我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制思考

田靖源

[提要] 從勞務(wù)派遣用工發(fā)展歷史和西方經(jīng)驗(yàn)看，其實(shí)質(zhì)為彈性用工需求，其定位是標(biāo)準(zhǔn)雇傭的補(bǔ)充，然而我國勞務(wù)派遣卻與彈性用工需求脫軌。相關(guān)法律規(guī)制雖然通過收緊勞務(wù)派遣適用條件對(duì)其限制，但立法理念搖擺、法律手段“重派遣能力限制、輕派遣意愿限制”，導(dǎo)致勞務(wù)派遣中的問題并未根治。本文在重新厘清勞務(wù)派遣與彈性用工需求邏輯基礎(chǔ)上，反思現(xiàn)行立法理念、法律手段與司法實(shí)踐中存在的矛盾，并提出相應(yīng)改善措施，使勞務(wù)派遣回歸其彈性用工需求的本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;彈性用工;法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2020年2月6日

勞務(wù)派遣一直是勞動(dòng)領(lǐng)域中備受矚目的一個(gè)話題。在我國，勞務(wù)派遣存在用工數(shù)量龐大、崗位適用泛濫等問題。根據(jù)全國總工會(huì)相關(guān)調(diào)查，2011年我國勞務(wù)派遣用工總量達(dá)到3，700萬人，占總企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。隨著2012年《勞動(dòng)合同法》修改法案與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺(tái)，勞務(wù)派遣的限制力度加大、相應(yīng)違法成本提高。然而情況卻并未好轉(zhuǎn)，派遣泛濫的問題依舊未被根治，“真派遣、假外包”現(xiàn)象層出不窮。想要解答我國勞務(wù)派遣為何持續(xù)存在問題，就要探尋我國勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上思考法律規(guī)制失靈的原因以及如何讓勞務(wù)派遣重新回到正軌。

一、我國勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)——?jiǎng)趧?wù)派遣與彈性用工需求邏輯關(guān)系之思

（一）歷史回溯：我國勞務(wù)派遣的特點(diǎn)。我國勞務(wù)派遣經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是20世紀(jì)70年代末到80年代初，此時(shí)的派遣由政府管理，主要為規(guī)范外資，用工不分主業(yè)與輔業(yè)、剛性與彈性，重在“服務(wù)”而非“盈利”。第二階段從90年代中后期開始，隨著市場化改革、國有企業(yè)改制，勞務(wù)派遣用工形式被賦予就業(yè)服務(wù)功能，用以解決下崗國企職工再就業(yè)與農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移問題。政府也就此對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)給予了一系列政策優(yōu)惠，如一次性開辦補(bǔ)助費(fèi)、勞服企業(yè)“免三減二”等。第三階段是《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，大量企業(yè)為了規(guī)避法律帶來的成本使用勞務(wù)派遣用工，使我國勞務(wù)派遣泛濫，比例超過20%，遠(yuǎn)高于同時(shí)期歐洲1.6%的勞務(wù)派遣滲透率。

我國勞務(wù)派遣發(fā)展歷史呈現(xiàn)出兩個(gè)明顯不同于西方的特點(diǎn)：（1）我國勞務(wù)派遣的動(dòng)力更大程度來自于政策導(dǎo)向，而西方勞務(wù)派遣的動(dòng)力更多來自于勞動(dòng)力市場本身的彈性用工需求。（2）我國勞務(wù)派遣與標(biāo)準(zhǔn)雇傭之間邊界較為模糊，而西方勞務(wù)派遣與標(biāo)準(zhǔn)雇傭之間界限清晰，勞務(wù)派遣作為正規(guī)雇傭的補(bǔ)充而存在。從第一點(diǎn)來看，我國勞務(wù)派遣誕生階段幾乎完全由政府主管，后來國企改制背景下的大力發(fā)展又是受政府扶植，可見政策對(duì)勞務(wù)派遣形態(tài)影響深遠(yuǎn)。其影響一方面使用工單位無論從認(rèn)知上，還是實(shí)踐上，都受政策導(dǎo)向開始習(xí)慣于用勞務(wù)派遣作為應(yīng)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)雇傭中問題的手段;另一方面勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)也習(xí)慣于弱化其“雇主身份”，降低培訓(xùn)、勞動(dòng)者保護(hù)等方面的義務(wù)，而強(qiáng)化“就業(yè)中介”身份定位。

從第二點(diǎn)來看，我國勞務(wù)派遣用工從本質(zhì)形態(tài)上來看與其說是標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系的補(bǔ)充毋寧說是標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系的替代。80年代外資企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要原因是出于政策因素?zé)o法直接建立標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系，進(jìn)而使用派遣作為一種替代手段。90年代末開始，在國有企業(yè)改革背景下，“去標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系”成為政策重點(diǎn)。因此，在這種情況下，哪怕企業(yè)與勞動(dòng)者之間試圖建立實(shí)質(zhì)上標(biāo)準(zhǔn)的雇傭關(guān)系也必須通過其他形式作為載體。而勞務(wù)派遣則在此時(shí)以一種非標(biāo)準(zhǔn)雇傭的形式解決了很大一部分下崗國企職工的再就業(yè)問題。2008年以后，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)使企業(yè)相較于以往在用工成本上提升、用工靈活性上下降。為了規(guī)避這種政策帶來的不利影響，企業(yè)通過種種手段將標(biāo)準(zhǔn)雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣用工關(guān)系，勞務(wù)派遣與標(biāo)準(zhǔn)雇傭之間邊界依然十分模糊。

（二）現(xiàn)實(shí)之思：我國勞務(wù)派遣與彈性用工邏輯關(guān)系厘清。在西方國家，勞務(wù)派遣其本質(zhì)在于彈性用工。而我國，勞務(wù)派遣的發(fā)展很大程度上受社會(huì)背景、政策目標(biāo)的影響，勞資之間所謂的“勞務(wù)派遣關(guān)系”更像“說不出口的”正規(guī)用工關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)派遣看似逐漸市場化，向西方彈性用工的本質(zhì)靠攏。然而若就我國現(xiàn)狀仔細(xì)分析，勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)與其說是彈性用工，不如說是帶著“面具”的正規(guī)用工。因?yàn)閺倪壿嬌蟻砜磸椥杂霉ば枨蠹炔皇莿趧?wù)派遣用工的必要條件，也不是其充分條件。

1、大量使用勞務(wù)派遣的企業(yè)并不出于彈性用工需求。有學(xué)者就此指出，有些企業(yè)顛倒因果，為擴(kuò)大用工權(quán)利之彈性空間故意將本屬于剛性用工之崗位騰挪給勞務(wù)派遣工，并可以降低管理成本、解雇成本和雇傭風(fēng)險(xiǎn)。其中國有企業(yè)作為勞務(wù)派遣市場的主力軍，便大量存在著在長期、剛性用工崗位使用勞務(wù)派遣工。隨著2012年《勞動(dòng)合同法》的修訂以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》收緊勞務(wù)派遣的用工適用條件，許多國企又以外包的形式掩飾勞務(wù)派遣關(guān)系，有學(xué)者將其歸納為“四變四不變”，即人員、待遇、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容不變，合同、結(jié)算方式、人員歸屬、管理模式變。不僅如此，很多國企的相應(yīng)外包企業(yè)甚至都是下屬子公司，如此一來，“管理模式”甚至都與之前沒有本質(zhì)差異。可見，企業(yè)使用勞務(wù)派遣，并不主要出于彈性用工需求，而是以此為手段，在勞資身份實(shí)質(zhì)、管理模式方面不變的情況下節(jié)省成本。

2、真正存在彈性用工需求的企業(yè)往往并不傾向于使用勞務(wù)派遣。我國與西方國家相比，在勞動(dòng)力市場環(huán)境與法律上存在一些差異：（1）國外標(biāo)準(zhǔn)雇傭以無固定期限勞動(dòng)合同為原則，而我國以固定期限勞動(dòng)合同作為原則。（2）國外員工維權(quán)意識(shí)強(qiáng)、工會(huì)成熟，解雇難度與成本大;國內(nèi)工會(huì)脫位、維權(quán)意識(shí)薄弱。（3）我國勞務(wù)派遣的退回條件甚至比勞動(dòng)合同法中標(biāo)準(zhǔn)雇傭的解雇條件還復(fù)雜。因此，在很多民營企業(yè)并不熱衷于通過勞務(wù)派遣解決彈性用工需求，而是通過非法解雇或直接用短期化的固定期限勞動(dòng)合同實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)。

因此，在我國形成了一種標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系短期化、非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系長期化的特點(diǎn)。就我國的勞務(wù)派遣用工的實(shí)質(zhì)而言，與用工彈性需求關(guān)系并不大，與其說是正式用工的一種補(bǔ)充不如說是正式用工的一種替代，而企業(yè)在使用勞務(wù)派遣用工與正規(guī)用工的選擇中大多是從直接成本、風(fēng)險(xiǎn)成本等方面出發(fā)。

二、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的矛盾

（一）我國勞務(wù)派遣立法理念的矛盾。從立法目的上看，我國對(duì)勞務(wù)派遣以及非正規(guī)就業(yè)的定位不清，立法初衷搖擺。具體到非正規(guī)就業(yè)與勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)制來說，一方面勞動(dòng)合同法中強(qiáng)調(diào)勞務(wù)派遣用工只是一種補(bǔ)充形式，并試圖通過法律的嚴(yán)格管控將其納入正規(guī)用工;另一方面我國又希望依托靈活就業(yè)解決勞動(dòng)力市場的就業(yè)問題。勞務(wù)派遣出現(xiàn)泛濫之前，我國對(duì)其的態(tài)度就是倡導(dǎo)并給予政策鼓勵(lì)。而在勞務(wù)派遣被認(rèn)為出現(xiàn)了泛濫的問題后，卻又很矛盾的在抑制勞務(wù)派遣的同時(shí)又大力鼓勵(lì)平臺(tái)用工等非正規(guī)用工形式。可以說，從立法目的來看，并不是先以穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系為目的，再規(guī)制相應(yīng)的非正式用工;而是先任由非正規(guī)就業(yè)發(fā)展，如果問題大了再去“堵”。既然立法目的是一邊放任短期靈活的勞動(dòng)關(guān)系，一邊又不希望它發(fā)展得過于泛濫引發(fā)問題，那么市場自然將勞務(wù)外包、勞務(wù)承攬、平臺(tái)用工等一個(gè)又一個(gè)的非正式用工新形式呈現(xiàn)給立法者，造成一個(gè)又一個(gè)難題。

（二）我國勞務(wù)派遣法律手段的矛盾。從法律手段來看，《勞動(dòng)合同法》修正案與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)制也存在著內(nèi)在矛盾，即一方面對(duì)企業(yè)勞務(wù)派遣用工能力進(jìn)行嚴(yán)格的直接限制;另一方面卻并未對(duì)企業(yè)高漲的勞務(wù)派遣用工意愿進(jìn)行有效調(diào)控。對(duì)企業(yè)用工能力的直接限制，主要是通過勞務(wù)派遣用工崗位適用的限制以及勞務(wù)派遣用工比例的限制來完成。然而，針對(duì)企業(yè)高勞務(wù)派遣用工意愿的法律規(guī)制卻并不完善。

我國企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣用工的高意愿，并非主要源于用工彈性需求，而是可以借此節(jié)省一系列正式用工所帶來的成本，如招聘錄用、直接薪酬、福利社保、解雇補(bǔ)償成本，并且可以將用工成本轉(zhuǎn)化為非用工成本，對(duì)于受到用工編制限制、工資總額控制的單位富有吸引力。對(duì)于企業(yè)高勞務(wù)派遣用工意愿，可以通過同工同酬的相關(guān)法規(guī)提高企業(yè)勞務(wù)派遣的成本，從而規(guī)范勞務(wù)派遣行為。我國目前雖然立法明晰了“同工同酬”概念，但在落實(shí)上面臨著難以判定“相同工作”、“等量勞動(dòng)”、“相同勞動(dòng)業(yè)績”等概念。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，“同工同酬”主要依靠反就業(yè)歧視法的執(zhí)法機(jī)制，以及強(qiáng)化用人單位的舉證責(zé)任來實(shí)施。

企業(yè)之所以愛用勞務(wù)派遣，就是因?yàn)槠浯嬖谥霉こ杀韭┒纯梢糟@，而我國現(xiàn)行規(guī)制“重勞務(wù)派遣能力限制、輕勞務(wù)派遣意愿限制”的思路，并未堵住漏洞，而只是要求企業(yè)不能以勞務(wù)派遣的形式鉆這些漏洞，于是企業(yè)搖身一變又穿著勞務(wù)外包的外衣鉆漏洞。

（三）我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的矛盾。勞務(wù)派遣相關(guān)的法律規(guī)制不僅在立法目的與法律手段上有待商榷，在司法實(shí)踐領(lǐng)域同樣存在著許多問題。以企業(yè)違反派遣用工“三性”原則后與勞動(dòng)者是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的問題為例，各地司法裁判標(biāo)準(zhǔn)差異巨大。

其中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用工單位違反勞動(dòng)合同法第六十六條不影響勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的法律效力，勞務(wù)派遣員工與用工單位不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。以李某與聯(lián)通公司的勞動(dòng)爭議案為例，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“李某與B公司簽訂勞動(dòng)合同，并由B公司派遣到聯(lián)通公司工作，故B公司系用人單位，聯(lián)通公司系用工單位;《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的“三性”原則并非效力性、強(qiáng)制性規(guī)定，如用工單位違反上述條款并不影響勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同的效力，亦不影響案件事實(shí)認(rèn)定與實(shí)體處理。”

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位違反上述法律規(guī)定的，勞務(wù)派遣員工與用工單位形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。以韓某與B汽車物流公司案為例，南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“如用工單位違反《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務(wù)派遣員工，則勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同因內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，勞務(wù)派遣員工與用工單位構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系……韓某與B公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。”當(dāng)法規(guī)的可操作性、可執(zhí)行性脫離了實(shí)踐，哪怕法條再嚴(yán)格都難以真正督促企業(yè)“按規(guī)矩行事”。

三、勞務(wù)派遣良性發(fā)展的對(duì)策

（一）讓企業(yè)使用勞務(wù)派遣的目的回歸為彈性用工需求。企業(yè)使用勞務(wù)派遣的高意愿源于企業(yè)可以通過這種用工形式省去一系列用工成本，解決編制、工資總額等問題。可以看出，企業(yè)的高勞務(wù)派遣意愿不僅牽涉了勞務(wù)派遣本身，而且牽涉了許多外部問題，而現(xiàn)有法律往往傾向于以“專項(xiàng)治理”的思路來解決。并且，其治理思路也更側(cè)重于對(duì)勞務(wù)派遣的需求側(cè)進(jìn)行直接限制，即對(duì)“企業(yè)高勞務(wù)派遣用工能力”的限制。然而，缺乏對(duì)供給端一側(cè)勞動(dòng)者的維權(quán)手段、維權(quán)能力的保障，從而并未改變企業(yè)想利用勞務(wù)派遣等形式規(guī)避用工成本的現(xiàn)狀。

因此，我國可以借鑒西方的思路來糾正企業(yè)勞務(wù)派遣的目的。首先，加強(qiáng)整個(gè)勞動(dòng)法律體系的構(gòu)建，借鑒國外的反就業(yè)歧視法解決同工同酬難以落實(shí)的問題。其次，針對(duì)因編制與工資總額而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣，在無法改變現(xiàn)有用工體制的情況下，應(yīng)著力增強(qiáng)勞動(dòng)者自身維權(quán)的法律手段。如效仿西方國家的經(jīng)驗(yàn)，引入“刺破”派遣規(guī)則、派遣轉(zhuǎn)為直接雇傭規(guī)則保障派遣勞動(dòng)者的職業(yè)穩(wěn)定權(quán)。

（二）讓彈性用工需求通過勞務(wù)派遣解決。相比于勞務(wù)派遣，大量私營企業(yè)更傾向于通過勞動(dòng)合同短期化等形式來解決彈性用工需求。其原因主要有兩點(diǎn)：一是我國勞動(dòng)合同法的制度設(shè)計(jì)為雇傭靈活性留有很大空間，企業(yè)可以通過標(biāo)準(zhǔn)雇傭滿足彈性用工需求;二是我國對(duì)勞務(wù)派遣用工能力的限制太過嚴(yán)格，企業(yè)使用勞務(wù)派遣的成本過高。因此，若想讓彈性用工需求通過勞務(wù)派遣解決，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)雇傭與勞務(wù)派遣的定位。

首先，應(yīng)撇清標(biāo)準(zhǔn)雇傭中的短期化特性。標(biāo)準(zhǔn)雇傭應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定作為唯一目標(biāo)，而不需要兼顧“靈活性”。雖然有學(xué)者將勞務(wù)派遣的泛濫歸因于無固定期限合同的剛性，但從上文對(duì)我國勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)分析來看，我國勞務(wù)派遣的泛濫并不等同于用工彈性需求龐大。再者，西方國家多以無固定期限勞動(dòng)合同為原則，剛性程度相比于我國有過之而無不及，卻并未出現(xiàn)勞務(wù)派遣泛濫的問題。因此，我國應(yīng)推動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)雇傭長期化，樹立“以無固定期限勞動(dòng)合同為原則，固定期限勞動(dòng)合同為例外”的立法理念。

其次，要松化對(duì)勞務(wù)派遣用工能力過于剛性的規(guī)定。我國對(duì)企業(yè)勞務(wù)派遣使用能力的規(guī)定太過嚴(yán)格，退回勞務(wù)派遣甚至比解雇一個(gè)固定期限勞動(dòng)合同的正式雇員還要困難。因此，應(yīng)當(dāng)適度的給企業(yè)“勞務(wù)派遣能力限制”松綁，在規(guī)制思路上轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸貏趧?wù)派遣意愿限制、輕勞務(wù)派遣能力限制”。只有這樣，企業(yè)才會(huì)將彈性用工需求的解決途徑回歸到勞務(wù)派遣上，勞務(wù)派遣的市場合理性也才能真正得以發(fā)揮。

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