PPP風險規制的法律問題研究

王詩媛 孔曄輝 蔣哲誠

摘要：近年來PPP模式即公私合營模式在我國得到了廣泛應用。PPP作為一種新型融資模式，在發展的同時也面臨眾多許多不確定風險。本文首先根據行為主體，歸納了PPP項目的三大主要風險。接著從法律層面出發，提供四大風險規制途徑，為PPP模式未來在我國的長足發展添磚加瓦。

關鍵詞：PPP模式;PPP風險;政府;社會資本;法律規制

一.PPP模式發展現狀

PPP模式（Public-Private Partnership），又稱“公私合營模式”。即政府與社會資本合作，在基礎設施和公共服務領域，形成“利益共享、風險共擔、全程合作”伙伴合作關系。在實踐中，PPP作為一種新型的融資模式，相較于傳統的BOT模式，它能有效減輕政府的融資負擔，降低私營企業的投資風險，實現雙方利益最大化，并提高了項目建設的效率及質量。

2019年4月與7月，國務院與國家發改委先后頒布和印發了《政府投資條例》與《關于依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》，為PPP發展提供了更高層次、全面、穩定的法律制度框架，對PPP項目投資和建設管理做出了更系統、明確的規定。隨著政策的放開，截至2019年第三季度末，全國PPP綜合信息平臺項目管理庫累計項目數9249個、投資額達14.1萬億元，目前中國已成為全球最大的PPP市場。未來PPP模式也將在新型城鎮化建設及國家一帶一路建設中得到更廣泛的應用。

二.PPP項目主要風險

對于我國來說，PPP模式仍處在不斷探索階段。在具體實踐中，由于PPP項目周期長包含決策、投融資、建設、運營等不同階段，同時交易結構多變，涉及包括除政府與社會資本外，金融保險機構，運營商等多方主體。這導致項目存在大量不確定因素，任何一方的行為均可能使項目面臨不同程度的風險，這些風險的背后涉及法律層面上的權利與義務關系，最終歸于一方或多方責任的承擔。筆者結合理論研究和實踐案例，根據行為主體的不同，將主要風險分為以下三個方面：

1.政府行為風險

1.1 法律、政策風險。PPP在國內興起時間不長，法律法規及地方政策在近年才逐步出臺，還不夠健全、穩定，產生沖突時，企業可能無法通過法律途徑解決問題。政治、經濟政策的變更也會影響項目合法性、協議有效性以及市場需求的變化，可能導致項目的中止或失敗。

1.2 政府決策與審批風險。指政府決策、審批程序過于冗長復雜，或由于程序不規范，官僚主義等因素導致決策審批實務，影響項目建設、運營的風險。

1.3政府信用風險。主要指由于政府不履行或拒絕履行合同協議約定中的義務，不承擔相應責任，從而給項目帶來直接或者間接的風險。

2.企業行為風險

2.1 融資風險。PPP項目強調長周期運營與合作，且投資規模巨大，眾多項目都需要組織銀團貸款或多元融資。若中標企業無法在給定融資期限內完成融資，先行簽訂的特許權協議無效，政府取消其資格并收回投標保函。

2.2 建設與經營管理風險。指企業在建設、經營、管理過程中由于設計方案、技術條件或管理能力問題引發的與預期計劃不相符的風險總和。

2.3 施工事故風險。指在項目建設過程中或已建成項目運營過程中造成的類似污染等其他事故造成人員傷亡，社會恐慌等后果的風險。

3.市場風險

3.1市場需求變化風險。指由于社會環境、宏觀經濟、人口變化、政策變化等因素導致的市場需求的改變從而引發收益不足等后果的風險。

3.2經濟環境變化風險。指由于不可預知的經濟發展狀況例如匯率、利率的變化所導致的項目成本過高，收益降低等風險。

3.3不可抗力風險。指項目參與各方都無法提前預知且無法避免的事件例如：自然災害、疾病傳播、戰爭等因素導致工期延期或者項目無法正常運行的風險。

三.PPP風險規制的法律途徑

1.明確PPP項目風險分擔的法律原則

1.1 一致性原則。指當政府方和社會資本方承擔的風險應當與得到的回報相一致。同時當一方有義務去承擔風險時，也有權利去享受風險變化帶來的經濟收益。另外，雙方獲得的風險信息應當一致以保證談判的公平與有效。

1.2 合理性原則。此原則體現在風險應當由最有利控制風險且控制成本相對較低的一方承擔。例如，有關法律政策、經濟環境變化等宏觀層面因素帶來的風險應當由公共部門承擔，有關項目設計、建設、經營具體操作層面的風險由相關企業承擔，不可抗力風險由雙方共同承擔等等。

1.3 上限性原則。任何一方風險的單獨承擔應有上限，當實際損失遠高于預估時，另一方應給予適當補償，因為PPP項目的初衷在于合作治理，互利共贏。

1.4 可協調性原則。此原則強調風險分擔的動態性。隨著項目的開展，內部與外部不確定因素的出現，雙方可就事實情況重新協商分配風險的分擔，協同解決問題，以保證項目的順利進行。

2.健全PPP風險規制的法律規則

健全的政策和法律環境是降低PPP項目風險的保障措施。近年，國家發展改革委、財政部正在配合司法部起草PPP條例，雖尚未出臺。但《企業投資項目核準和備案管理條例》與《政府投資條例》已先后實施，針對現行制度、法規、規章中不符合條例的內容應提前進行全面清理，以保證條例的貫徹實施。另外，地方政府應根據地方自身地域特點和發展狀況制定完善PPP項目實施細則，保障各方利益。

其次應優化PPP項目程序規則。其中包括政府的投資審查決策程序、企業融資程序等。規范流程，避免歧視與不公平現象，提高效率，避免程序的過于繁冗復雜。另外加強在初期對項目的可行性與風險性的綜合分析，防范于未然。

最后明確PPP項目相關法律責任。政府和企業對于各自違約行為應承擔相應責任，其相關工作人員也應被追責處分。對于構成犯罪的違法行為，如項目進程中的權力尋租、腐敗等等行為應依法追究刑事責任。

3.加強PPP風險規制的合作監管

建立完整的監管體系和監控機制是防范PPP各類風險的重要途徑。首先應在中央設立一個PPP的主管部門來做統籌監管工作以防止多頭監管而導致的效率低下問題。其次其他中央與地方部門如環保部、交通部、水利局等參與協調監管，及時清理更正不良項目。另外，除政府職能部門，利益相關方及社會公眾也應有權參與監督工作，這需要政府建立信息發布機制與評價機制，及時公開項目進度信息同時關注群眾反饋，調動各方積極性。最后構建完善社會信用體系，根據PPP合同的規定，對政府行為與社會資本履約能力的動態性監控。將違反規定或合同約定的失信方通過各大信用網站予以向公眾公示，由相關部門依法依規對其進行聯合懲戒。

4.完善PPP糾紛的爭議解決機制

合理有效的PPP糾紛爭議解決機制是化解糾紛，是事前防范風險、事后降低風險的重要保障。PPP條例征求意見稿對于PPP項目協議爭議的解決途徑有（1）雙方協商解決（2）專家技術人員第三方調解（3）申請仲裁或提起訴訟（4）行政復議或行政訴訟。

針對PPP這類涉及多方領域且法律關系復雜的糾紛，具有專業性、高效性、平等性的仲裁模式是當今眾多專家學者大力推崇的。中國國際經濟貿易仲裁委員會成立了PPP仲裁中心，北京仲裁委員會也成立了PPP合同爭議解決研究中心。

然而在具體實踐中，該種解決途徑未得到有效普及，首先由于PPP協議的性質在制度和理論上仍存在爭議。在理論上，PPP合同是否屬于行政協議、民事合同還是復合型合同存在不同觀點。在規則上，行政訴訟法第十二條，“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”案件作為行政訴訟案對待。仲裁法則也明確規定，仲裁適用于平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。所以需要有專門的法律對PPP合同的性質及爭議解決作出規定來促進PPP糾紛爭議解決機制的完善從而賦予當事人更多的選擇機會，充分發揮仲裁在解決PPP合同爭議時所具有的專業、高效、意思自治、保密以及規避地方保護的優勢。

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[4]莊奇倫. 政府和社會資本合作（PPP）合同的法律問題研究[D].華僑大學，2018.

作者簡介：

王詩媛，生于1998年12月，女，漢族，江蘇蘇州人，江蘇大學本科在讀，法學方向

孔曄輝，生于1998年8月，女，漢族，江蘇無錫人，江蘇大學本科在讀，法學方向

蔣哲成，生于1999年6月，男，漢族，江蘇蘇州人，江蘇大學本科在讀，法學方向

基金項目：本文系江蘇大學2019年度大學生科研立項項目，項目編號：18C169