民法典增設典權的可行性探析

李鵬

【摘 要】典權制度是我國土生土長的一個制度，有著上千年的歷史，長期以來都是以民間中的契約等習慣法的形式存在著，我國現行《物權法》并沒有對該制度做規定。但是在現實中農村土地“三權分置”問題的出現，典權又具有現實的價值，亦為歷來的司法解釋所認可。本文通過對典權制度的基本概念既定，分析其適用的可能性。希望在新形勢下，以我國現階段制定民法典為契機，通過汲取并改革我國傳統典權制度，不斷完善物權法的條文，以期更注重私權保護、維護市場經濟穩定運行和交易安全。

【關鍵詞】典權;用益物權;私有財產保護

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1007-0125（2020）10-0193-03

一、典權制度概述

根據最早有關中國典權制度的文獻資料，我們可以這樣認為，典權制度在中國古代民法的發展進程中早已根深蒂固。在對典權制度的歷史發展做了詳細的梳理后，我們可以發現，雖然“典權”并沒有明文規定在我國當代民事法律制度當中，但它卻在一定程度上影響著當代中國民法的發展。

（一）典權的概念

在我國習慣法的規定上，典權屬于原始的物權類型之一，典權是一種歷史久遠的用益物權類型，其是指典權人通過支付一定的價錢即典價，出典人將自己所有的不動產交給典權人占有，供其使用、收益，一定期限出典人不回贖時，典權人可以取得不動產的所有權。

鄭玉波先生指出，雖然典權人向出典人支付了一定的金額，但這種給付只是典權的對價，而不是雙方締結一個借貸合同，只是為了成立一項債權，而不是用這個典物作為擔保，所以說這樣的給付不應該被叫作借款，而是應該稱為典價;對于出典人到期之后回贖該屬于自己的不動產的行為，也不應該被理解為是對債務的清償，而應理解為是對該典物的回贖行為。

（二）典權的特征

通過上一部分對典權概念的分析、界定，我們可以了解到，典權具有以下特征：

1.典權的客體應該是不動產，不包括動產，其被稱為典物;

2.該不動產的所有人被稱為出典人，其將自己享有所有權的不動產交給典權人占有、使用和收益;

3.對他人享有所有權的不動產所享有占有、使用、收益權能的人被稱為典權人;

4.當典權人向該不動產所有人支付對價時，典權發生。

典權作為一項古老的權利，同其他用益物權相比，其保留了所有權大部分權能，還有條件保留了對典權客體的處分權能，出典人在一定期限不贖回的話，典權客體的所有權權屬即發生了變化。針對以上分析，事實上典權人已經享有了一個所有權人所能夠享有的全部主要權利。

（三）典權制度的發展

1.典權制度的萌芽時期。在我國古代大部時期內，都沒有典權制度的存在，一切與“典”相關的交易方式或規則都為以后典權制度的確立奠定了基礎。通過查閱許多文獻資料可以發現，典權產生于西漢時期，這個時期出現了“典當”字樣，而這里面和典當制度的概念、方式最相似的當屬于“貼賣”，它的性質和后來北宋時期的“活賣”的概念相近。

2.典權制度的初步發展時期。在唐宋時期，典權制度進一步發展完善，此時存在著“絕賣”和“活賣”兩種不動產交易形式。在這個時期，典權制度走上制度化，但其概念仍然比較模糊。

3.典權制度的快速發展時期。明清時期，統治者在吸收之前朝代的立法經驗的基礎上，結合本朝所處的時代的特征，通過立法認可了典權制度。在明代，國家立法明確規定了該制度。此時，對典權的立法規制比較完整，具體明確;清朝時期，立法對典權制度的規定比明朝時更加詳細，在很多重要的法律中，典權都有體現與規定。立法更是區分了“典”和“賣”兩種契約，但是在這一時期，沒有形成系統規范的典權體系，對典權沒有更深一步規范。

4、典權制度的全面發展時期。在民國時期，典權制度得到了更廣泛的認可，迎來了其比較好的發展時期。在這一階段，逐漸發揮出典權制度的優越性和必要性，并被認可定型。新中國建立后，由于受到土地公有制這一現實國情的影響，典權制度無法適用到現實生活中去，最后不得不因此而廢除。所以，我國現今許多的民事法律規范中都沒有對典權作明確具體的規定。目前，我國金融市場仍然活躍著典當機構，而且數量眾多。對于《物權法》要不要規定典權制度以及如何規定，學界一直爭議很大。

（四）典權制度與民法發展

即使典權制度沒有被吸納在《物權法》之中，但是現實的經濟發展狀況告訴我們，典權制度依然有其生存的環境。在我國的法律體系內，典權制度仍可以被制定到法律規范里。學界通說認為，典權制度具有強大用益功能，它屬于一種用益物權，當典權人向該不動產所有人支付對價時，典權發生。此時，出典人獲得了典價，典權人獲得該不動產的占有使用收益的權能，直接產生一種雙向用益物權關系，使物的效能得到充分利用。這樣的用益關系的存在，使得雙方的權利義務關系更加穩固，是其他制度不能代替的。

二、典權的權利屬性

（一）典權制度性質的爭論

雖然典權制度有著久遠的歷史，但是并沒有形成通說對其定性，在現在的理論界有較大爭議。在這些爭論的學說中，有主要的三種學說占主流地位，分別是用益物權說，擔保物權說，特種物權說三種。

1.用益物權說

按照中國臺灣地區“民法”的有關規定，典權其實就是出典人將不動產轉讓給典權人占有使用收益，而典權人支付對價的行為，而典權人獲得的權利也符合用益物權的特征。同擔保物權對比，可以發現，典權是一種主物權，而擔保物權卻屬于從物權，其標的物的范圍很廣。然而，擔保物權受到從屬性的影響，不能獨立讓與，亦不能成為擔保物權自身的標的物。典權消滅的原因有很多種，回贖只是其中的一種，并且回贖行為要求出典人回贖自己的不動產所支付的價格，應當同買回合同的出賣人所支付的價格相同，由此可見，這其實并不是擔保物權的債務清償。

2.擔保物權說

我國臺灣地區“民法”在擔保物權之中規定了典權制度，其中物權編第八章，規定了典權，通過這樣的立法體系，我們可以看出，根據我國臺灣地區“民法”的規定，典權屬于擔保物權的一種。持該學說的學者認為，按照體系解釋的邏輯方法，在質權與留置權的中間規定了典權，這表明民法認為典權與其他的擔保物權處于并列的位置，它就是擔保物權的一種。根據該學說，典權是出典人與典權人成立一個借款合同，為了擔保該筆債務的履行，用自己的不動產為該債權提供擔保，并且通過轉移不動產的占有，供典權人使用、收益，作為該典權的利息。當借款期限屆滿，出典人不能夠回贖該不動產時，典權人就當然地成為該不動產所有權人，從而代為清償債務。因此，典權在此被認為是不動產質權，也因為這樣的性質，其就是屬于擔保物權。

3.特種物權說

按照一般觀念可知，典權人大多是資金雄厚之人，他們通過設定典權，其目的多是能夠將該典物的所有權歸屬于自己，滿足自己對該不動產的需要，由此可見，使用收益這些權能只是為了這個目的服務的。因此，對于那些僅憑幾點相似性的特征就認為典權是用益物權的人，他們的看法是不科學的，對學術的態度是不嚴謹的。出典人在到期后，并不需要向典權人支付利息，實際上典權人在對典物用益的過程中，實質上已經獲得了抵消典價所需要的利息。

（二）典權制度性質界定

對一項權利進行定性分析和我們想象中的完全不一樣，需要考慮到各種因素。因此，對典權這一制度進行界定，應當結合現在流行的觀點，辯證地看待，通過對各種不同的或相近的觀點進行充分論證后再得出結論。本文同意把典權作為用益物權的一種，因為典權更強調典權人的占有使用收益這樣的權能，具有很強的用益性。同時，該種做法更符合我國社會歷史的發展，亦更能適應新時代的發展變化。典權古已有之，它是一種傳統的用益物權，我們應該在尊重歷史的前提下，根據現實的國情，賦予它新的含義與范圍，更符合民事立法的習慣和民法典的編排體系。

三、民法典編纂中納入典權的可行性

（一）典權制度存在的現實可能性

1.典權在我國已有一千多年的歷史，根植于我國的文化土壤中，同時，該制度如同我國的優秀文化一樣對其他亞洲國家也產生了一定的影響，許多國家的不動產交易方式也借鑒了我們國家的典權制度。其在我國具有深厚的社會基礎，有一定的適用環境，因此，對其進行法律規定很有必要。

2.雖然《物權法》等法律法規沒有對典權制度做規定，但這并不意味著它沒有適用的余地，也不代表它沒有用途，只是沒被規定罷了，現實中仍然存在類似的情況。在我國臺灣地區的“民法”立法實踐中，對于典權是否應該被規定其中，學界也是爭論不休。但是在對“民法”進行大修改之后，雖然頗受爭議，但仍然被保留下來了。臺灣地區的“民法”對大陸地區的民事立法有極大的借鑒性。如果能夠在適應現在經濟發展環境的前提下，對典權制度做出合理的規定，那么該制度將會促進貿易的發展。

（二）典權制度有其存在的必要性

1.有利于憲法和法律的精神。《中華人民共和國憲法》第六條規定了基本經濟制度和分配制度。典權制度能夠很好地適應該經濟制度，它很大程度上符合多種所有制的發展要求，同時也不違背公有制的大前提，所以它不與社會主義公有制相抵觸。典權制度具有極大的用益效能，它能夠促進物盡其用，這正好符合憲法所要求的多種分配方式并存的分配制度的要求。我國將保護私有財產的所有權寫入憲法之中，典權存在依賴于公民私人合法財產的存在，因此應受到國家法律的合理保護。

2.典權制度有利于解決農村房屋閑置問題。我國具有龐大的進城務工的人口基數，如果設置典權制度，可以使農村處于閑置狀態的房屋的經濟價值的下降趨勢得到緩和，還可以滿足所有權人的融資需要。此外，典權制度具有“回贖”的效果，如果進城務工人員回鄉需要繼續使用房屋，他們可以行使回贖權將房屋回贖。典權作為一種用益物權，具有用益的功能，可以充分利用物，將物的使用效能最大化。

（三）典權可以作為農村土地“三權分置”問題的解決手段

1.農村土地流轉過程中的“三權分置”問題

將土地承包經營權中的承包權能和經營權能分離出來，通過立法上升為承包權和經營權，這樣的學說貌似已經成為通說，但也暴露出很大的問題。不可否認的是，這樣的規定有悖于法理的要求。土地承包經營權是一個完整的民事權利，根據物權法定原則，土地承包經營權是一項法定的物權，不能被分解為土地承包權、土地經營權或土地使用權這樣的權利，這樣違反了法律的規定。現實生活中，取得權利的那一方僅僅是取得了從土地承包經營權中分離出來的部分權能而已。按照民法傳統的理論，我們通過分析土地承包經營權流轉這樣的行為，可以看出以上分離的行為有如下法律邏輯問題：第一，這三種權利性質不同，不處在同一層次的范疇，且不能并列使用;第二，它們不屬于法定的民事權利，無法界定它的內涵;第三，土地承包經營權作為一項整體性的權利，屬于法定的民事權利，具有完整性，不能割裂出其他法律未做規定的權利。由以上分析可知，客觀界定土地承包經營權流轉的內涵，會導致所謂農村集體土地產權“三權分置”理論不科學，無法聯系實際，不能應用到實踐情況中去。

2.典權有利于解決農村土地流轉中的問題

典權本身雖無買賣之名，卻有買賣之實。農村土地承包經營權作為法定的民事權利，其設定的目的是為了促進土地的優化利用。通過與典權制度的結合，在土地承包經營關系基礎上，成立出典關系，農民作為出典人，并沒有用現金作典價，而是根據農民集體組織成員的身份，將自己的土地交給他人合法承包，從而保障集體經濟組織的穩定以及農民自身的發展。對于經營權，其注重土地的發展，可以促進農業的經營規模化，轉變農地利用方式，有利于農民財產性收入的增加。農村土地進行流轉只限定于其利用權能，即對典物的占有、使用和收益，這保障了農民對于出典物——土地的所有權。

據此分析，在土地流轉過程中也存在“轉典”這一行為。其是指在典權關系存續過程中，承包人以自己對于該土地的責任將其向第三人又設定新的典權。物權性的“轉典”具同債權性的“轉包”具有穩定的權利預期，同時可充分保障農民的權益。此時，在土地流轉過程中，農戶可以作為轉典人，向其他人設定新的典權，但根據典權的性質，該農戶仍然享有對土地的所有權，除非自愿放棄回贖權，否則，其與土地之間的關系很穩固。

四、結語

從當時我國的經濟發展情況看，我國《物權法》在編纂時沒有將典權制度納入其中，是符合現實國情的，但隨著經濟不斷發展與法律法規的完善，典權制度具有很大的適用性。正如一位學者說過的，雖然現在的《物權法》沒有將典權制度納入其中，但是對該制度的研究仍很有必要，隨著時代的發展，總有一天會得到適用的。本文從典權制度的基本概念及發展歷史出發，明確了其適用的基本范圍，結合現實國情，通過對其必要性和合理性的分析，為其找出適用的余地，以便能夠更好地處理現在的法律法規所不能解決的問題。

注釋：

①房紹坤.用益物權基本問題研究[M].北京大學出版社，2006（9）：153.

②李婉麗.論我國典權法律制度之演變[J].當代法學，2002（7）.

③謝在全.民法物權論（中冊）[M].中國政法大學出版社，2011：551.

④史尚寬.物權法論[M].中國政法大學出版社，2000：434.

⑤王澤鑒.民法物權[M].北京大學出版社，2010：601—606.

⑥姚瑞光.民法物權論[M].中國政法大學出版社，2011：218.

⑦謝在全.民法物權論（中冊）[M].中國政法大學出版社，2011：552.

⑧丁關良，阮韋波.農村集體土地產權“三權分離”論駁析[J].土地經濟管理，2009（4）：1-8.

⑨高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014（4）：76-91.

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[6]房紹坤.用益物權基本問題研究[M].北京大學出版社，2006（9）：153.

[7]李婉麗.論我國典權法律制度之演變[J].當代法學，2002（7）.

[8]謝在全.民法物權論（中冊）[M].中國政法大學出版社，2011：551.

[9]史尚寬.物權法論[M].中國政法大學出版社，2000：434.

[10]王澤鑒.民法物權[M].北京大學出版社，2010：601—606.

[11]姚瑞光.民法物權論[M].中國政法大學出版社，2011：218.

[12]謝在全.民法物權論（中冊）[M].中國政法大學出版社，2011：552.

[13]丁關良，阮韋波.農村集體土地產權“三權分離”論駁析[J].土地經濟管理，2009（4）：1-8.

[14]高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014（4）：76-91.

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