金融機構風險處置與破產的比較與選擇

敖希穎

2020年3月9日至3月18日，美國股市發生四次熔斷。如果依據理論上的定義，全球已深陷金融危機。資產價格在幾個月內下跌超過30%即被視為金融危機。股市暴跌、金融機構破產倒閉、信用緊縮、失業率上升是金融危機的顯著表征。毫不夸張地說，全球正在或即將面臨下一次金融危機，金融機構破產倒閉可能是下一步不得不面對的問題。

2019年，受中美貿易戰和宏觀經濟下行的影響，包商銀行被接管，錦州銀行和恒豐銀行被戰略重組。2020年，受新冠肺炎全球疫情的影響，世界宏觀經濟受到重創。我國城市和農村商業銀行的先天不足以及自身管理的風險漏洞將進一步被暴露。如何應對金融機構特別是銀行破產風險再次成為金融界關注的焦點。

2008年金融危機后，二十國集團（G20）成立了金融穩定理事會（FSB）協同進行全球金融監管及危機處置。2011年，金融穩定理事會發布《金融機構有效處置機制的關鍵要素》（以下簡稱《關鍵要素》）為全球提供了處置系統重要性金融機構的措施建議。2014年，歐盟依據《關鍵要素》發布《歐盟銀行恢復與處置指引》，要求歐盟成員國在限期內依據指引內容，修改國內法。此后，瑞士、英國、巴西、新西蘭、日本、歐盟、德國、中國香港、俄羅斯、加拿大、澳大利亞、美國陸續通過修改法律將金融機構風險處置機制納入國內（地區）法。那么，金融機構風險處置與破產的法律性質有何異同;危機出現時，金融監管機關應如何選擇，本文將對此做出具體回答。

金融機構風險處置與破產的本質及理論基礎

金融機構風險處置和破產本質上都是金融機構面臨資不抵債或無法清償到期債務時的一種損失分配方式。破產是當金融機構出現資不抵債或無法清償到期債務的情形時，法院通過清算、重整或和解程序分配債務人的財產，公平清償債權人的一種損失分配方式。金融機構風險處置是金融機構在陷入資產負債表破產或股權耗盡之前，行政機關強制介入，分配金融機構破產損失的一種處置方式。

金融機構破產損失主要由股東、債權人承擔，而非納稅人承擔。從拯救企業的目的來看，金融機構風險處置與破產重整相同。從承擔損失的結果來看，金融機構風險處置與破產清算相同。破產中，破產財產首先被用于清償優先債權，一般包括擔保債權、存款保險范圍內的存款、破產費用、共益債務、職工工資、基本養老保險、醫療保險費用、傷殘補助、撫恤費用以及補償金，然后被用于清償無擔保債務，最后的剩余財產由股東依據股權比例獲得分配。金融機構風險處置中，優先債權一般被排除在處置之外，股東和債權人以破產清算損失為底線承擔損失。

從經濟學的角度來看，金融機構風險處置和破產清算都體現了亞當·斯密倡導的資本硬預算理論。市場經濟的參與者以自身擁有的資源約束為限，發展經營，也就是我們通常所說的市場經濟的無形之手——“優勝劣汰”。企業在硬預算的約束下，自負盈虧，當其債務高于資產時就要破產。金融機構風險處置和破產清算也體現了社會分配理論中的風險分配思想。正如王道勇在《風險分配中的政府責任》一文中寫道：“在人類社會的分配過程，實際上是對兩種不同性質事物的配置：一種是發展成果的分配，如財富分配;另一種是發展成本的分配，如風險分配。”金融機構風險處置和破產清算既是對社會發展成本的分配，也是對社會風險的分配。

從法理學的角度來看，金融機構風險處置和破產清算都體現了由某種行為獲取利益者應當承擔該行為產生的損失風險的正義觀念。傳統的分配正義理論常被理解成財務分配正義，甚至等同于收入分配公平，而忽視了風險分配正義的重要性。現代社會早已進入風險社會時期，人們時刻面臨著自然風險（包括自然災害和環境污染等）和人為風險（包括恐怖主義和金融危機等）。德國社會學家烏爾里希·貝克曾指出，如果社會形態轉變成“風險社會”，社會將從過去的“財富分配”中心轉向“風險分配”中心。風險分配正義指的正是風險產生的不利后果在各個層級中的公平分配。金融機構風險處置和破產清算都體現了風險自擔原則，也就是因風險產生的不利后果由風險行為人承擔，彰顯了風險分配的正義。

金融機構風險處置與破產的異同

雖然金融機構風險處置和破產都是金融機構面臨失敗時的損失分配方式，但兩者的概念和性質完全不同。廣義的破產包括重整、清算、和解，破產與金融機構風險處置的核心區別在于：第一，目的不同。破產的目的是債權人利益最大化;金融機構風險處置的目的是保護公共利益，維護金融市場的安全穩定。第二，性質不同。破產是以債權人為主導的公平清償債務的司法程序;金融機構風險處置是以監管機構為主導的維護公共利益的行政程序。第三，適用對象不同。破產的適用對象是所有公司法人;金融機構風險處置的適用對象是金融機構，特別是系統重要性金融機構，包括銀行，投資公司，金融控股公司的母公司、子公司和分公司。第四，執行人不同。破產的執行人是法院指定的管理人;金融機構風險處置的執行人是法律授權的處置機關。第五，啟動機制不同。破產由法院宣告;金融機構風險處置由金融監管當局，包括央行、財政部和處置當局聯合宣布啟動。第六，啟動時間不同。宣告企業破產必須在企業資產負債表破產，企業資不抵債或無法清償到期債務之后;選擇進入金融機構風險處置，最好是在企業陷入資產負債表破產或普通股資產完全耗盡之前。

金融機構風險處置與破產重整十分相似，都包括債務削減和企業商務重整等內容，目的也都是為了拯救金融機構避免破產清算，但兩者又有質的區別，具體表現在以下三個方面：

手段不同。破產重整中的債務減免是自愿的，通過債務人和債權人協商的方式完成。債務人必須與債權人達成諒解協議，減免部分債務的利息或本金，或者延長債務期限，以避免企業馬上陷入破產。金融機構風險處置中的債務削減是強制的，以平衡資產和債務為目的，由處置當局決定債權人需要吸收損失的范圍和比例。

價值選擇不同。金融機構風險處置注重效率，破產重整注重公平。破產重整必須依據重整計劃執行，對股東和債權人不存在事后補償，因此達成重整計劃通常耗時耗力。金融機構風險處置注重效率。由于及時啟動處置對拯救金融機構至關重要，處置當局在滿足法定條件（金融機構面臨無法持續經營風險）的情形下可以馬上啟動處置。但為保障公平，股東和債權人有事后起訴、尋求補償的權利。

對金融機構資本結構的要求不同。破產重整對公司的資本結構沒有特殊要求，無論何種資本結構，企業都可以進入破產重整。金融機構風險處置對公司的資本結構有嚴格要求，不同資本結構的金融機構或集團將面臨不同的處置方式（單點介入或多點介入）。

金融機構風險處置與破產的優劣比較

金融機構風險處置和破產兩種模式側重點不同，各有所長。破產由債務人或債權人申請，金融機構還需獲得監管當局批準，法院宣告破產，指定管理人，通過重整計劃或者清算實現對企業資產和債務的處理。在很多國家，法院宣告破產是破產的唯一啟動方式。

破產的優勢在于符合法治國家的重要社會共識——對財產權的干預和剝奪必須由法院來實施。在破產的情況下，一般認為法院裁判能夠更穩健和更有力地保護受影響的權利，并且司法程序具有更高的透明度和更清晰的糾錯機制。破產是債務人和債權人通過司法程序多方博弈的結果，而金融機構風險處置是監管當局聯合決定的結果，可能面臨更多的上訴和再審。

而破產的劣勢在于：首先，司法機關缺乏處置金融危機的經驗。在企業破產制度下，法院由于缺乏熟悉金融機構重整和清算的專業技能和人才，在審理金融機構的破產申請時，容易順從監管當局的決定，難以對申請進行實質審查。此外，破產管理人在處置金融機構破產時也面臨同樣的問題。現代金融機構大量參與復雜的金融活動，如大部分金融機構廣泛參與金融衍生產品市場和外匯市場，對金融機構的處置需要更強的專業知識。其次，破產程序與金融機構風險處置相比，效率偏低。許多國家的法院行動遲緩。破產為保證公平，需要進行大量的事先審查，加上程序繁復，耗時較長。時間過長不利于金融機構的持續經營，也不利于控制系統性金融風險的傳遞。金融機構擁有大量的信用資產，而信用資產具有極強的揮發性。一旦金融機構面臨破產風險的消息走漏，其資產將大幅貶值，加速金融機構破產，威脅金融穩定。

金融機構風險處置與破產恰恰相反。破產的劣勢恰好是金融機構風險處置的優勢，而其優勢則剛好是金融機構風險處置的劣勢。

金融機構風險處置的優勢在于：第一，金融機構風險處置具有專業性。金融機構風險處置是央行、財政部、金融機構監管當局和存款保險機構的聯合行動，共同應對金融機構的破產危機。它們比普通的司法機關更了解金融機構存在的問題和金融市場的運作模式，因此也更有可能對癥下藥，解決問題。第二，金融機構風險處置的效率更高。金融機構風險處置的法律制度幾乎為處置當局排除了一切程序障礙，賦予了他們處置優先的權力。金融機構風險處置不受《公司法》和《證券法》的限制，處置當局可以依據法律授權處置金融機構管理層、公司債權、債務和股權等，無需經過股東和債權人同意。處置當局可以對金融機構實施快速處置，包括分割資產、吸收損失、填充資本和商務重組，讓金融機構在短時間內恢復經營。這樣的效率是破產無法做到的，也是金融機構迫切需要的。快速處置有利于恢復市場信心，維護金融穩定。

但金融機構風險處置也存在劣勢。第一，金融機構風險處置不經股東和債權人同意，不經法庭審理，處置企業財產，有公權力不正當干預私人財產權之嫌。處置當局可能因此面臨訴訟風險。第二，效率優先往往很難兼顧公平。金融機構風險處置一方面有利于金融穩定，另一方面卻不利于保護股東和債權人的財產權益。雖然，金融機構風險處置設置了以破產清算為底線原則，股東和債權人在金融機構風險處置中遭受的損失不能超過其在破產清算中可能遭受的損失。同時，賦予了股東和債權人事先審批和事后上訴的權利。但限于時間緊迫，事先審批只能是形式審批，而非實質審批，事后上訴也無法幫助股東和債權人恢復原狀（恢復原有的股權和債權），他們只能獲得損害賠償。因此，對于股東和債權人而言，金融機構風險處置并非理想的選擇。但在維護公共利益（金融穩定）和保護私人財產權益之間，公共利益優先也是很難被挑戰的價值選擇。

綜上，金融機構風險處置與破產有相似之處，兩者都是金融機構出現或可能出現破產危機時對損失的分配機制。但兩者又有很大的區別，兩者的目的、性質、適用對象、執行人、啟動機制和啟動時間都不相同。金融機構風險處置與破產重整十分相似，都以債務減免和商務重整為主要內容，以拯救金融機構，避免破產清算為目的。但兩者又有所區別，兩者的手段、價值選擇和對金融機構資本結構的要求都不相同。

金融機構風險處置和破產各有所長，其中，破產免受正當性質疑，確保公平;金融機構風險處置優先效率，具有專業性。國家選擇何種機制應對金融機構破產危機取決于具體情況。當金融機構破產不足以威脅整個國家的金融穩定時，選擇破產，能夠給予金融機構和地方政府重生的機會。保留待破產金融機構，集體重整，是我國部分金融機構先天不良的主要原因。為它們之后的經營造成了一定的負擔，也是它們后來陷入破產的重要原因之一，如海南發展銀行破產關閉案。我們必須承認金融機構企業法人的基本屬性，只有允許金融機構破產，才能實現市場的優勝劣汰，才能保證市場的健康發展。當金融機構破產足以威脅整個國家的金融穩定時，選擇金融機構風險處置可能更為合適。這樣做可以維護金融機構的核心功能不中斷，維護金融穩定，避免因金融機構破產倒閉而引發金融危機。因此，兩者在制度選擇上沒有絕對的優勢或劣勢。國家應首先通過法律，賦予監管當局靈活選擇破產或金融機構風險處置的權力，明確權力的內容和處置的程序，以便危機來臨時，監管當局能夠有所選擇，從容應對。

（作者單位：深圳大學法學院）