工程項目勞務派遣用工探析

【內容摘要】本文從工程項目勞務派遣用工的管理現狀入手，分析其存在的問題和可能帶來的不良影響，在此基礎上為工程項目勞務派遣用工提出了五條合理化建議。

【關 鍵 詞】勞務派遣;資質;主體

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0165-02

作者簡介：張翠榮（1984-），女，漢族，山東成武人，法學碩士，中鐵十九局集團電務工程有限公司，經濟師，研究方向：工程法學。

2007年，我國第一次以法律的形式確認了勞務派遣作為企業用工的補充形式。自2013年7月起，勞務派遣單位設立由核準制變為許可制。與此同時，從2007年起，幾輪基建高潮以來，工程項目人員時有緊缺，加之國有企業人員編制限制，勞務派遣的用工形式被大多項目部采用，為保障工程如期竣工發揮了積極作用，但也存在不少問題亟待規范。

一、存在的主要問題

（一）派遣崗位適用不清

工程項目部成立之初，公司會根據項目規模確定人員編制。在人員編制不能滿足現場實際或有編制但內部無適合人員的情況下，項目負責人為解決項目用工問題，首選就是勞務派遣，對于具體崗位是否適宜勞務派遣和派遣人員總量是否符合規定很少關注。按照勞動合同法規定，企業基本用工形式是勞動合同用工，勞務派遣只能作為補充形式，只適用于臨時性、輔助性和替代性的工作崗位。其中，臨時性工作崗位是指不超過6個月的崗位;替代性工作崗位是指原崗位人員因脫產學習、休假等原因無法正常工作的一定時期內由其他人員替代工作的崗位;輔助性工作崗位是指經過企業內部程序確定的非主營業務崗位。顯然，臨時性和替代性工作崗位具備短期性的特點，輔助性工作崗位可以不是臨時的而長期存在。所以，在項目管理人員中，普遍存在的認為派遣員工就是臨時工的說法也是不對的，而且臨時工是產生勞動關系的一個概念。

同時，人社部規定，企業使用的派遣人員數量不得超過其用工總量的10%。按照前述規定，勞務派遣適用崗位性質和崗位總體數量都受管控，雖然只是屬于管理性規定，不會對勞務派遣協議產生根本性影響，但卻同樣存在被行政監管機構科以處罰的風險。

（二）派遣資質審核不嚴

對于勞務派遣單位的選擇，大多數項目負責人認為只要具備提供滿足一定要求的勞動力的單位都可以，對派遣資質審核不嚴甚至不予審核。按照勞動合同法規定，從事勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。用工單位對選擇勞務派遣單位有審核職責。如果勞務派遣單位擅自經營勞務派遣業務，對被派遣人員造成損害的，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

（三）派遣協議簽訂不規范

在勞務派遣關系中，涉及勞務派遣單位（用人單位）、被派遣員工和項目部（用工單位）三方主體。其中，勞務派遣單位與被派遣員工簽訂勞動合同，成立勞動關系;勞務派遣單位與項目部簽訂勞務派遣協議，成立用工關系;項目部與被派遣員工不簽訂任何協議，但成立管理關系。在實際運用中，有的項目部直接與被派遣員工簽訂勞動合同的;有的項目部在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議中直接或間接確認項目部與被派遣員工成立勞動關系的;有的項目部與勞務派遣單位簽訂了規范的勞務派遣協議，但并未核實勞務派遣單位與被派遣員工之間的勞動合同簽訂情況。協議簽訂不規范，用工風險大。

（四）責任主體認識不到位

用人單位和用工單位概念不清，很容易造成項目管理人員對用人用工單位的責任不清。按照人社部規定，勞務派遣單位應當履行用人單位職責，與被派遣員工簽訂勞動合同，告知與工作崗位相關內容，進行崗前培訓，按約支付勞動報酬，辦理社會保險，被派遣員工遭受工傷時承擔工傷保險責任等。項目部應當履行用工單位職責，與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，用人單位按照協議提供符合要求的員工，按照約定支付勞務報酬，提供勞動保護和勞動安全衛生條件，在被派遣員工遭受工傷時協助工傷認定的調查核實工作等。因用人單位拖欠派遣員工工資、未按照規定辦理社會保險和發生工傷事故時不承擔工傷保險責任，派遣員工主張權利，項目部輕而易舉地就被牽連其中，有時為減少負面影響，城下之盟時有發生。

二、管理建議

（一）規范確定勞務派遣用工模式下的崗位范圍

嚴格執行人社部規定，確定本單位輔助性崗位范圍，即與制定公司重要規章制度一樣，輔助性崗位范圍須經職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商后公示執行。項目部執行起來就可以有的放矢，規避行政處罰。

對于臨時性和替代性崗位派遣員工的選擇，應注意勞務派遣單位所匹配派遣員工的身體健康狀況，不能因項目部員工生病或休產假需要派遣員工而被派遣員工在派遣期間發生同樣事件。

（二）嚴格審核派遣單位資質

按照人社部規定，經營勞務派遣業務，勞務派遣單位應依法申請行政許可，對符合條件的勞務派遣單位，行政管理機構將授予其《勞務派遣經營許可證》，有效期3年。與此同時，勞務派遣單位設立子公司經營勞務派遣業務，其子公司也應當依法申請行政許可;勞務派遣單位設立分公司經營勞務派遣業務，總公司應當書面報告其所在地的行政管理機構，其分公司應當向其所在地行政管理機構備案。對不具備經營勞務派遣業務許可的單位，項目部不得與其簽訂勞務派遣協議;對經營許可期限快到期的，項目部應謹慎選擇。同時，按照規定，公司不得自行設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣員工;項目部也不得將被派遣員工再派遣到其他單位。

（三）依法合規簽訂勞務派遣協議明確責任主體

按照人社部規定，項目部與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，在協議中明確崗位名稱和性質、工作地點、派遣人員數量和期限、勞動報酬數額和支付方式、社保費用和支付方式、勞務派遣服務費標準和支付方式、工作時間與休假、工傷生育或患病期間的相關待遇、試用期適用、退回派遣員工情形、違約責任等12項內容。同時，在派遣用工進駐項目部前，項目部管理人員應核實勞務派遣單位與派遣員工勞動合同簽訂與執行情況，重點是進駐前工資支付、社保繳納和業務培訓以及健康體檢等情況。需要額外說明的是，各省市為加強勞務派遣用工管理，出臺了勞務派遣用工中的勞動合同范本，項目部可要求勞務派遣單位備案的勞動合同適用其所在地范本形式。

（四）明確派遣期間各方責任

按照最高院審理工傷保險案件的司法解釋規定，勞務派遣單位派遣的員工在派遣期間因工傷亡的，有派遣單位承擔工傷保險責任，這與勞務派遣單位與派遣員工之間建立勞動關系是一脈相承。項目部一方面需要在用工期間加強管理，減少該類事件發生，一方面也是最為緊要的，在勞務派遣協議中明確支付其派遣員工的工資組成中包括社保費用，同時確保其計算的基數、繳納比例和金額符合規定。

按照侵權責任法的規定，勞務派遣期間，派遣員工的職務侵權責任由項目部承擔，勞務派遣單位在對派遣員工選任方面存在過錯的，承擔相應的補充責任（項目部無力承擔時，勞務派遣單位才承擔一部分責任）。雖然法律沒有明文規定，勞務派遣單位確實存在過錯情況下，項目部是否存在追償權仍然存疑，但是在派遣協議中項目部可約定相關條款。

按照民法總則規定，連帶責任除法定之外，可通過協議約定。那么，對于派遣員工無故離職的，項目部在勞務派遣協議中可約定勞務派遣單位對其派遣員工對項目造成的損失承擔連帶賠償責任。

除此之外，在派遣協議中明確項目部對派遣員工的退回權及適用情形也是非常重要的。情形設定一方面不突破人社部禁止性規定，一方面需要充分吸收借鑒各省市好的做法，比如上海市社保局新增了符合實際情況十個方面的內容就需要項目部在法務人員的指導下落實到派遣協議之中。

（五）將勞務派遣與建筑工人實名制管理關聯起來

鑒于各省市實名制管理工作進展如火如荼，一方面將進出工程項目的所有人員納入了實名制管理范圍，一方面實名制管理信息可作為受管理人員工資核發和勞資糾紛處理以及勞動關系認定的重要依據，項目部應積極主動將項目派遣用工人員納入實名制管理范圍，規范管理勞務派遣員工，規避用工風險。

參考文獻：

[1]王林清.勞動糾紛裁判思路與規范解釋（第三版）[M].北京：法律出版社，2016.

[2]郭飛，云曉燕.企業勞動法律風險防范實務[M].北京：法律出版社，2018.

[3]楊立新.侵權責任法：條文背后的故事與難題（第二版）[M].北京：法律出版社，2018.