公證視角下對《民法總則》監護制度的思考

張艾

自2017年10月1日《民法總則》實施以來，監護制度有了很大的創新與發展，受到了社會廣泛的關注。

一.《民法通則》關于監護制度的規定

《民法總則》實施之前，依據《民法通則》，我國的監護制度主要有：法定監護、指定監護和委托監護。法定監護指的是監護人的范圍、被監護人和監護順序都是由法律規定的監護制度。法定監護可由一人或多人擔任監護人。《民法通則》第十六條指出：未成年人的父母是未成年人的監護人，未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐中有監護能力的人擔任監護人。關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。第十七條指出：無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由配偶;父母;成年子女;其他近親屬擔任監護人。關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人所在的單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。指定監護是指有法定監護資格的人之間對擔任監護人有爭議時，由監督權力機關指定的監護。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱《民通意見》）第22條指出：監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連帶責任。因此，委托監護是指通過委托監護合同而設立的監護，是由合同設立的監護人，在一定程度上將監護職責通過合同的方式由受托人承擔的一種監護方式。

由此可見，《民法通則》中對監護制度的規定還存在著很大的局限性，首先沒有考慮到在我國占有相當大比重的老年人的監護人的確定;其次，依據法定監護制度為未成年人或者精神病人確定監護人，在某些情況下并不能真正有利于被監護人。最后，監護人確定后，并沒有合法有效的監督制度，監督制約監護人的行為，維護被監護人的合法權益。

二.《民法總則》在監護人制度方面的新發展

依據《民法通則》有關監護人制度的規定，2017年10月1日實施的《民法總則》在監護人制度方面有了新的發展。增加了遺囑指定監護人和意定監護制度。《民法總則》第二十九條：被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。第三十三條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。

三.公證發展的新機遇

1.遺囑公證迎來新的發展機遇

《民法總則》新增的遺囑指定監護人制度為遺囑公證業務帶來了新的發展機遇。依據《中國人民共和國繼承法》，我國公民訂立遺囑的方式有：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、以錄音形式訂立的遺囑以及口頭遺囑。公證遺囑由公證機關申請辦理，需要立遺囑人親自到公證機關辦理，不可委托他人代理。在公證遺囑沒有撤銷的前提下，公證遺囑的效力具有最高性。

隨著人們法治觀念的提高，結合本部門民事遺囑公證業務受案記錄，以及前臺接待當事人對咨詢事項的解答，很明顯的發現，遺囑公證業務量較前幾年有了明顯的增加。但是，較公證處其他公證事項的業務而言，遺囑公證業務的增比相對緩慢。這主要是受我國傳統思想的影響，中國人民向來重生不重死，認為生前交代后事犯忌諱，是一件不吉利的事情，可能會帶來壞運氣。但是，中國有句古話“父母之愛子，則為之計深遠”，中國家庭的父母總是愿意為子女事事安排妥當。

因此，《民法總則》第二十九條的被監護人父母遺囑指定監護人制度，是一個更符合中國式家庭的制度，同時，作為被監護人的父母為子女選定監護人時會更加充分的考慮監護人的選擇，這比法定監護制度或者指定監護制度更能起到監督和保護被監護人的作用，對被監護人更加有利。同時，基于公證遺囑效力最高性這一特點，遺囑指定監護人制度也開啟了遺囑公證新篇章，為遺囑公證的發展帶來了新的機遇。

2.意定監護制度開啟了新的公證業務

《民法總則》第三十三條指出：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。我認為《民法總則》第三十三條的提出，是為了解決我國相當比重的“空巢老人”的養老問題。基于當前老齡化逐漸嚴重、“空巢老人”數量逐漸增多的現象，老年人的養老問題亟待解決。《民法總則》第三十三條的增加，更有益于解決老年人的監護問題，老年人通過意定監護的方式，確定監護人，為老年人的養老問題提供保障。

通過對《民法總則》第三十三條的解讀，老年人通過意定監護制度確定監護人需要滿足以下幾個條件。一是必須以書面形式確定監護人，也就是說當事人通過協商方式選定的當事人需要通過書面形式確定下來;二是協商確定監護人時的當事人必須具有完全民事行為能力，也就是說當事人進行協商的時候需要意思自治，并且具有意思自治的能力;三是選定的監護人可以是近親屬、其他個人，也可以是組織。

《民法總則》第三十三條的意定監護制度并沒有強制要求要求公證的介入，公證由于其具有公平、公正、公信的職能優勢，以及公證公信力的不斷增強，必然會驅使更多的當事人主動尋找公證途徑來記錄自己關于選任監護人時的真實意思表達、確定雙方協商結果并進行證據的保全。因此，意定監護制度為公證行業的發展帶來了新的機遇。

四.如何進一步發揮公證的作用

1.對于遺囑確定監護人制度

首先，依據《民法總則》第二十九條的遺囑確定監護人制度，公證人員在辦理公證業務時，不僅要嚴格遵守《公證程序規則》第三十六條關于遺囑公證規定，公證處既要審查立遺囑人的立遺囑資格和民事行為能力，又要審查其意思表示是否真實;既要保證遺囑內容的完全真實，又要保證遺囑內容的合法性，并且不損害國家利益、集體利益、他人合法權益以及不違背社會公德。既要保證遺囑的形式符合法律規定，又要遵守公證遺囑的程序。而且，公證處還應該審查被監護人父母通過遺囑為被監護人確定的監護人的基本情況。本著最有利于監護人的原則，對遺囑確定的監護人的民事行為能力、有無受過刑事處罰、受過何種刑事處罰、經濟能力、生活狀態等進行審查。

其次，健全相關的法律法規。無論是遺囑確定監護人制度還是意定監護制度，這對于公證而言，都是新的公證業務，我國法律要求政府工作人員在辦公時要做到“法無規定及禁止”。現今，隨著公證事業的不斷改制，作為一個行使公證職能的事業法人機構組織，并沒有嚴格的“法無規定及禁止”要求，但是公證人員在辦理公證業務時仍然要做到有法可依、有法必依，因此健全相關法律法規勢在必行。

最后，應當加強公證人員的隊伍素質建設，公證人員素質的高低，關系著公證事業的生存和發展，直接決定所承辦的業務的抗風險能力的高低。因此，公證人員需要全面提高自身素養，適應形勢的新發展，通過不斷地學習，深刻領會相關法律法規對遺囑確定監護人制度的遺囑公證的制度與辦證流程，理清辦證程序，讓當事人享受的安心的服務。

2.對于遺囑確定監護人制度

首先，對于意定監護的當事人的確定問題，可以參考遺囑公證的當事人的選定，確定民事行為能力，必要的時候可以要求出具精神健康證明，確保其具有完全的民事行為能力。

其次，有于被監護人與監護人之間所簽訂的選任監護人協議書，可以具體明確哪些內容可以約定、哪些內容必須約定，并據此制定統一的格式和模板，并且在協議書中明確監護內容、監護人職責權限、權利、行使方式、對監護人的監督以及違約后果等條款。

最后，應當為意定監護制度確立監督機制。為了預防權利的濫用，更好的維護被監護人的合法權益，保護弱勢群體，應當建立完備的監督體系。可以由被監護人或者監護人的親屬、所在的單位或者居民委員會。村民委員會等擔任監督職責。公證人員在辦理意定監護的公證時，也應明確告知監護人與被監護人監督制度，以及違約后所應承擔的違約責任等。

在當前形勢下，一些傳統的公證業務正受到嚴峻挑戰，而公證行業應積極主動的把握這個契機，依托各級司法局、公證管理處等公證管理部門，結合各種主題專項宣傳活動，擴大公證的社會影響，不斷提高公證行業的社會贊譽度。