連載

臧德勝

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

2.但書規定的把握

【裁判規則】情節顯著輕微和危害不大必須同時具備，才能不認為是犯罪。評估一個具體案件的情節和危害，可以根據全案各個方面的情節綜合考量，而不限于犯罪的基本形態。

哪些行為符合但書規定，可以不認為是犯罪，需要在司法實踐中適度把握。

第一，情節顯著輕微和危害不大是同時具備的兩個條件。刑法條文表述為“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，這里面的情節顯著輕微和危害不大，存在著遞進關系，而不是具備其一即不認為是犯罪。情節顯著輕微是對行為的評價，危害不大是對后果的評價，二者有不同的側重。如果情節顯著輕微但危害大，或者危害不大但情節不輕，都不能據此出罪。

第二，情節顯著輕微，危害不大，可以是綜合評判的結果。這種不認為是犯罪的評價，是對業已發生的具體案件事實的綜合評價。但書規定是刑法總則的規范，不同于刑法分則關于各個罪名的規定。刑法分則關于具體罪名的罪狀的規定，是針對犯罪的基本形態而言，不是修正形態。法定刑所對應的也是犯罪的基本形態，不是受到未遂、從犯等量刑情節調整后的形態。所以，對于刑法分則中關于“情節較輕”等規定，是拋開了這些量刑情節按照基本形態來判斷。基本形態符合情節較輕的，才是情節較輕，不能以未遂、自首等情節來認定情節較輕。比如說，認定故意殺人罪是否屬于情節較輕，只能根據殺人動機、作案手段、犯罪對象等犯罪本身的要素來判斷，而不能根據殺人未遂、賠償損失等情節來判斷。即便是一個未遂的殺人案，也應當按照既遂的樣態來判斷，也就是說要考慮假如人死亡了還屬不屬于情節較輕，如果不是，即便未遂也不能認定。但書規定中的情節顯著輕微，究竟是指什么情節沒有明確。“情節”和“后果”基本上能夠包括一個犯罪的全部要素，正是對一個案件事實的全部評價，才得出不認為是犯罪的結論。這也是刑法總則規范和分則規范的區別。

最高人民法院的司法解釋，有些時候也是通過整體評價來判斷一個行為是否符合但書規定。《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2006年1月11日發布）第9 條規定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數額雖已達到‘數額較大’標準，但案發后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定為‘情節顯著輕微危害不大’，不認為是犯罪：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）在共同盜竊中起次要作用或者輔助作用，或者被脅迫；（三）具有其他輕微情節的。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬不予追究的，可不按犯罪處理。”未成年人實施盜竊行為，達到了入罪標準，顯然是符合犯罪概念的，構成犯罪。而司法解釋把其中的一些情形明確為“情節顯著輕微危害不大”，進而不認為是犯罪。這一思路就是將本來構成犯罪的行為作出罪處理，使其非犯罪化。這個解釋中，主要是根據修正的構成要件或者特殊事由來確定是否出罪，包括特殊的犯罪主體、共犯、未完成形態以及受害人身份等。有些是法定的從輕、減輕或者免除處罰事由，在解釋中進一步將其作為出罪的事由，力度更大。

什么情況下可以不認為是犯罪，難以有一個統一的標準。常見的情形包括：

一是從案發起因看，對于那些因為被害人的嚴重過錯引發的犯罪，尤其是一些激情犯罪，犯罪人往往更能得到法律的寬恕。比如，被害人欠錢不還引發非法拘禁、被害人與被告人配偶發生不正當關系被捉奸而引發故意傷害等。

二是從犯罪動機看，有些行為人基于善良的動機或者迫不得已而實施犯罪，能夠反映其主觀惡性較小。比如，為了給親屬治病而臨時起意實施盜竊等。

三是從犯罪侵害的對象看，那些發生在特定關系人之間的犯罪，往往對群眾安全感的影響較小，社會危險性較小。比如，親屬之間的盜竊、家庭成員之間的故意傷害、男女朋友之間的猥褻等。

四是從事后表現看，犯罪后及時采取措施消除犯罪后果，幡然悔悟的被告人，可寬恕性較強。尤其是侵犯財產權利的犯罪，受到犯罪侵犯的秩序較容易恢復。比如，故意毀壞財物剛達到定罪標準，積極彌補被害人損失的，盜竊他人財物后在案發前又主動送回的，不作為犯罪處理也能夠為社會所接受。

當然，以上所說的四種情況無法包含所有的情形，而且有了這些情形也不是說就必然不認為是犯罪，而要從案件整體來把握。以最高人民法院〔2014〕刑監字第183號再審決定書為例：

原審被告人黨某某故意毀壞財物一案，河南省澠池縣人民法院于2005年2月25日作出〔2005〕澠刑初字第43號刑事附帶民事判決，認定被告人黨某某犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑十個月；賠償附帶民事訴訟原告人張某財物損失費、鑒定費2861.20元。宣判后，黨某某上訴。河南省三門峽市中級人民法院于2005年6月21日作出〔2005〕三刑終字第72號刑事附帶民事裁定：駁回上訴，維持原判。裁定生效后，黨某某不服，向河南省高級人民法院申訴，河南省高級人民法院于2009年9月30日以〔2009〕豫法刑再申字第018號駁回申訴通知，駁回申訴。黨某某不服，向最高人民法院申訴。

申訴人黨某某訴稱，張某家的院墻是建在申訴人家宅基地上的違法建筑，申訴人的行為是維權行為，不成立犯罪；原審采信的書證《關于張某宅基地占用黨某某自留地面積1厘》及價格鑒定等均存在疑問，不應采信。請求撤銷再審判決，改判無罪。

最高人民法院經審查認為，被害人張某家的院墻占用被告人家的宅基地，被害人一方侵權行為在先，被告人系在要求對方拆除未果和向相關部門尋求救濟未果的情況下才自行拆除，其手段不合法，但具有維權性質；被告人的行為造成被害人的損失也較小；同時本案的鑒定結論也存在不嚴謹之處。綜合而言，本案系鄰里糾紛引起，被告人的行為具有維權性質，其主觀惡性、行為違法性及危害程度均較輕，應當認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。申訴人黨某某的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第242條第3項規定的應當重新審判的情形，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第243條第2款、第244條的規定，決定：指令河南省高級人民法院對本案進行再審。

從決定書反映的內容看，黨某某系因故意毀壞財物罪被判處有期徒刑十個月。其拆除了被害人修建的院墻，該院墻占用了黨某某家的宅基地，造成的損失達到了故意毀壞財物罪的定罪標準但數額不高。綜合各種因素，最高人民法院認為本案符合情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的情形。本案具備了多個特殊情節，被害人有過錯，雙方系鄰里關系，被告人基于維權動機，侵犯的是財產權利，正是這些因素的結合，降低了行為的社會危害性，可以不認為是犯罪。

（未完待續，作者為北京市朝陽區人民法院法官）