我國企業住所與經營場所分離與分制改革的法律探析

摘 要：我國現行企業法以經營場所界定住所，經營場所與住所混為一談，往往以固定的經營場所作為企業設立的條件，住所被視為企業擁有的不動產，企業設立登記要求提交住所權屬證明。這不僅使企業市場準入和大眾創業、萬眾創新受阻，而且與企業運行實踐中，住所與經營場所普遍分離的事實，以及淡化物理住所，去實體化、非財產化的大趨勢不符。為降低企業準入門檻，優化營商環境，我國企業法應重新定義企業住所為“聯系企業，確定法律文書送達和管轄的地址”，促使其與經營場所分離，并對企業住所實行申報登記制，對經營場所則實行備案登記制。

關鍵詞：企業住所;經營場所;市場準入;分制改革

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.11

引 言

我國企業立法規定企業以其主要辦事機構所在地為住所，企業設立必須具有固定的經營場所。登記機關在企業設立登記時要求申請人提供住所的產權證明和用途證明，這實際上是要求擬設立企業前，企業發起人必須先購置或租借相應的經營場所并獲得產權證書或用途證明，才能順利登記注冊，取得營業執照。企業必須承擔這一高昂設立成本，無形中成為企業準入市場的門檻。這種既未充分考慮現代企業多角化、跨地區經營，以及經營場所與住所常處于分離狀態的客觀事實，也未反映互聯網背景下企業對經營場所依賴逐漸淡化，甚至出現經營場所虛擬化現象的企業立法，致使住所成為企業市場準入的障礙，阻礙了大眾創業、萬眾創新和經濟增長。

自2005年以來，我國企業立法推行放寬企業市場準入，簡化企業住所登記程序，加強事中、事后監管的一系列改革措施，妨礙企業市場準入的設立批準、公司法定最低資本和資本實繳登記制已經被陸續廢除，只有企業住所登記仍然是市場準入的羈絆。因為簡化住所登記程序的改革沒有從企業立法層面實現企業住所與經營場所的分立，只是擴大了可供登記為企業住所的經營場所的范圍。因此，基于企業住所與經營場所分離的趨向，研究二者在性質、功能上的分化，進一步深化企業住所登記改革，建立企業住所與經營場所分離、分制的法律制度具有十分重要的現實意義。

一、企業住所與經營場所的性質與功能：從合二為一到分化

企業是隨著手工業從農業中分離，商業從農業、畜牧業和手工業中分離，這兩次社會大分工中逐漸產生的工商業經營組織形式。從企業產生、發展進行歷史考察，可以明顯地看出企業的組織形式演變呈現出一條從原始的單一業主制到合伙經營，再發展為現代公司組織形態的軌跡，其間經營方式從單個公司的經營到集團化聯合經營，經營范圍和規范不斷地擴大。在企業發展的過程中作為企業構成要素的住所與經營場所，在性質和功能上也經歷了從合二為一到分化的漸變。

（一）企業經營場所與住所二者性質同一功能不分

企業的住所起源于自然人的住所，它是運用法律擬制技術比擬自然人創制企業法人的產物。處在自然經濟時代的古羅馬私法規定，自然人以有久居意思的居住地為住所，最初以設祖先祭壇之處為住所，一個家長一個家，一個人只有一個住所，即經常居住之處，也是奴隸、牛、馬等財物的集中地。手工業和商業發達以后，住所、作坊、店鋪時有分離，設祭壇之處與業務之處也不再吻合一致，于是，變為以業務中心為住所。若業務中心有多處且有主次之分，則以主要業務中心為住所，無主次之分者，則皆為住所。于是，發展為復數住所（參見周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2005年版，第137頁。）。手工業作坊和商鋪通常采用獨資和合伙經營的組織形成，這兩類原始企業形態均依附于作為業主的自然人，傳統民事立法不承認其擁有獨立主體資格，因此被稱為自然企業。企業的業務中心即經營場所就是經營企業的自然人業主的住所。住所是人的事務和利益的主要所在地，它是人的法律屬性之一（參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第791頁。）。公元15世紀，在英國率先出現了法人的概念之后（ 參見[德]韋伯：《法律社會學;非正當性支配》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2010年版，第132頁。），國王以向商人頒發特許狀的方式創設了一批特許貿易公司，并賦予其法人資格。法人作為社會組織不但缺少可以觸摸到的身體，而且缺少可譴責的靈魂（ Northern countries Securities Ltd. v. Jackson and Steeple Ltd.參見 [馬來西亞]羅修章、[香港]王鳴峰：《公司法：權力與責任》，楊飛等譯，法律出版社2005年版，第84頁。）。法人不是自然人的“對應物”而是“模仿自然人”的法律擬制物（梁上上：《中國的法人概念無需重構》，載《現代法學》2016年第1期，第74頁;龍衛球：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第360-361頁。）。為了將法人塑造的如同自然人一般，對自然人具有重要法律意義的主體要素，如姓名、住所與國籍等，均屬于法人模擬的構成要素。從而，達到企業法人與自然人同具有人格，有一定之住所，以享有權利履行義務的目的（梁宇賢：《公司法論》，三民書局股份有限公司1980年版，第53頁。）。為了將民事主體的法律關系集中于一處統一適用法律解決糾紛，自古羅馬以來，大陸法系各國的民法典均將住所作為民事主體制度的重要構成要素加以規定（最能彰顯住所是民事主體制度不可或缺構成部分的，應屬德國和意大利的民法典。《德意志聯邦共和國民法典》第一編第一章第一節規定了“自然人”，其中第7條規定了自然人住所的設定和廢止;第二節“法人”第24條規定了法人的住所。《意大利民法典》第一編“人與家庭”，在其下第三章規定了“住所與居所”，第43條規定了自然人的住所與居所，第46條規定了法人的住所。）。

企業產生、發展的早期階段，企業的經營通常屬于小本經營，因經營規模、經營范圍較小，其生產、經營活動往往局限于一個城市或村鎮，甚至僅限于一條街道。因此，企業立法規定企業以經營場所為住所，如果企業有多個經營場所，則以主營業地的經營場所為住所。此時，企業的住所與經營場所處于同一地理空間，合二為一，彼此不分，經營場所即住所，住所也是經營場所。進入工業經濟時代，土地和房產成為企業最主要的生產要素和資本形態。從事生產經營和商業交易活動依附于土地、廠房和商鋪等具有物理空間形式的經營場所。企業的經營場所自然成為締結、變更和實現相應法律關系的中心地。因此，企業立法仍然要求企業應以主要辦事機構所在地、總機構所在地或營業中心所在地為住所（《德意志聯邦共和國民法典》第24條規定：“法律無其他規定時，社團的事務執行地視為住所。”《意大利民法典》第46條第1款規定：“法人的住所系指法人確定的主要活動場所所在地。” ）。以企業經營場所為住所，不但因經營場所和住所在同一地理空間重合，而且二者具有相同的法律功能：第一，住所是確定民事和商事案件訴訟管轄和經濟活動行政主管的依據;第二，住所是企業訴訟文書和其它法律文書的送達地，同時也是公司法律文件的置備地（公司法之所以要求公司必須有注冊登記的住所，是因為公司住所是公司法律生活的中心，是公司決策機關和管理機關的所在地，以及公司文件、會議記錄和會計賬簿的存放地點。英國公司法規定，以下法定文件必須置備于公司住所，以備公司成員或債權人查閱，每天開放時間不得小于2個小時：（1）成員登記簿;（2）抵押登記簿;（3）創設可登記抵押權的證券復印件;（4）會議記錄;（5）董事和秘書登記簿;（6）董事在公司股票和債券中享有利益的登記;（7）債券持有人登記簿：（8）重大持有人登記簿;（9）董事服務協議的登記簿;（10）會議記錄。）;第三，對于跨司法區域的企業經營活動，住所還是確定準據法適用的依據。

（二）企業經營場所與住所二者性質、功能的分化

18世紀隨著工業革命和資產階級革命的興起，生產力的提高和資本主義生產方式的形成，為工業生產和貿易活動開辟了道路。社會化機器大生產代替了手工業生產，以股份有限公司為典型的現代企業組織形式逐漸取代個人業主制和合伙經營，成為生產經營的主要組織形態。企業的生產經營規模和范圍日益擴大，市場領域不斷擴張，依附于住所地的經營活動已經無法滿足企業追求利潤最大的實際需要。于是，企業出于降低成本和追求規模經濟效益的考慮，往往跨越住所地之外，乃至跨國開展經營活動。于是，一個企業常常在不同地區擁有多個經營場所，甚至出現不在住所地進行任何業務活動，卻仍然保留其住所的現象。進入21世紀，隨著世界經濟一體化全球化的迅猛發展，出現了一些規模龐大，富可敵國，影響力超過大多數國家的“公司帝國”。它們的經營活動遍布世界各地，占有很大的國際市場份額，擁有強大的競爭實力和擴張能力。在這種時代背景之下，企業住所與經營場所的分離逐漸成為一種趨勢。對此，一些國家的企業立法給予積極回應，美國許多州的公司法規定，公司必須在注冊證書中指定一個登記辦公室和登記代理人并列明地址和姓名。但是，登記的辦公室不必是公司的營業辦公室，主要職能是接收法院的訴訟文書，以及州政府納稅通知和其他公務文件（參見胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第45頁。 ）。為了防止公司的法律文書與日常業務信件混在一起，影響公司法律事務的及時處理，律師常常建議公司指定律師事務所及律師為登記辦公室及代理人。美國90%以上的公司成立于免稅的特拉華州，但卻在該州沒有經營場所及經營活動。這些公司常常利用住所登記服務公司提供的服務（參見[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法》（影印本），法律出版社1999年版，第59頁。）。另外，出現了注冊的住所地與營業地位于不同國家的離岸公司現象，例如，百慕大群島有很多離岸公司，雖然住所的注冊地位于百慕大群島，但是，經營場所卻在境外其他國家或地區。

另外，進入以互聯網、信息技術為標志的知識經濟時代，由于互聯網和信息技術在企業組織和運作中的廣泛運用，企業的住所逐漸向淡化物理性，去財產化、去實體化的電子住所轉變和發展，出現了非實體性虛擬經營場所，加劇了住所與經營場所分離，以及性質和功能的分化。一方面，知識經濟使企業對土地、廠房等有體財產的需求迅速相對下降，甚至一些輕資產企業出現無實體經營場所的現象。互聯網經營企業拓展業務、擴張規模，不再依賴或受制于實體經營場地;純線上運作的互聯網企業，往往無實體營業網點與柜臺，使傳統企業通過物理網點拓展客戶和渠道失去價值（參見孫潔：《沖擊與變革：互聯網條件下的傳統百貨業態轉型研究》，載《上海經濟》2016年第1期，第96頁。）。另一方面，企業物理住所的重要性日益淡化，企業聯系方式由實體住所向虛擬的電子化住所轉變已經成為不可逆轉的趨勢。

企業經營場所與住所分離的現象，逐漸使住所具有了與經營場所不同的內涵，并開始出現明顯的性質與功能分化。企業經營場所是從事生產、經營和服務活動的空間，在性質上經營場所是企業的生產要素，是企業從事生產經營必備的條件，在形式上為有形的物理空間。然而，當企業經營場所與住所分離之后，由于不再將住所作為生產經營要素看待，企業住所在性質上則完全被抽象為：企業注冊登記的聯系地址。企業的住所與經營場所，二者性質相異，企業住所具有法定性和唯一性，一個企業必須登記注冊一個住所，卻可以擁有多個經營場所。在地理位置上，即使企業住所地與經營地出現實事重合的現象，也不能抹殺二者的本質區別。由于企業住所與經營場所性質不同必然引起了二者功能的分化和顯著不同。

1.住所是企業人格塑造的必要構成要件，而經營場所則不是企業取得人格的條件

如果企業沒有住所則主體人格存在瑕疵，甚至會喪失主體地位。我國《公司法》第23條第5項，第76條第6項均規定“有公司住所”是設立有限責任公司、股份有限公司應當具備的條件之一。《民法總則》第85條規定，法人應當依法成立，應當有自己的住所。正因為住所是企業設立的條件之一，企業設立登記時住所必須作為登記事項之一納入登記注冊。若企業不登記住所其成立的合法性則存在瑕疵。公司住所一旦納入登記便產生對抗第三人的效力。如果公司變更住所不變更章程、不辦理變更登記，則不能以此變更對抗第三人（江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。 ）。德國學者認為，如果一家公司將管理機構所在地遷往國外，那么按照德國的沖突法則該公司將喪失權利能力（參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第910頁。 ）。企業的經營場所則不是主體性要素，并無建構企業主體人格的法律意義。經營場所作為企業重要的生產、經營要素，對它的選擇，在企業設立前及設立過程中屬于發起人的職責，而在企業成立后的存續階段，則屬于經營管理者的職權范圍。企業經營場所，由于不是企業取得民事主體資格或法人資格的必要條件，通常不需要在企業登記薄中進行登記注冊。它充其量只不過是企業享有所有權或使用權的不動產，它的有無和變動不會影響企業的主體資格的存續。

2.企業住所是確定公司法律關系締結和實現的基點，決定著公司法律關系的空間范圍，而經營場則不是法律關系的連接點

企業經營場所與企業民事主體地位的取得、存續和喪失，以及企業權利的行使、義務的履行沒有任何關系。公司住所地通常是公司法律關系的連接點（參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第168頁。）。因此，企業住所具有法定性和確定性，一個公司只能擁有一個住所。“住所在法律上的作用，是賦予公司行為以一定的法律意義，并使其參加的法律關系集中于一處（史際春：《公司法教程》，中國政法大學出版社1995年版，第76頁。）。”住所是確定合同訂立地、履行地的依據（ 《民法通則》第88條，《合同法》第62條規定，對于合同約定履行地點不明確的債務，給付貨幣的，在接受方的住所地履行，其他標的在履行義務一方的住所地履行。）;《公司登記管理條例》第45條規定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。公司章程所確定的住所與實際開展經營活動的地點不一致時，起決定作用的因素是公司“從事法律行為中心”的住所，而不是實際從事經營活動的經營場所。對此，公司則不能援引實際經營場所地對抗第三人（參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第187頁。）。比較而言，企業的經營場所則不具備上述住所擁有的法律功能。它只是企業從事生產經營活動的要素，經營場所是否固定，經營場所多少和地區分布，彰顯的是企業的規模和經營范圍的大小，以及企業業務的地區市場分布和市場占有份額。

3.住所是企業法律生活的中心地而經營場所則是企業生產經營地

企業住所是企業法律關系產生、變更和消滅之地，能夠確定企業行為的行政主管與司法管轄，并決定相關法律的適用，從而將企業權利、義務和責任具體化和現實化。例如，在我國存在多個獨立的司法區域，位于不同司法區域的公司則適用的法律不同。如果公司的住所位于祖國大陸，則公司從事經營活動應適用《中華人民共和國公司法》;如果選擇香港特別行政區作為設立公司的住所地，那么公司設立和經營活動的必須適用《香港公司條例》，而如果公司的住所位于澳門特別行政區，則必須接受《澳門商法典》的調整。然而，企業的經營場所是企業的生產或營業活動地，即使是固定的經營場所也不具備這些法律功能，充其量只能作為企業經營活動穩定性或真實性的佐證。另外，企業經營場所既不是企業主體資格構的成要素，也不具有確定企業行政和司法管轄及法律文書送達效力的功能。

值得注意的是，互聯網絡空間全球化、虛擬化與無地域性，對傳統法律以當事人的住所為基礎連接因素的地域管轄原則，以及“場所支配行為”的法律適用規則，均提出了嚴峻的挑戰與巨大的沖擊。由于網絡空間與物理空間并非一一對應關系，使得在物理空間中已經發展成熟的管轄權規則難以適用電子商務案件（參見朱穎：《電子商務背景下消費者電子合同的國際管轄權問題》，載《學海》2007年第2期，第176頁。）。互聯網去中心化、非特定化的傾向性，使互聯網交易與場地失去關聯性。被告與法院地的地域關聯度可能無跡可尋，致使地域性連結因素在決定管轄權上變得無所適從（參見袁泉：《從若干案例看網絡發展對傳統國際私法的挑戰》，載《法商研究》2002年第2期，第129-130頁。）。因此，必須積極探索以“電子化住所+協議管轄”作為解決司法管轄與行政主管的方法（蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義——以法人類型區分及規范構造為中心》，載《比較法研究》2017年第4期，第67頁。）。此外， 2014年12月18日通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第135條允許法院采用傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統作為送達媒介，進行法律文書的電子送達。第138條則許可法院在信息網絡等媒體上刊登公告，開展公告送達。2015年廣東省開始試行全省統一的電子送達方式。到目前為止，電子送達在司法實踐中已經廣泛使用（參見肖建華、柴芳墨：《網絡信息技術對司法程序的影響》，載《北航法律評論》2014年第1輯，第82頁。）。由此可知，互聯網技術的廣泛運用使傳統立法根據屬地主義原則確定訴訟管轄，決定法律文書送達效力的規范功能正在弱化或喪失。

二、我國企業住所與經營場所合一：企業構成要件的錯配、市場準入的障礙

我國《公司法》第10條規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所。”《民法總則》第63條規定：“法人以其主要辦事機構所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所。”這里的“主要辦事機構所在地”即“主要生產經營地”或“主要經營場所”，也就是企業的生產經營管理中心所在地。顯然我國立法是以企業的經營場所界定企業的住所，企業的主要經營場所即是企業的住所，反之亦然。企業住所與經營場所合一，不但與企業住所與經營場所分離的事實不符，而且往往導致對住所性質的錯誤認識和功能的扭曲。

（一）企業住所與經營場所的不分造成企業構成要件的錯誤配置

因為住所是民商事主體資格不可或缺的構成要素，所以企業立法應毫無例外地規定，有符合法律規定的住所為企業設立的必備要件。然而，由于我國立法者對企業住所與經營場所不加區分地視為同一對象，導致一些企業立法將企業的經營場所規定為企業成立要件之一。例如，1986年制定的《民法通則》先在第37條把法人應有自己的“場所”作為法人的一般條件;又在第41條第1項進一步將全民所有制企業、集體所有制企業有經營場所作為其取得法人資格的具體條件。《企業法人登記管理條例》第7條第2項規定，申請企業法人登記的單位應當具備擁有“固定的經營場所”的條件;第9條則將企業法人的“住所、經營場所”并列為企業法人登記注冊的主要事項。1993年制定的《公司法》第19條第5項、第73條第6項要求，設立有限責任公司、股份有限公司應當“有固定的生產經營場所”。從此以后，其它企業立法模仿《公司法》的規定，均要求設立企業應當 “有自己的生產經營場所。”或“有固定的生產經營場所” （《民法通則》第37條;《全民所有制工業企業法》第17條第3項;《鄉村集體所有制企業條例》第13條第2項規定;《城鎮集體所有制企業條例》第12條第2項規定;《個人獨資企業法》第8條第4項;《合伙企業法》第14條第4項。）。為貫徹執行各項企業立法而頒布的有關企業登記的行政法規和規章，則要求企業登記經營場所。

20世紀70年代末到80年代中期，由于我國尚未建立民事主體法律制度，企業立法者難以預見到住所對于企業設立和運行的重要意義，也不可能對其作出超前的規定。例如，《中外合資經營企業法》《全民所有制工業企業法》《鄉村集體所有制企業條例》與《合伙企業法》的條文中均無企業住所的任何規定。這些立法中除了《合伙企業法》外，雖然承認企業具有獨立的民商事主體資格，但是，卻未將住所作為其人格要素，這不符法理和邏輯規律。從《民法通則》考察，立法者已經開始意識到住所對企業主體的重要性，但是沒有意識到住所應當是企業設立的必要條件;直到2005年《公司法》修訂時，立法者才全面地意識到住所不僅是企業成立的必備條件與人格構成要素，而且是維持企業主體人格存續，明確其權利、義務和責任，實現法律調整的基礎。

值得強調的是，我國2017年制定《民法總則》已經承認個人獨資企業與合伙企業具有民事主體資格。這是因為隨著我國經濟社會的發展，在實際生活中，存在大量不具有法人資格的個人獨資企業、合伙企業，以自己的名義從事各種民事活動;所以賦予這些非法人組織民事主體地位有利于其開展民事活動，也與其他法律的規定相銜接（參見2017年3月8日，在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上，全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國所作的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。）。正是出于這一考慮，《民法總則》創建了民事主體制度由“自然人”“法人”與“非法人組織”三類民事主體并列構成的三分天下的模式，突破了傳統民事主體的二元結構，完善了我國民事主體制度。《民法總則》第102條規定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。” 然而，我們應當注意到1997年制定的《合伙企業法》與1999年制定的《個人獨資企業法》，均未將住所作為合伙企業和個人獨資企業設立的條件，而將有“固定的生產經營場所”作為設立的必要條件。這樣就在企業立法中出現一個漏洞：具有民事主體資格的個人獨資企業和合伙企業卻欠缺住所，這一民事人格不可或缺的要素。這一漏洞有待將來這兩部法律修訂時予以填補。

（二）企業住所與經營場所合一使住所登記成為市場準入的門檻

按照法國公司法理論，公司身份由財產要素與非財產要素共同構成，其中公司名稱與住所均屬于財產外的要素，即非財產要素（參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第183-189頁。 ）。而德國民法學者進一步強調一個投資者“自己有住房并不是設定住所的必要條件（參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第793頁。）。”然而，以經營場所界定公司住所必然涉及企業對其選定的經營場所內的土地及其附著的房產等財產是否擁有產權。在我國企業法的執行過程中，由于以經營場所界定住所，主要經營場所就是住所，因而企業住所登記的相關法規往往將住所視為公司的財產。例如，《企業法人登記管理條例》第15條第6項規定，申請企業法人開業登記，應當提交“住所和經營場所使用證明”。《公司登記管理條例》第20條第2款第8項規定申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交“公司住所證明”。在企業登記的規范文件中類似的規定十分普遍（參見《公司法》第92條第7項;《公司登記管理條例》第47條第2款第3項;《合伙企業登記管理辦法》第6條第2項，第11條第2款第6項;《個人獨資企業登記管理辦法》第9條第1款第3項，第10條第1款第1項;《農民專業合作社法》第16第條第6項。 ）。公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件（《公司登記管理條例》第24條。 ）。因此，“住所”又被《公司登記管理條例》的制定者看成公司對之擁有所有權或他物權的不動產（江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。）。根據實質審查的要求，公司登記機關在辦理公司設立登記時，須核查公司住所即主要經營場所是否客觀真實。如果申請人不能提供公司住所即經營場所的證明，或提供了虛假證明，登記機關將會駁回設立公司的申請，不予登記注冊。

企業設立時要求提交住所權屬證明，不但增大了企業設立成本，而且使企業住所登記的實務操作變得十分復雜和繁瑣，成為企業市場準入的一道門檻。首先，提交住所的產權證明的前提是擁有相應經營場所的產權，這就要求發起人要么投資購置房產或場地，要么租賃房產或場地，這將是公司成立之前所支出最大一項設立費用。其次，企業登記機關在企業設立登記時提交的住所房產或場地證明及其相關證明名目繁多，取得這些證明的程序復雜，也會產生較大的成本。例如，如果企業創辦人以自有房屋作為住所的，提交的《房屋所有權證》應載明“房屋用途”，未記載用途的，還應提交《建設工程規劃許可證》或《土地使用證》復印件。使用未取得《房屋所有權證》的房產作為住所的，則應提交房屋建設管理部門出具的證明文件。不能提供該證明文件的，則提交規劃主管部門出具的《建設工程規劃驗收合格通知書》和房屋建設管理部門出具的《竣工驗收備案表》。這兩個文件中記載的建設單位與產權單位不一致的，還應提交房屋建設管理部門出具的有關證明文件。不能出具上述兩個文件的，住所位于城鎮地區的，應提交區縣人民政府或區縣規劃主管部門出具的證明文件，位于農村地區的，應提交鄉、鎮人民政府出具的證明文件。由此可見，以經營場所決定企業住所導致住所被視為企業設立時應擁有的不動產或不動產使用權，加上提交住所權屬證明，如此繁文縟節的要求，必然使住所登記成為企業市場準入難以跨越的門檻，嚴重妨礙大眾創業、萬眾創新的步伐。有學者一語中的：“阻礙中國公司發展的不是最低注冊資本的法定要求，而是高昂的公司住所及人力成本（蔣大興：《徒增的商事成本——法律及管制如何影響企業設立（行為）？》，載《法學家》2016年第1期，第73頁。）。”現如今，最低資本的要求已經由2013年《公司法》修改而廢除，公司設立登記要求出具住所證明則成為妨礙企業市場準入的最后一塊“絆腳石”。為了節省企業創設成本，國內曾經出現創業者租賃寫字樓長期閑置的廁所和用車庫充當企業住所的奇特現象（黃蕾：《車庫作為住所（經營場所）的可行性探析》，載《中國工商報》2014 年7月22日，第003 版。 ）。由此可知，將經營場所混同于住所，將住所視為企業設立的財產要件致使企業創設成本居高不下，所帶來的妨礙企業市場準入的負面效應，略見一斑。

三、我國企業住所與經營場所分制的法律舉措

鑒于企業住所與經營場所事實上的分離，性質和功能存在顯著的差異，堅守合二為一的企業立法已經滯后于企業創設和運行的現實需要，成為阻礙市場準入、大眾創業、萬眾創新和培育新的經濟增長點的“絆腳石”。因此，對企業住所、經營場所實行分制，建立不同的法律調整模式，不僅具有理論和實踐依據，而且對實現放寬準入，降低設立成本，加強事中、事后監管的改革目標均具有重要的推動作用。

（一）當前企業住所及經營場所登記改革存在的局限性

2014年2月7日，國務院以國發〔2014〕7號印發《注冊資本登記制度改革方案》。主要目標是，通過改革公司注冊資本及其他登記事項，進一步放松對市場主體準入的管制，降低準入門檻，優化營商環境，促進市場主體加快發展;轉變監管方式，強化事后信用與協同監管，激發各類市場主體的創造活力，增強經濟發展內生動力。其中，明確提出簡化住所登記手續。對市場主體住所的條件，要求各省、自治區、直轄市人民政府根據法律、法規的規定和本地區管理的實際需要，按照既方便市場主體準入，又有效保障經濟社會秩序的原則，可以自行或者授權下級人民政府作出具體規定。根據國務院的要求，各省、自治區、直轄市人民政府推出了旨在放寬住所登記條件，釋放住所場所資源的各項改革措施。主要包括：（1）企業住所和經營場所可以實行分離登記。這包括兩種情形，一是住所可以設在經營場所之外的某個地方;二是沒有辦公實體的企業可以通過住所托管，使用受托人商務秘書企業的住所或者辦公區域作為擬設立企業的住所進行登記。（2）同一地址可以申請登記為兩家以上企業的住所。對這一做法，有的地方規章附加了限制條件，只允許有直接或間接投資關聯關系的市場主體，使用同一地址作為住所登記;或者在集中辦公區以同一地址作為多家市場主體的住所予以登記的才被許可。另外，區（縣）政府或者其授權單位可以指定一處或多處非居住用房為集中登記地，供本區內從事不會擾民、不影響周邊環境和公共安全經營項目的企業登記住所。（3）符合法律規定，經有利害關系的業主同意，創辦人可以將住宅登記為企業住所。（4）商務樓宇分隔為多個獨立空間，并對每個獨立空間編號對外出租的，該獨立空間可以作為承租企業的住所申請登記（參見《河南省簡化住所（經營場所）登記手續的規定》《上海市企業住所登記管理辦法》《成都市企業住所（經營場所）登記管理辦法》《東莞市市場主體住所（經營場所）登記管理試行辦法》。），等等。這些企業住所登記改革措施盡管釋放和增加了可作為住所登記的場地資源，簡化了登記程序;但是，并未從立法的頂層設計，實現企業住所與經營場所的分離、分制，因而無法徹底拆除阻礙企業市場準入的最后門檻。

尤其值得探討的是，有的省市制定的相關規范性文件仍然對企業住所和經營場所在性質混為一談;保守地認為住所是企業享有所有權或使用權的不動產，致使塑造企業主體資格的住所異化為財產要件。例如，《東莞市市場主體住所（經營場所）登記管理試行辦法》第6條規定：住所依法應當經規劃、住建、國土、公安、消防、環保、文化、衛生、安監、城管等有關部門審批方可開展經營活動的，開展經營活動前須依法辦理審批。第7條第2款規定：市場主體的住所應當具備必要的經營條件，并且以獨立空間的形式存在。這些規定顯然是將經營場所的帽子戴到了住所的頭上。單獨就住所發揮聯系企業和確定管轄的功能而論，根本無須以“獨立空間形式存在”。在司法實踐中，只要有企業明確的聯系地址或聯系方式，就能確定民事、商事案件的地域管轄，滿足法律預設的條件，實現法律調整的功能。需要強調的是，具備一定的經營條件，并以獨立空間形式存在，只能是對經營場所的界定。此外，當住所從經營場所分離并賦予其獨立的內涵后，住宅作為企業住所不再存在障礙。但是，并非所有的住宅均可以作為企業的經營場所。只有那些輕資產或弱資產，對周邊環境基本沒有影響的行業，例如從事計算機數據處理、軟件和信息服務、網絡技術、文化創意、動漫游戲開發、翻譯服務、工業設計、股權投資等無污染、不會擾民的經營業務，才允許以住宅作為經營場所。另外，各省市已出臺的簡化住所登記手續的管理辦法，均未取消在申請住所登記時，申請人應當提交住所相關不動產權屬證明文件的規定（孫鵬飛：《如何準確理解簡化住所（經營場所）登記手續》，載《中國工商報》2015年6月16日，第003 版。）。企業住所登記仍然是阻礙企業進入市場的最后堡壘。

（二）企業住所與經營場所分制的法律舉措

由于現有的企業住所及經營場所登記改革存在諸多不足和局限性，筆者主張應從以下幾個方面深化企業住所及經營場所登記改革，對企業住所與經營場所實現分別規制、分別監管。

1.立法應重新界定企業住所的概念使之與經營場所徹底分離

我國企業立法應當放棄“企業住所是企業的主要辦事機構所在地”，這一過時傳統定義。筆者認為應當將企業住所重新定義為：“企業住所是企業選定的具有確定法律文書送達和行政、司法管轄等法律功能的具體地址。”而“經營場所則是企業開展業務經營活動的場所”。對企業住所的界定不再以物理空間作為要素，應當去實體化、去財產化;經營場所則主要由空間場所構成，但是，不排斥網絡虛擬空間。在立法觀念上分清企業住所與經營場所的性質的前提下，修訂國有企業、集體企業、合伙企業和個人獨資企業的相關立法，增加企業住所的規定，并將住所作為這些企業設立的條件之一，刪除將經營場所作為企業設立條件的規定，糾正企業設立條件的錯誤配置。這一立法改革措施，一方面，在法理上澄清了企業住所與經營場所各自的性質和功能，使企業住所回歸于作為民事、商事主體構成要素的基本定位，主要發揮確定司法和行政管轄的功能;經營場所則歸于單純的生產經營要素，發揮創造價值或利潤的作用。另一方面，使《民法總則》與各項企業立法關于企業的設立條件、法律地位和企業住所及經營場所的規定之間保持統一性，更好地協調配套，發揮有效的調整功能。

2.對企業住所與經營場所分別加以規制

從法律層面區分企業住所與經營場所的性質，是從觀念上把握住所與經營場所分離，進而實行分制的基礎。首先，企業立法須秉持區分企業住所與經營場所規制的宗旨。因為住所是企業作為民事主體不可或缺的構成要素，沒有住所的企業不可能成為健全的民事主體;所以企業法對企業住所規制的宗旨，在于確保企業擁有符合要求的住所，發揮聯系企業和確定管轄的功能，確認和保持企業主體資格的健全。企業法對經營場所的規制的目的則是，禁止企業利用經營場所從事違反產品質量、安全、環境、衛生、土地和規劃等法律、法規的經營活動，損害公共利益、消費者或第三人合法權益的行為。因此，就市場監管局作為登記主管機關的職能和監管方式而言，對企業住所登記屬于市場準入范圍的事前監管，而對經營場所采取備案的方式進行事后監管。

企業住所作為設立登記事項，創辦人只須詳細、明確、規范地填報住所的具體地址，由登記機關記載于企業登記薄，并加注于營業執照。對住所地應當按省、市、縣（區）、街道（路、鄉、鎮）、小區（村）、門牌、房號填寫。對申請人填報的企業住所地址，登記機關只進行形式審查，不進行實質審查。住所地址的真實性、可靠性應由申請人或企業負責。企業住所發生變更應當及時辦理變更登記，否則，企業不得以實際地址對抗第三人。如果企業登記住所的地址與實際地址不相符，造成無法通知其參加訴訟，企業有可能喪失為自己辯護的權利，并承擔缺席判決的不利后果。企業如果擅自變更住所造成債務人無法履行債務，其應當承擔債權無法按時實現的后果。市場監督管理局一旦發現通過企業注冊登記的住所無法與企業取得聯系，應將企業列入異常名錄，并通過公示的方式警示潛在的交易相人注意交易安全。

經營場所則不屬于企業設立時登記的事項，但是，應當在企業成立后的法定期間通過企業信用信息系統進行備案登記并予以公示。企業根據自身的性質、規模、業務類型和經營成本等因素，在相關法律、行政法規允許的范圍內，可以自主地選擇經營場所。對經營場所除了市場監督管理局外，往往涉及房管、住建、規劃、國土、公安、環保、安全等歸口管理機關的多頭監管。例如，申請人如果擬設立一家網吧，其經營場所將會涉及是否存在干擾中、小學的教學秩序、改變居住環境、消防安全隱患的問題。因此，其經營場所應當經縣級以上地方人民政府文化行政部門及同級公安機關審查許可。

總而言之，對企業住所采取申報登記制而對經營場所實行備案制，二者有機結合起來，既能保證企業創設健全的主體人格，又能賦予發起人和企業根據企業的性質和實際需要選擇經營場所實現自治的權利。

3.推廣企業經營場所與住所分離的托管制，降低企業市場準入門檻

2010年深圳市率先成立了國內首家商務秘書公司：“深圳網邦商務秘書有限公司”，該公司開展企業住所托管業務（參見肖健：《國內首家網商秘書公司誕生》，載《深圳商報》2010年8月5日，第B03 版。 ）。在此之后企業住所登記改革中，江蘇、廣西、湖北、山東、浙江等省、區、市也嘗試推行商務秘書企業住所托管制度。但是，由于我國企業立法層面并未確立企業住所與經營場所分離。企業住所托管僅限于沒有辦公實體的企業，難以適用于其他企業的住所托管。這也充分說明，只有在企業立法上確立企業住所與經營場所分離、分制，才能為所有企業住所的托管提供合法有效的依據。否則，企業住所托管必然與企業“以其主要辦事機構所在地為住所”的法律規定相沖突。因此，筆者主張先在企業立法中明確允許企業住所與經營場所分離，然后依法推廣企業住所托管制度。企業住所委托商務秘書企業托管的，登記時，應當提交“住所托管服務合同”，受托企業的營業執照副本復印件，由登記機關將受托企業的住所登記為委托企業的住所，并在核定的企業住所后加注“（由××托管）”。商務秘書類企業應當在企業信用信息公示平臺公示所托管企業的名錄和聯系方式。筆者認為應當總結、推廣商務秘書類企業住所托管的經驗，擴大適用于所有的企業，并將其上升為《企業登記法》的規范。這不但能降低企業住所登記的成本和市場準入的門檻，而且商務秘書類企業為委托企業提供住所托管服務及其他配套服務還能降低企業經營成本。更重要的是，住所托管服務也有利于企業法律文書的及時送達，便于行政和訴訟管轄的確定，從而提高司法審判和行政管理的效率，節約社會管理成本。

結 論

企業立法應在頂層設計上將企業住所為定義為旨在確定法律文書送達與管轄的地址。企業住所與經營場所應徹底分離，住所作為塑造主體的要素，是企業章程的必要記載事項，是企業設立的必備條件，也是企業登記的主要事項。企業住所去實體化，不再取決于經營場所，因而不再視其為企業應具有的不動產或不動產使用權，住所登記時無須提交任何產權證明。而經營場所作為企業從事生產經營的場所是企業運營的重要條件，應當在法律許可范圍內由企業自治。在企業住所與經營場所分離的基礎上實行分制，即企業住所實行申報登記制，而企業經營場所則實行備案登記制。這種分制模式既能客觀地反映企業設立和運行中住所與經營場所分離的事實，澄清二者性質和功能的區別，又能降低企業市場準入的門檻，促進大眾創業、萬眾創新，確保我國經濟可持續增長。

Legal Research on the Separation System Reform of the Enterprises

Domicile and the Business Place in China

GUO Fu-qing

（College of Civil and Commercial Law， Northwest University of Political and Science and Law， Xi，an 710063，China）

Abstract： Chinas current enterprise defines domicile by business place， the business premises confused with domicile， often taking a fixed business place as the condition for the establishment of enterprises， the domicile is regarded as the real estate by an enterprise， the enterprise establishment registration requires submission domicile ownership certificate. This not only hinders the market access of enterprises and mass entrepreneurship and innovation， but also contradicts the fact that domicile and business place are generally separated from each other in the operation practice of enterprises， as well as the general trend of despising physical residence， dematerialization and de-propertization. In order to lower the threshold of enterprise access and optimize the business environment， Chinas enterprise law should redefine the enterprise domicile as “the specific address with the function of determining the effect of service of legal documents and jurisdiction”， so as to separate it from the business site， and implement the reporting and registration system for the enterprise domicile and the record system for the business site.

Key Words：? enterprises domicile; business place; market access; separation system reform

本文責任編輯：林士平

收稿日期：2019-09-23

作者簡介：郭富青（1962），男，河南開封人，西北政法大學民商法學院教授，博士生導師。