專利侵權行為就是具有同一屬性的行為，這明顯是不合理的。

2.專利臨時保護的范圍模糊

在專利臨時保護期間，實施人未經申請人許可制造、銷售、進口發(fā)明專利產品的行為不是專利法意義上的專利侵權行為，同樣，他人使用、許諾銷售、銷售這些產品的行為也不是專利法意義上的專利侵權行為，申請人僅僅享有的是針對“適當?shù)馁M用”請求支付的權利。在這種情況下，專利臨時保護僅僅體現(xiàn)為專利法對申請人就“適當?shù)馁M用”享有的請求權的保護。然而，在發(fā)明專利申請獲得專利權之后，實施人繼續(xù)制造、銷售或者進口發(fā)明專利產品，只要其實施行為同時落到了申請時的保護范圍和授權后的保護范圍，將其認定為專利侵權行為就有充分的法律依據(jù)。若他人是在沒有獲得許可的情況下使用、許諾銷售或者銷售前述產品，其行為也應屬于專利侵權行為。該實施人和該他人均需向專利權人承擔包括損害賠償責任在內的專利侵權責任。在發(fā)明專利申請獲得專利權授予后，他人未經專利權人許可，出于生產經營目的的需要，使用、許諾銷售或者銷售實施人在專利臨時保護期間已經制造、銷售或者進口的發(fā)明專利產品，是否仍然是專利法意義上的專利侵權行為需進一步明確。

三、專利臨時保護制度的完善

1.適當費用的合理確定

在確定專利臨時保護期的適當費用時，可以針對所實施技術是否源于自主研發(fā)或者他人的合法轉讓或許可;以及所實施技術是否直接或間接源于該臨時保護期的發(fā)明來確定所支付的適當費用。此外，筆者認為相對于專利保護中的善意和惡意，臨時保護期的專利侵權也可以被劃分為善意侵權和惡意侵權。當不知或不應知其行為缺乏法律根據(jù)，有損他人或社會公共利益，即事先不知情的情況下的侵權可視為善意侵權，而相反，當明知其行為缺乏法律根據(jù)、有損他人或社會公共利益而為之，即明知的情況下的侵權為惡意侵權。由于惡意侵權對于權利人所造成的損害后果往往大于善意侵權的情況，所以針對臨時保護期的善意或者惡意侵權應該加以區(qū)分地收取可以要求的適當費用。針對專利臨時保護的非惡意的侵權，在當實施人的獲利或者專利申請人的損失可查清的情況下，可以通過將能查清的實施人的獲利或者專利申請人的損失乘以相關系數(shù)來確定適當?shù)馁M用，其中，相關系數(shù)可以按照專利對于整個產品中的影響力來確定。而當實施人的獲利或者專利申請人的損失不能查清的情況下，可以根據(jù)專利產品的市場大小、專利產品的產品存貨周期、市場前景等因素來綜合判斷所要求的適當費用，也可以基于專利申請人與實施人的協(xié)商來確定適當費用;針對專利臨時保護的惡意侵權，根據(jù)我國目前知識產權侵權損害賠償?shù)挠嘘P規(guī)定，采納的是補償性賠償原則，不論侵權行為人主觀過錯程度、侵權情節(jié)，侵權人只承擔補償性賠償責任，不承擔懲罰性賠償責的。但筆者建議，對于惡意侵權，除了正常合理的適當費用之外，應該可以考慮加以一定懲罰性的罰款。

2. 保護范圍的明確界定

由于必須經過實質審查發(fā)明專利才能獲得最終授權，因此往往會出現(xiàn)最終獲得授權的專利范圍與先前公開的專利范圍不同的情況發(fā)生。對于專利權利要求的修改可能會導致專利保護范圍發(fā)生一定的變化。對于授權專利的保護，以授權時所確定的權利要求的范圍為依據(jù)。而對于臨時保護期間專利的保護范圍，根據(jù)利益平衡原則和社會公共利益原則，我國現(xiàn)行法律規(guī)定中將專利臨時保護范圍限定為臨時保護期公開文本所要求的權利保護范圍與專利授權后授權文本中記載的權利保護范圍的重疊部分，但是這種規(guī)定僅僅解決了權利范圍界定中的法律問題，并未解決技術問題。筆者認為解決這一問題，首先，確定專利臨時保護的范圍，尋找臨時保護期公開文本中的權利保護范圍與專利授權后授權文本中的權利保護范圍的重疊部分;其次，對處于專利臨時保護范圍內的權利要求進行解釋，即以權利要求書、說明書及其附圖為內部依據(jù)，必要時結合所屬技術領域的辭典、文獻資料等作出解釋;最后，比對行為人所實施的發(fā)明創(chuàng)造的技術特征與臨時保護范圍內發(fā)明創(chuàng)造的技術特征最終確定專利臨時保護范圍。

參考文獻：

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[3]專利臨時保護的性質及法理依據(jù)探析，廖恬婧，中國發(fā)明與專利， 2013年第12期